法理學(xué)2011期末考試練習(xí)題(9)

1、一、單項選擇題1、下列有關(guān)規(guī)范性文件與非規(guī)范性文件區(qū)別的表述錯誤的是（ ）A.規(guī)范性文件具有普遍的效力，非規(guī)范性文件不具有效力B.規(guī)范性文件適用的對象是不特定的人，非規(guī)范性文件則適用于特定的人C.規(guī)范性文件可以反復(fù)適用，非規(guī)范性文件僅能適用一次D.規(guī)范性文件規(guī)定的內(nèi)容是一般的行為模式和標(biāo)準(zhǔn)，非規(guī)范性文件的內(nèi)容是特定的事項2、特別法是指（ ）A.憲法B.憲法以外的其他法律C.在國際范圍內(nèi)的特定地區(qū)、特定時間或者對特定事件、特定公民有效的法律D.在一國的特定地區(qū)、特定時期或者對特定事件、特定公民有效的法律。3、在確定法律對人的效力時，主張以保護本國利益為原則，不論是本國人還是外國人，只要侵害了本國

2、利益，都應(yīng)適用本國法律的，稱為( )、屬人主義、屬地主義、保護主義、綜合主義4、判例法作為正式意義上的法律淵源，存在于（ ）A.羅馬法系B.社會主義法系C.羅馬法系和普通法系D.普通法系5、法律規(guī)范的生效時間，如無明文規(guī)定，依慣例應(yīng)是法律（ ）之時。 、通過 、批準(zhǔn) 、公布 、實施6、法律對其生效以前的事件和行為是否適用，稱為（ ）A.法的約束力B.法的溯及力C.法的繼承性D.法的同一性7、我國刑法第12條規(guī)定“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律；如果當(dāng)時的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任

3、，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或處刑較輕的，適用本法?！边@一規(guī)定表明我國刑法在有無溯及力問題上采用（ ）原則。A.從舊原則B.從輕原則C.從舊兼從輕原則D.從新兼從輕原則8、根據(jù)法的創(chuàng)制與適用主體的不同，法可以分為（ ）A.根本法與普通法B.一般法與特別法C.成文法與不成文法D.國內(nèi)法與國際法9、下列有關(guān)公法和私法的表述，哪項是不正確的（ ）？A.公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學(xué)家提出來的B.按照烏爾比安的解釋，公法是保護國家利益為目的的法律，私法是以保護私人利益為目的的法律C.通常認(rèn)為，憲法、刑法、行政法屬于公法，而訴訟法、民法、商法屬于私法D. “我們不承認(rèn)任何私法，在我們看來，經(jīng)濟領(lǐng)域中

4、的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍” 。這一段話是列寧說的二、多項選擇題1.以下法律淵源中，屬于我國非正式淵源的有（ ） 、判例 、國際條約 、認(rèn)可的習(xí)慣 、公平與正義等價值觀念 、權(quán)威性的法學(xué)著作2、下列有關(guān)法典編纂的表述錯誤的是（ ） A.法典編纂只刪除已過時的內(nèi)容而不增加新的規(guī)范B.任何國家機關(guān)皆可進行法典編纂C.法典編纂的結(jié)果往往是一個新的法典的產(chǎn)生D.法典編纂要求的技術(shù)不高，任何人都可以從事3、下列屬于當(dāng)代中國法正式淵源的是（ ）A.國際條約、國際慣例B.憲法C.訴訟程序法D.特別行政區(qū)法律4、當(dāng)代中國的法適用于（ ）A.懸掛中國國旗停泊在漢堡港的郵輪B.西沙群島C.吉林省吉林市

5、石文鎮(zhèn)D.中國駐英國大使館5、下列關(guān)于我國法的效力層次的表述正確的是（ ）A.法的效力層次指法律文件之間的效力等級關(guān)系B.上位法的效力高于下位法C.特別法總是優(yōu)于一般法（注意：在不同位階法律中，新的一般法優(yōu)于舊的特別法，題中的“總是”太絕對）D.在同一位階的法律之間，新法優(yōu)于舊法6、下列法律中只在國家局部區(qū)域有效的有（）A.福建省經(jīng)濟特區(qū)條例B.森林法C.河南省計劃生育條例D.民族區(qū)域自治法三、名詞解釋1、法的淵源：它是指法的形成所依據(jù)的來源。2、法的形式：指法的具體的外部表現(xiàn)形式3、行政法規(guī)：是由最高國家行政機關(guān)國務(wù)院依法制定和修改的，有關(guān)行政管理和管理行政兩方面事項的規(guī)范性法律文件的總稱。

