期待可能性理論在我國(guó)的適用探討

1、    期待可能性理論在我國(guó)的適用探討    魏方華摘要：期待可能性理論是一種基礎(chǔ)的刑法方向的理論觀點(diǎn)。它約束刑法實(shí)行來保護(hù)公民人身自由，映現(xiàn)了刑法應(yīng)當(dāng)具有的謙抑精神，對(duì)我國(guó)刑法理論的實(shí)踐產(chǎn)生重大影響。目前我國(guó)刑法并未對(duì)期待可能性進(jìn)行明確規(guī)定，主要是因?yàn)樵搶W(xué)說存在于德國(guó)三階層犯罪構(gòu)成體系之內(nèi)，這顯然不同于我國(guó)最傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系，并且該理論也并非完美無瑕的，它在大陸法系中三階層體系定位中同樣也存在爭(zhēng)議。但是在刑法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)運(yùn)用期待可能性解決實(shí)際案例的具體應(yīng)用現(xiàn)象，在刑法法條中也有該理論精神的體現(xiàn)。關(guān)鍵詞：期待可能性;犯罪構(gòu)成;謙抑性：d9 &#

2、160;   ：a      doi：10.19311/ki.1672-3198.2019.24.0791 概述1.1 理論內(nèi)涵該理論在大陸法系國(guó)家刑法概念中非常重要，法律行為的主體在實(shí)行可以為法律規(guī)范所評(píng)價(jià)的行為時(shí)，在作出行為時(shí)，可以期望行為人不實(shí)行違法活動(dòng)，或期望行為人的行徑是合法的。在特定的情形下，原本可以期望行為人作出合法行為之時(shí)，行為人卻采取施行違法活動(dòng)，該違法活動(dòng)符合犯罪構(gòu)成要件，此時(shí)可以表明其具備較大的主觀惡意以及再次犯罪的可能，國(guó)家和社會(huì)可以因其行為從而實(shí)行符合本國(guó)刑法規(guī)定的懲罰。有廣義和狹義之分。廣義上來講一切事情觀察，包含主體作為的內(nèi)

3、、外部，可以期望該作為主體不采取惡行行為，而作出其他符合法律的行為;狹義上在行為時(shí)對(duì)其周圍邊際進(jìn)行外部事宜觀察，除上文提及的內(nèi)部的事項(xiàng)之外，可以期望主體未進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，而有其他符合法律的作為。1.2 理論基礎(chǔ)以相對(duì)意志自由論為哲學(xué)基礎(chǔ)。也稱意志自由相對(duì)理論，認(rèn)為行動(dòng)意志的選擇并不是絕對(duì)自由的，而是相對(duì)的，人的思想和意志有主觀的自由，但也受到現(xiàn)實(shí)的約束。有差異的主體在一致的情況下選擇是有差別的，相仿的人在有區(qū)別的情況下也可能會(huì)作出具有差別的決定。一個(gè)人在具備自由意志的情況時(shí)，可以按照自己的意愿決定實(shí)施行為，在可以選擇符合法律規(guī)定的行為時(shí)，但在解放意志決定下作為犯罪，此時(shí)允許對(duì)該主體進(jìn)行法律歸

4、責(zé)，行為人基于自己意志的選擇就是對(duì)其進(jìn)行刑罰制裁的原因。對(duì)人性的寬容是該理論的倫理基礎(chǔ)。不可否認(rèn)的是，一般人都有自我保存、趨利避害的傾向，對(duì)人性進(jìn)行剖析是謀得生存而產(chǎn)生的各種基本需求與欲望。認(rèn)可本性的薄弱，尊重人性的瑕疵，緩和法律和人性之間的矛盾，在非正常情況下，為了自身的生存與安全，逼于無奈選擇的違法行為，期望該行為人不實(shí)施違法行為是不現(xiàn)實(shí)的。謙抑性“慎刑”是該學(xué)說的法理依據(jù)。謙抑性是刑法具有的內(nèi)在價(jià)值底蘊(yùn)，反映了該法的約束性和必要性原則。刑罰的嚴(yán)苛消極一面決定了必需從嚴(yán)限定其作用，防止濫用。在主體作出違反刑法的行為后，因主體缺乏該理論而阻卻主體法律責(zé)任的承擔(dān)，將那些不存在期望適法的行為擯棄

