臨時性救濟和訴訟保障制度講述

1、 第十二章 臨時性救濟臨時性救濟是相對于本案訴訟救濟而言，是指在本案訴訟提起之前，或者在本案訴訟確認的終局判決前，因?qū)Ψ疆?dāng)事人的行為給權(quán)利或利益的實現(xiàn)造成緊急損害，當(dāng)事人向法院申請請求為或不為一定行為的救濟制度。 第一節(jié) 財產(chǎn)保全一、保全程序的性質(zhì)1、實現(xiàn)本案權(quán)利的目的指向性2、形式上的獨立性與實質(zhì)上的附屬性3、緊急性4、預(yù)防性和暫定性 二、財產(chǎn)保全的類型和適用條件民訴法第100條、101條，最高院查封規(guī)定第3條、4條，仲裁法第28條 （一）訴訟財產(chǎn)保全是指在人民法院在受理案件之后、做出判決之前，對當(dāng)事人的財產(chǎn)或爭執(zhí)標的物采取限制當(dāng)事人處分的臨時措施。適用條件：（1）給付之訴，該案的訴訟請求具

2、有財產(chǎn)給付內(nèi)容 （2）將來判決有可能不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行 （3）發(fā)生在民事案件受理后、法院尚未作出生效判決前 （4）一般由當(dāng)事人提出書面申請。法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供相應(yīng)擔(dān)保。申請人不能提供擔(dān)保的，法院額可以駁回申請。因訴訟保全錯誤給被申請人造成損失的，被申請人可以直接從申請人提供擔(dān)保的財產(chǎn)中得到賠償。 （二）訴前財產(chǎn)保全是指在緊急情況下，法院不立即采取保全措施，利害關(guān)系人的合法權(quán)益會受到難以彌補的損害，因此法院賦予利害關(guān)系人在起訴前有權(quán)申請法院采取保全措施。適用條件（1）本案請求須要具有給付內(nèi)容，包括金錢給付請求或物 的交付請求，排除完成行為的給付請求。 （2）情況緊急，不立即采取措施可能使申

3、請人的合法權(quán)益 受到難以彌補的損失。 （3）利害關(guān)系人提出申請。 （4）申請人必須提供相應(yīng)擔(dān)保。利害關(guān)系人必須在法院采取保全措施后30日內(nèi)提起訴訟，否則法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全措施。 （三）執(zhí)行前財產(chǎn)保全作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書生效后至申請執(zhí)行前，債權(quán)人可以向有執(zhí)行管轄權(quán)的人民法院申請保全債務(wù)人的財產(chǎn)。 （四）仲裁財產(chǎn)保全仲裁法第28條：一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全。當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院。 三、財產(chǎn)保全的范圍、措施及其解除 范圍：范圍：民訴法第102條 保全僅限于請求的

4、范圍，或者與本案有關(guān)的財物。措施措施：查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。異議：異議： （1）當(dāng)事人對財產(chǎn)保全措施裁定不服的，不得上訴，但可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。 （2）當(dāng)事人對財產(chǎn)保全裁定的執(zhí)行措施不服的，可以依據(jù)民訴法第225條規(guī)定的執(zhí)行異議程序獲得救濟，對執(zhí)行異議裁定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。解除：解除：（1）被申請人提供擔(dān)保（2）訴前保全或仲裁前保全的申請人在采取保全措施后30日內(nèi)未起訴或未申請仲裁的（3）申請人撤回保全申請的。 第二節(jié) 先予執(zhí)行 一、概念是指人民法院在訴訟過程中，根據(jù)一方當(dāng)事人的申請，裁定另一方當(dāng)事人給付申請人一定數(shù)額的金錢或其他財

5、物，或者實施或停止某種行為的一種制度。 二、條件1、當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營的。2、申請人確有困難并提出申請。3、本案的訴訟請求屬于給付之訴。4、被申請人有履行能力。 三、適用范圍1、追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫恤金、醫(yī)療費用的2、追索勞動報酬的3、因情況緊急需要先予執(zhí)行的（包括需要立即停止侵害、排除妨礙的；需要立即制止某項行為的；需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費用的。）四、程序1、申請人需提書面申請，法院不能主動采取2、法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，不能提供的，駁回申請。3、做出裁定書。當(dāng)事人不服的，

6、不得上訴，但可申請復(fù)議。4、案件經(jīng)審理，判決申請人敗訴的，申請人應(yīng)當(dāng)將取得的財產(chǎn)返還。 第十三章 訴訟保障制度 第一節(jié) 期間 一、概念和意義 （一）概念：是指當(dāng)事人和其他訴訟參與人單獨或者會合實施或完成某種訴訟行為所應(yīng)遵守的時間。期限：例如審理期限期日：例如開庭審理日期 （二）意義：有利于保障訴訟活動順利進行 有利于保護當(dāng)事人和其他訴訟參與人的合法權(quán)益 有利于維護訴訟活動的嚴肅性和法律的權(quán)威性 二、期間的種類（一）法定期間、指定期間和約定期間（二）不變期間和可變期間一般而言，指定期間屬于可變期間，而法定期間大都屬于不變期間，但也有些法定期間可以根據(jù)具體情況加以調(diào)整。例如一審的審限。 三、期間的

