公職律師的發(fā)展問題研究

1、    公職律師的發(fā)展問題研究    喻香姣摘 要：隨著中央政策的推進(jìn)，公職律師的隊(duì)伍日益發(fā)展壯大。但是在推進(jìn)的過程中，與立法缺位之間的矛盾日益凸顯;與其他主體之間的職責(zé)存在高度重合，不符合資源有限性的原則;同時(shí)公職律師的公職身份使其受限于管理單位，可能無(wú)法發(fā)揮真正的作用。公職律師的壯大成為必然趨勢(shì)，那么我們應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)立法規(guī)定，解決公職律師的身份合法性問題;其次應(yīng)當(dāng)明確公職律師與其他主體之間的職責(zé)定位，對(duì)資源進(jìn)行有效利用;最后應(yīng)當(dāng)從薪資、考核等方面保障公職律師執(zhí)業(yè)的獨(dú)立性。關(guān)鍵詞：公職律師;公職人員;獨(dú)立性一、公職律師的內(nèi)涵（一）概念2018年公職律師

2、管理辦法（以下簡(jiǎn)稱辦法）第二條所給出的公職律師定義：“本辦法所稱公職律師，是指任職于黨政機(jī)關(guān)或者人民團(tuán)體，依法取得司法行政機(jī)關(guān)頒發(fā)的公職律師證書，在本單位從事法律事務(wù)工作的公職人員?！标P(guān)于公職人員的界定以及公職人員與公務(wù)員之間的關(guān)系。大部分人都認(rèn)為公職律師具有的雙重身份是律師和公務(wù)員，這一定性存在錯(cuò)誤，公職人員并不等同于公務(wù)員?，F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典對(duì)“公職”的解釋是：“指國(guó)家機(jī)關(guān)或公共企業(yè)、事業(yè)單位中的正式職務(wù)?！惫毷侵竾?guó)家、黨政機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體和國(guó)有企事業(yè)單位中具有公的職務(wù)總稱。那么公職人員就是在這些單位中具有公的職務(wù)的人員，根據(jù)我國(guó)公務(wù)員法第二條規(guī)定：“公務(wù)員是指依法履行公職、納入國(guó)家行政編制、由

3、國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員?！睋碛泄毶矸莸娜瞬灰欢▽儆诠珓?wù)員，公務(wù)員一定屬于公職人員。我國(guó)的編制分為三類：事業(yè)編制、行政編制和企業(yè)編制。行政編制的就屬于公務(wù)員序列但是其他不一定有行政編制，比如人民團(tuán)體的公職律師，所以公職人員與公務(wù)員應(yīng)當(dāng)是包含與被包含的關(guān)系。（二）特征1.身份的雙重性公職律師首先跟社會(huì)律師一樣具有律師資格，區(qū)別于社會(huì)律師的是另一層身份，即公職人員。2.服務(wù)對(duì)象的局限性社會(huì)律師的主要業(yè)務(wù)就是面向社會(huì)提供有償?shù)姆煞?wù)，包括多種業(yè)務(wù)形式，如法律咨詢、擔(dān)任單位法律顧問、訴訟代理人等，這就是社會(huì)律師的收入來(lái)源。公職律師同樣是提供法律服務(wù)，但是與社會(huì)律師不一樣的地方在于，公職律師本

4、質(zhì)上屬于專職于某一單位的律師，固定處理其所處單位的相關(guān)法律事務(wù)，不得在律師事務(wù)所等法律服務(wù)機(jī)構(gòu)兼職。3.服務(wù)的無(wú)償性公職律師不得面向社會(huì)提供有償法律服務(wù)，其收入來(lái)源就是所在單位的工薪待遇。從本質(zhì)上來(lái)說，社會(huì)律師帶有“私”的屬性，屬于市場(chǎng)，在市場(chǎng)內(nèi)流轉(zhuǎn)，為社會(huì)提供法律服務(wù);而公職律師屬于“公”，固定在某一單位，為黨政機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體等提供專屬法律服務(wù)。二、公職律師的發(fā)展問題（一）立法與實(shí)踐層面的脫節(jié)1.律師法并沒有規(guī)定公職律師類別現(xiàn)行律師法第二條規(guī)定的僅為社會(huì)律師，并沒有囊括公職律師、公司律師“公”的特征，公職律師的服務(wù)對(duì)象并不是單個(gè)當(dāng)事人，而是整個(gè)單位。目前律師法只有社會(huì)律師、軍隊(duì)律師分類，由于

5、公職律師與社會(huì)律師具有不同的特征，其運(yùn)行機(jī)制與管理方式等都與社會(huì)律師存在差別，所以現(xiàn)行律師法并沒有辦法容納日益發(fā)展的公職律師。2.與“公務(wù)員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”的沖突根據(jù)上述對(duì)公職人員與公務(wù)員的界定，公務(wù)員屬于公職人員，但是公職人員不一定是公務(wù)員。律師法第十一條“公務(wù)員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”與公職律師所蘊(yùn)含的公務(wù)員類型存在沖突，實(shí)際中公職律師是以一種“良性違法”狀態(tài)在發(fā)展。隨著中央層面以及司法層面對(duì)公職律師的推進(jìn)，身份的合法性將會(huì)成為首要解決問題，就需要突破律師法第十一條的限制。（二）與其他主體的職責(zé)重合2018年辦法第十三條規(guī)定的公職律師職責(zé)，包括提供法律意見、起草法規(guī)草案、法律文書審核、訴訟等類