6、4、規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化：指對已制定的有關(guān)規(guī)范性法律文件加以系統(tǒng)整理和歸納加工，使其完善化、科學(xué)化的活動5、法的清理：是指有權(quán)的國家機關(guān)，在其職權(quán)范圍內(nèi)，一定方式，對一定范圍的規(guī)范性法律文件進行審查，確定它們或存或廢或修改的專門活動。6、法的匯編：是在法的清理的基礎(chǔ)上，按一定順序?qū)⒏鞣N法或有關(guān)法集中起來，加以系統(tǒng)編排，匯編成冊。7、法的編纂：又稱法律編纂、法典編纂，指立法主體在法的清理和匯編的基礎(chǔ)上，將現(xiàn)存同類法或同一部門法加以研究審查，從統(tǒng)一的原則出發(fā)，決定它們的存廢，對他們加以修改、補充，最終形成集中、統(tǒng)一和系統(tǒng)的法。8、法的效力：指法對其所指向的人們的強制力或約束力。9、法的溯及力：指

7、新法對它生效前所發(fā)生的事件和行為可否加以適用的效力10、成文法：又稱制定法，是指有立法權(quán)或立法性職權(quán)的國家機關(guān)制定或認(rèn)可的以規(guī)范化的成文形式出現(xiàn)的規(guī)范性法律文件。11、不成文法：是指由國家有權(quán)機關(guān)認(rèn)可的、不具有文字形式或雖具有文字形式但卻不具有規(guī)范化成文形式的法，又稱習(xí)慣法。12、實體法：一般指以規(guī)定主體的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系或職權(quán)、職責(zé)關(guān)系為主要內(nèi)容的法。13、程序法：指以保證主體的權(quán)利和義務(wù)得以實現(xiàn)或保證主體的職權(quán)和職責(zé)得以履行所需程序或手續(xù)為主要內(nèi)容的法。四、簡答1、現(xiàn)代國家法的淵源答：立法；國家機關(guān)的決策、決定或闡釋；司法機關(guān)的判例和法律解釋；國家和有關(guān)社會組織的政策；習(xí)慣；道德規(guī)范、正義觀

8、念、宗教規(guī)則；理論學(xué)說特別是法律學(xué)說；鄉(xiāng)規(guī)民約、社團規(guī)則以及其它民間和約性規(guī)則；外國法；國際法2、法的正式淵源與非正式淵源的區(qū)別答：(1)法的正式淵源主要指權(quán)威國家機關(guān)據(jù)以作為法的來源或據(jù)以作為處理法律問題根據(jù)的法的淵源，如立法機關(guān)或立法主體的立法活動、行政機關(guān)的決策和行政舉措、司法機關(guān)的司法解釋等。（2）非正式淵源主要指具有法律意義的材料、觀念和有關(guān)準(zhǔn)則，如正義和公平之類的觀念、道德規(guī)范和宗教規(guī)范、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約和社團規(guī)章等。一國法的正式淵源和非正式淵源包含哪些要素，需要根據(jù)該國國情而定。3、法的匯編與法的編纂的區(qū)別答：（1）前者一般不改變法的文字和內(nèi)容，而是對現(xiàn)存法進行匯集和技術(shù)處理或外部