5、在犯罪以外，能夠很好的實(shí)踐并反映出刑法所具有的價(jià)值內(nèi)涵謙抑精神。1.3 判斷標(biāo)準(zhǔn)目前學(xué)術(shù)上對(duì)該理論的爭(zhēng)議主要集中在對(duì)其是否適用以及該理論在運(yùn)用程度之上的判斷規(guī)范問題。目前主要存在以下學(xué)說觀點(diǎn)：第一，行為人標(biāo)準(zhǔn)說。日本大塚仁指出該理論存在的價(jià)值在于對(duì)主體本性的薄弱帶來法律的援助，判斷其存否的標(biāo)準(zhǔn)也自然應(yīng)當(dāng)從行為人自身的立場(chǎng)去尋找。期待可能性的判斷也應(yīng)該以行為人為標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)陳興良教授也贊同該觀點(diǎn)，他在書中寫到“只有行為人標(biāo)準(zhǔn)說站在行為人的立場(chǎng)上設(shè)身處地考慮其作出意志選擇的可能性，從而使歸責(zé)更加合理?！逼骄藰?biāo)準(zhǔn)說。雖然責(zé)任義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是在所要進(jìn)行具體判斷主體的客觀實(shí)際的處境中來進(jìn)行，中意味著該判

6、斷是一種個(gè)體部分進(jìn)行的推定，但是規(guī)范準(zhǔn)則的統(tǒng)一必須是以由一般人或通常人為根本。倘若一般人可以在與主體相同的境遇下期望其實(shí)行適法行為，說明判斷主體也可以有同樣的期待;反之，如果普通人在同樣境遇之下并不具備同樣期待的可能，此時(shí)對(duì)判斷主體不能要求其必須做出適法行為。第二，國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說。對(duì)于主體是否適用該理論以及其適用程度之上的規(guī)范判別，不能以被判斷是否適用該理論的人為尺度，而是應(yīng)當(dāng)由作出期望主體的國(guó)家或者法律規(guī)范為準(zhǔn)則，故而應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)家或者法律秩序來具體判斷。第三，類型人標(biāo)準(zhǔn)說。首先將行為人劃分成不同的類型人，進(jìn)而以某一具體的類型人為標(biāo)準(zhǔn)來判斷。事實(shí)上，世界上沒有任何兩個(gè)人在考慮年齡、性別、職業(yè)與經(jīng)歷

7、之后是相同的，從這個(gè)意義上來說，該標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)就是行為人標(biāo)準(zhǔn)。2 我國(guó)適用可行性分析2.1 借鑒的必要性該理論與我國(guó)千百年來積淀形成的傳統(tǒng)法律倫理是內(nèi)在統(tǒng)一的，是對(duì)于法律文化的繼承與發(fā)揚(yáng)。我國(guó)由來已久的親親相隱制度也稱容隱制度，該制度在我國(guó)刑法歷史中占有重要的席位。是指對(duì)于家庭成員觸犯刑律的，其他家庭成員有不予控訴以及不予作證的權(quán)利和義務(wù)，以保護(hù)傳統(tǒng)的倫理秩序。容隱制度在我國(guó)法制史中占有著非常重要的地位，漢代法律明文規(guī)定：“自今子首匿父母，妻首匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。”親親相隱制度存在著期待可能性的要素，并且充分說明了期待可能性制度在我國(guó)引入和適用有著非常厚重的思想淵源和歷史基礎(chǔ)。就我國(guó)現(xiàn)行法律