7、計算和剔除 （一）期間的計算 1、期間以時、日、月、年計算。 2、期間開始的時和日，不計算在期間內(nèi)。 3、期間屆滿的最后一日是節(jié)假日的，以節(jié)假日后的第一日為期間屆滿之日。如果節(jié)假日在期間當(dāng)中的，不予扣除。4、期間不包括在途時間，訴訟文書在期滿前交郵的，不算過期。 （二）期間的剔除是指受訴法院按照規(guī)定，不將期間進行中雖然用于某些事項或活動但卻難以精確控制的時間計入該項期間。最高院審限規(guī)定第9條規(guī)定，下列期間不計入審理、執(zhí)行期限：1、因當(dāng)事人、訴訟代理人申請通知新的證人到庭、調(diào)取新的證據(jù)、申請重新鑒定或者勘驗，法院決定延期審理1個月之內(nèi)的期間。2、民事案件公告、鑒定的期間3、審理當(dāng)事人提出的管轄權(quán)

8、異議和處理法院之間的管轄爭議的期間4、民事訴訟執(zhí)行案件由有關(guān)專業(yè)機構(gòu)進行審計、評估、資產(chǎn)清理的期間5、中止訴訟（審理）或執(zhí)行至恢復(fù)訴訟（審理）或執(zhí)行的期間6、當(dāng)事人達成執(zhí)行和解或者提供執(zhí)行擔(dān)保后，執(zhí)行法院決定暫緩執(zhí)行的期間7、上級人民法院通知暫緩執(zhí)行的期間8、執(zhí)行中的拍賣、變賣被查封、扣押財產(chǎn)的期間 四、期間的耽誤及其補救期間的耽誤，是指當(dāng)事人或者其他訴訟參與人本應(yīng)在法定期間、指定期間或者約定期間內(nèi)實施或完成訴訟活動，卻因為某種原因而未能實施或完成該訴訟活動的狀態(tài)。一般后果是，喪失進行某種訴訟活動的權(quán)利。 如果期間的耽誤是因為某種客觀原因，根據(jù)民訴法可以申請期間的順延，或由法院依職權(quán)決定順延或

9、重新指定期日。 民訴法第83條：（1）當(dāng)事人因不可抗拒的事由或其他正當(dāng)理由而耽誤的 （2）在障礙消除后的10日內(nèi)，可以申請。 第二節(jié) 送達 一、送達的概念 （一）概念 是指人民法院依照法定的程序和方式，將訴訟文書交給當(dāng)事人和其他訴訟參與人的行為。（二）特征：1、主體只能是人民法院2、對象只能是當(dāng)事人及其他訴訟參與人 3、送達的內(nèi)容是所有需要交給當(dāng)事人和其他訴訟參與人的訴訟文書，具體包括：判決書、裁定書、調(diào)解書、決定書、支付令、起訴狀副本、答辯狀副本、上訴狀、傳票、通知書等 4、送達必須按照法定的程序和方式進行。二、送達的方式（一）直接送達 是指人民法院派專人將訴訟文書直接送交給受送達人本人的送

10、達方式。 民訴法第85條： 1、受送達人是公民的，本人不在交他的同住成年家屬簽收。 2、受送達人是法人或其他組織的，應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人、其他組織的主要負責(zé)人或該法人、組織負責(zé)收件的人簽收。 3、受送達人有訴訟代理人的，可以交送其代理人簽收；受送達人已經(jīng)向人民法院指定代收人的，送交代收人簽收。 （二）留置送達 是指受送達人拒絕簽收所送達的訴訟文書時，送達人依法將訴訟文書放置在受送達人住所即視為送達的方式。 民訴法第86條及適用意見第8184： 1、受送達的人或其同住成年家屬拒絕接受訴訟文書的，送達人可以邀請其基層組織或所在單位的代表到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人、見

11、證人簽名或蓋章，把訴訟文書留在受送達人的住所，也可以把訴訟文書留在受送達人住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達過程，視為送達。 2、受送達人是法人或其他組織的，其拒絕簽字或蓋章的，可適用留置送達。 3、向訴訟代理人的送達適用留置送達 4、受送達的人拒絕接受訴訟文書的，基層組織或所在單位的代表及其他見證人不愿意簽字或蓋章的，由送達人在送達回證上說明情況，把訴訟文書留在受送達人的住所 5、調(diào)解書不適用留置送達。 （三）委托送達 是指受訴法院直接送達訴訟文書有困難的，委托其他人民法院代為送達的方式。 （四）郵寄送達 是指受訴法院在直接送達訴訟文書有困難時，通過將訴訟文書以郵局掛號的方式郵寄給受送達人的方式。 1、郵寄送達和委托送達是平行選擇關(guān)系 2、采用郵寄送達時，應(yīng)當(dāng)附有送達回證 （五）轉(zhuǎn)交送達 是指人民法院將訴訟文書交受送達人所在機關(guān)、單位，讓他們轉(zhuǎn)交給受送達人的送達方式。 民訴法第8991條：1、受送達人是軍人的，通過其所在部隊團以上單位的政治機關(guān)轉(zhuǎn)交。 2、受送達人被監(jiān)禁的，通過其所在監(jiān)所轉(zhuǎn)交。 3、受送達人被采取強制性教育措施的，通過其所