9、加工，是立法的輔助性工作，不產(chǎn)生新法，不是正式的立法活動。后者是一項重要的立法活動，應(yīng)由有權(quán)立法的機關(guān)依法定程序進行，其結(jié)果是產(chǎn)生新法或法典。（2）前者的主要任務(wù)是將法集中化、系統(tǒng)化。后者的主要任務(wù)是統(tǒng)一同類有關(guān)規(guī)范性法律文件，形成系統(tǒng)的整體，刪除原有法已過時的或其他不合適的部分，消除法和立法中的矛盾、混亂。4、簡述法的效力學(xué)說答：1、邏輯的效力觀（實證主義法學(xué)）認(rèn)為法的效力是一個“邏輯觀念”，法的效力就是國家的約束力，因而凡是出自有立法權(quán)的機關(guān)的規(guī)則就是有效力的法。Kelson與Hart的學(xué)說具有代表性。2、倫理的效力觀（自然法學(xué)派） 將法的效力標(biāo)準(zhǔn)歸于法律之外某種正義或道德標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)人民大眾

10、相信法律制度的核心或主體在道德上是合理的，這樣的法才具有約束力。3、事實的效力觀（社會法學(xué)） 認(rèn)為法的效力是一個事實概念，即法對社會成員的實際的或事實上的約束力。即實效。4、心理的效力觀（社會心理學(xué)） 認(rèn)為有效的法就是對社會成員的行為有規(guī)范性的法律，級被社會成員肯定并作為行為指南的法。五、論述簡述規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化答：1、一方面因為法的外部表現(xiàn)形式和其法的體系的結(jié)構(gòu)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)不一致，為了實現(xiàn)社會主義法制的統(tǒng)一，再者為了便于查閱規(guī)范性法律文件和發(fā)現(xiàn)法律上的漏洞進一步為立法提供依據(jù)，規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化工作就十分重要。所謂規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化，是指指對已制定的有關(guān)規(guī)范性法律文件加以系統(tǒng)整理

11、和歸納加工，使其完善化、科學(xué)化的活動，其目的是為了使各種規(guī)范性法律文件之間按照一定要求進行分類、整理或加工，使之統(tǒng)一、完整和有序。2、我國規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方式由三種：法律清理、法律匯編和法典編纂。法律清理是指有權(quán)的國家機關(guān)，在其職權(quán)范圍內(nèi)，一定方式，對一定范圍的規(guī)范性法律文件進行審查，確定它們或存或廢或修改的專門活動。其目的是確定法律的效力。首先它的對象是已經(jīng)頒布生效的規(guī)范性法律文件，它不是制定新的法律規(guī)范，也不是修改原有規(guī)范的內(nèi)容，而是依照一定的標(biāo)準(zhǔn)對先行的法律規(guī)范進行審查，重新確定其效力的活動。這個活動分為兩個步驟：法律梳理和法律處理。梳理階段將所有的法律都梳理出來，不是立法活動，而

12、處理階段是對已經(jīng)失效或相沖突的法律的效力予以認(rèn)定，失效的法律予以處理即廢止。這個階段是立法行為。法律匯編是在法的清理的基礎(chǔ)上，按一定順序?qū)⒏鞣N法或有關(guān)法集中起來，加以系統(tǒng)編排，匯編成冊。它不改變法律文件的內(nèi)容，而是按照一定標(biāo)準(zhǔn)（例如制定的時間、順序、涉及問題的性質(zhì)等）加以系統(tǒng)排列。它不是立法行為。法律編纂又稱法律編纂、法典編纂，指立法主體在法的清理和匯編的基礎(chǔ)上，將現(xiàn)存同類法或同一部門法加以研究審查，從統(tǒng)一的原則出發(fā)，決定它們的存廢，對他們加以修改、補充，最終形成集中、統(tǒng)一和系統(tǒng)的法。它屬于法的創(chuàng)制形式之一，是對原有的規(guī)范進行加工和變動，廢止和修改某些規(guī)范。其目的是制定部門法典。六、案例分析（

13、一）據(jù)報載，某省會市人民政府以政府某號令發(fā)布了一部地方政府行政規(guī)章行人與機動車道路交通事故處理方法，其中第16條規(guī)定，在行人闖紅燈、不走人行橫道線、在機動車道內(nèi)行走、進入封閉式機動車專用道路和在機動車道內(nèi)逗留等五種情形下，行人和機動車之間發(fā)生交通事故，機動車方無違章行為的，行人負(fù)全部責(zé)任。這種情況稱為“撞了白撞”。但是，該規(guī)章與國務(wù)院道路交通事故處理辦法（1992年1月1日實施）發(fā)生了多處沖突。尤其是該辦法第七章第44條的規(guī)定更加表明“撞了白撞”是一種完全錯誤的提法。該條全文是：“機動車與非機動車、行人發(fā)生交通事故，造成對方人員死亡或者重傷，機動車一方無過錯的，應(yīng)當(dāng)分擔(dān)對方10的經(jīng)濟損失。但按