8、內(nèi)容來看，期待可能性理論在許多現(xiàn)行法律條文中已經(jīng)有了明確的體現(xiàn)和反映，我國(guó)現(xiàn)行刑法第二編第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中第305條偽證罪、第307條幫助妨害作證罪、第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪等，如果行為主體是嫌疑人或被告人觸犯上述條款規(guī)定的罪行，則一般不構(gòu)成犯罪。站在犯罪行為主體的角度，目的是規(guī)避刑法處罰從而做出的毀滅、偽造證據(jù)等妨害司法的行為，雖然該行為侵犯了法益，構(gòu)成犯罪，但犯罪行為主體的作為欠缺期望其作出適法行為的可能?；趯?duì)人性的寬容，要求犯罪行為人犧牲自身利益去證明自己的罪行，或者被動(dòng)地等待司法機(jī)關(guān)的逮捕，這與現(xiàn)代刑法的精神和要求不符。2.2 體系兼容處境尷尬該理論形成和發(fā)展于大陸法系三

9、階層犯罪理論中，以德和日為典型代表，三階層要件是由構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三性組成。三階層具有很鮮明的層次性、遞進(jìn)性的特征，該犯罪理論階層要件之間的關(guān)系有著非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)那昂筮f進(jìn)順序，并且這種遞進(jìn)順序是不可逆轉(zhuǎn)的。與大陸法系國(guó)家三階層體系不同的地方在于，我國(guó)犯罪構(gòu)成體系一直是以四要件犯罪體系為基礎(chǔ)，其具體內(nèi)容主要指以下四個(gè)方面，犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。四要件體系是立足在犯罪人的主觀與客觀方面，對(duì)犯罪主體行為是否具有違法性以及是否具有有責(zé)性作出判斷與規(guī)定，這種規(guī)定是平面的同一維度的，缺乏層層遞進(jìn)的過程，具有一定的封閉性不夠立體化，同時(shí)一個(gè)更嚴(yán)重的結(jié)構(gòu)性缺陷在于四要件模式

10、旨在重視入罪。在我國(guó)與大陸法系截然不同的犯罪體系理論之下，倘若不做出改變直接援用該理論，難以避免會(huì)存在體系不兼容問題。3 具體適用的建議3.1 體系兼容的確定該理論在我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系兼容方面的處境較為尷尬，在援引該理論之前，應(yīng)對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的四要件犯罪構(gòu)成體系實(shí)行根本上的改變。陳興良教授認(rèn)為，現(xiàn)有的研究在處理犯罪成立理論與定罪過程的相關(guān)方面上是明顯不足的，主要是現(xiàn)存四要件犯罪構(gòu)成只能反映定罪結(jié)論（犯罪規(guī)格），特別凸顯了刑法所具有的社會(huì)保衛(wèi)觀念，因此側(cè)面反映出四要件在捍衛(wèi)人權(quán)方面存在著顯著的制度內(nèi)涵不足。陳興良教授更加贊同選用三階層犯罪理論體系，在犯罪的判定上必須由構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性

11、這類階梯式并且各要素當(dāng)中的層級(jí)聯(lián)系明晰的犯罪構(gòu)成體系。陳興良教授提倡的三階層犯罪構(gòu)成體系實(shí)際上與大陸法系體系相似。同時(shí)，張明楷教授同樣對(duì)我國(guó)現(xiàn)階段的犯罪構(gòu)成體系進(jìn)行了評(píng)述，在他看來將犯罪客體規(guī)定作為構(gòu)成要件之一并不適宜;我國(guó)平鋪式四要件體系，沒有區(qū)分違法和責(zé)任，這也說明了犯罪構(gòu)成中所規(guī)定的四個(gè)要件只可綜合概括起來發(fā)揮其應(yīng)有的作用;四要件體系雖然要求客觀與主觀的統(tǒng)一，但并沒有完全平衡客觀和主觀的關(guān)系，不能保障從客觀到主觀認(rèn)定犯罪。因此，張明楷教授倡導(dǎo)兩階層犯罪構(gòu)成體系，該體系主要有由違法構(gòu)成要件與責(zé)任要件兩部分組成犯罪。在符合違法構(gòu)成要件的情況下并不意味著符合所有的犯罪成立條件，違法構(gòu)成要件只是

12、成立犯罪的其中一個(gè)要件。違法構(gòu)成要件是說明主體的行為具有法益侵害性（違法性），其中討論違法阻卻事由;責(zé)任要件是說明主體的行為具有非難可能性（有責(zé)性），其中討論責(zé)任阻卻事由。三階層和兩階層的犯罪構(gòu)成體系在具體要件方面雖有不同，但二者的理論基礎(chǔ)內(nèi)涵是一致的，兩者都創(chuàng)立了側(cè)重出罪審查的犯罪構(gòu)成體系，因此在很大程度上抑制了四要件體系所固有的弊端，從而避免側(cè)重入罪功能在體系結(jié)構(gòu)方面的漏洞。因此，我國(guó)如果要討論引入該理論，可以嘗試改變四要件構(gòu)成體系，辨別違法和責(zé)任的犯罪構(gòu)成體系。3.2 判斷標(biāo)準(zhǔn)的確定現(xiàn)代刑法和刑罰的結(jié)果歸責(zé)的是個(gè)人責(zé)任制，并且期待可能性理論的最重要的人倫價(jià)值在于證實(shí)人性的脆弱，對(duì)處于特殊

13、情況的行為主體給予法律救助，故在推斷有無期待可能性或考量其大小時(shí)，應(yīng)當(dāng)更加注重考慮行為人個(gè)人的情況。因此在期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)問題上來說更加適宜的判斷規(guī)范是行為人標(biāo)準(zhǔn)說。但是，因?yàn)樾袨槿藰?biāo)準(zhǔn)說的主觀隨意性和難以查實(shí)等固有缺陷，所以在具體應(yīng)用時(shí)應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎并客服其缺陷，并有效借鑒參考其它學(xué)說中的合理部分。以行為人標(biāo)準(zhǔn)說為作為該理論的基礎(chǔ)權(quán)衡準(zhǔn)則，在用行為人標(biāo)準(zhǔn)說判斷出的結(jié)果不合理時(shí)，在行為人標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上合理參考平均人標(biāo)準(zhǔn)說或者國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說適合具體案件的部分，再對(duì)之前的判斷結(jié)果進(jìn)行適當(dāng)修正。4 結(jié)語(yǔ)期待可能性理論發(fā)展形成于大陸法系三階層犯罪構(gòu)成理論之中，作為一種正視人性的脆弱予以同情寬容的刑事法哲學(xué)理

14、論，是大陸法系中有著極其重要的一部分，對(duì)于整個(gè)大陸法系理論發(fā)展有著深遠(yuǎn)的影響和中流砥柱的地位。刑法的正義性和謙抑性在該理論中也有著明確充分的映現(xiàn)，并且與人道主義的精神相通這與我國(guó)現(xiàn)階段全面創(chuàng)建和諧社會(huì)的發(fā)展方向具有極強(qiáng)的統(tǒng)一性。本文積極主張大膽嘗試改變我國(guó)目前的傳統(tǒng)平面式四要件犯罪構(gòu)成理論，將期待可能性理論放在三階層或者二階層中討論，并且以一種合理的形式獲得發(fā)展和應(yīng)用。不僅是為了更好的引入期待可能性理論，同時(shí)也能更加優(yōu)化我國(guó)犯罪構(gòu)成理論體系，更加科學(xué)的適用刑法。參考文獻(xiàn)1肖軍.期待可能性在我國(guó)刑法中的運(yùn)用研究d.桂林：廣西師范大學(xué)，2017.2童德華.刑法中的期待可能性m.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004：19.3日大塚仁.刑法概說（總論）m.第三版.馮軍譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003：406.4陳興良，周光權(quán)