14、照10計算，賠償額超過交通事故發(fā)生地十個月平均生活費的，按照十個月的平均生活費用支付?！?如何解決這個沖突？試用法的效力原則進行分析。答：一、“撞了白撞”的規(guī)定應(yīng)該予以撤銷。二、地方政府行政規(guī)章是有有權(quán)的地方政府依據(jù)憲法和上位法律制定的在本行政區(qū)域內(nèi)有效的有關(guān)行政管理和管理行政的法律文件。行政法規(guī)是指是由最高國家行政機關(guān)國務(wù)院依法制定和修改的，有關(guān)行政管理和管理行政兩方面事項的規(guī)范性法律文件的總稱。由于制定主體的不同，不同位階的法律文件之間難免發(fā)生沖突。當(dāng)法律文件之間發(fā)生一般沖突時，應(yīng)遵循位階原則來解決其效力問題，即上一級機構(gòu)制定的法律不僅高于下一級機構(gòu)制定的法律，而且當(dāng)然高于所有在其之下的下

15、一級機構(gòu)制定的法律。因此，當(dāng)下位法與上位法發(fā)生沖突時，下位法的效力不及上位法。三、本案中，行人與機動車道路交通事故處理方法是由某省會市的人民政府制定的，屬于地方政府規(guī)章。道路交通事故處理辦法是由國務(wù)院制定的，屬于行政法規(guī)?！白擦税鬃病睏l款與道路交通處理辦法中的第44條發(fā)生沖突時，行政法規(guī)的效力當(dāng)然高于政府行政規(guī)章，因此“撞了白撞”這條規(guī)定應(yīng)該被撤銷。四、在我國建設(shè)社會主義法制國家時，法律沖突難免發(fā)生。需要立法者提高認(rèn)識，注意法律文件之間的規(guī)范化和系統(tǒng)化，將這種沖突減少到最低程度。（二）案例一：李某因倒賣外匯于1995年9月被法院以投機倒把罪判處有期徒刑5年，修改后的刑法實施以后，李某提出申訴，

16、理由是現(xiàn)行刑法沒有此罪名，要求改判無罪。（1997年刑法修改后廢除了“投機倒把罪”）案例二：李某系某國有外貿(mào)公司經(jīng)理， 1998年因涉嫌犯罪被捕，李某具有以下涉案事實：1995年6月，在一外貿(mào)業(yè)務(wù)中，李某輕信外商，擅自變更結(jié)算方式，使公司損失數(shù)百萬元貨物，導(dǎo)致國家利益遭受特別重大的損失。（1997年刑法認(rèn)定李某的行為屬于簽訂、履行合同失職罪，但1979年刑法并沒有此項規(guī)定）問題：結(jié)合以上兩個案例，分析法的溯及力（1）案例一中的李某不能要求改判，案例二中的李某不能適用1997年刑法判簽訂、履行合同失職罪。 (2)法的溯及力，指新法對它生效前所發(fā)生的事情和行為可否加以適用的效力。法是規(guī)范和指引人們的現(xiàn)時行為的準(zhǔn)則，未公布前，人們不可能明了將來的法允許哪些行為、禁止哪些行為，也談不上按尚未制定的法去行為。因此，一般說來只適用于生效后發(fā)生的行為，不適用于生效前的行為，不應(yīng)有溯及既往的效力。對法生效前發(fā)生的事件，亦如此。這就是法不溯及既往的原則。但這一原則也并不是絕對的。立法者鑒于維護某種利益的目的，往往也針對具體情況在法中做出有溯及力或有一定溯及力的規(guī)定。各國規(guī)定大體有以下幾種情況：一是從舊原則，即新法沒有溯及力。二是從新原則，即新法溯及力。三是從輕原則，即比較