6、型，與2016年中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見中所規(guī)定的法律顧問職責(zé)存在高度重合。同時(shí)公職律師與法律顧問的設(shè)置范圍也存在重合，即在同一黨政機(jī)關(guān)中，可能同時(shí)存在公職律師與法律顧問，兩者的職責(zé)范圍也高度重合。兩者之間的職能劃分并不明確，在實(shí)際行使職責(zé)的時(shí)候就會(huì)產(chǎn)生沖突，在同一個(gè)事項(xiàng)上兩者的意見如果產(chǎn)生分歧，哪方的意見具有優(yōu)先效力。在實(shí)際運(yùn)行過程中，承擔(dān)法律顧問職責(zé)的主體除了法律顧問團(tuán)隊(duì)之外，機(jī)關(guān)部門本身也存在承擔(dān)法律事務(wù)的機(jī)構(gòu)，比如原有的法制辦，盡管法制辦被并入了司法局，但是其職責(zé)依舊包括為政府決策提供法律意見、承辦有關(guān)行政訴訟的案件等。法制辦與公

7、職律師、法律顧問團(tuán)隊(duì)三者同時(shí)履行重合的職責(zé)，不可避免地會(huì)出現(xiàn)矛盾與沖突。（三）公職律師的獨(dú)立性存疑設(shè)立公職律師的初衷是讓擁有高等法律素養(yǎng)的人員參與相關(guān)政策論證，提供專業(yè)法律意見，以此促進(jìn)相關(guān)部門的依法辦事，防范法律風(fēng)險(xiǎn)。從公職律師所肩負(fù)的職責(zé)來(lái)看，包括決策論證、法規(guī)草案審查、代理處理訴訟等各方面內(nèi)容，在一定角度上處于法律監(jiān)督者地位，運(yùn)用其專業(yè)法律知識(shí)為所在單位提供相關(guān)法律服務(wù)，影響領(lǐng)導(dǎo)層對(duì)重大事件的決策。但是公職律師同時(shí)擁有雙層身份，公職人員的身份決定了其管理的特殊性。根據(jù)辦法第十九條和二十一條，公職律師由其所在單位負(fù)責(zé)日常業(yè)務(wù)管理以及年度考核，據(jù)此提出考核意見。一方面公職律師的部分工作內(nèi)容，

8、另一方面公職律師又處于單位體制之內(nèi)，考核受單位限制，這兩方面的沖突有可能會(huì)造成公職律師在日常的業(yè)務(wù)辦理中失去獨(dú)立性，受到單位上下級(jí)關(guān)系的限制，淪為領(lǐng)導(dǎo)決策的附庸，無(wú)法發(fā)揮規(guī)范作用。三、公職律師的發(fā)展建議（一）完善相關(guān)立法規(guī)定根據(jù)實(shí)踐層面的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)將公職律師納入律師法的調(diào)整體系，從整體上規(guī)定我國(guó)律師隊(duì)伍的組成部分，律師不再是僅僅面向社會(huì)提供法律服務(wù)的主體，應(yīng)當(dāng)包括專職為黨政機(jī)關(guān)等單位提供無(wú)償法律服務(wù)的公職律師，也包括專職為國(guó)有公司等單位提供無(wú)償法律服務(wù)的公司律師。律師不僅僅是處于市場(chǎng)中的經(jīng)濟(jì)角色，也可以參與到國(guó)家管理中，彌補(bǔ)律師所缺乏的政治特性。應(yīng)當(dāng)在律師法中規(guī)定公職律師的類別，區(qū)分于社會(huì)律師

9、。關(guān)于“公務(wù)員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”，在將公職律師納入律師法調(diào)整體系的基礎(chǔ)之上，可以將限制的范圍規(guī)定為“公職人員不得兼任社會(huì)律師”，一方面主體由公務(wù)員擴(kuò)大到公職人員，這是由于“公”的特性所決定的;其次范圍修改為“社會(huì)律師”，這樣就與公職律師不得面向社會(huì)提供有償法律服務(wù)的立場(chǎng)統(tǒng)一。（二）明確公職律師的職責(zé)定位在實(shí)際中，可能承擔(dān)法律顧問職責(zé)的包括法律顧問、公職律師和法制辦公室三方主體，為了避免三者的職能沖突，應(yīng)當(dāng)從縱向與橫向同時(shí)規(guī)制三者的職能。首先在縱向的單位體系中，可以根據(jù)法律事務(wù)的數(shù)量酌情設(shè)置承辦法律事務(wù)的機(jī)構(gòu)，三者不需全部設(shè)置。其次在橫向的同一空間中，應(yīng)當(dāng)劃分三者的職責(zé)重點(diǎn)區(qū)域，由于法律顧問團(tuán)隊(duì)

10、包括外聘人員，無(wú)法及時(shí)處理突發(fā)的法律事務(wù)，那么法律顧問團(tuán)隊(duì)就適合定期、有計(jì)劃的事項(xiàng)，比如對(duì)重大事件的處理提供法律意見或者是參與法律規(guī)范送審稿的論證等;像信訪接待、矛盾調(diào)處、突發(fā)事件以及法制宣傳的工作可以由法制辦公室承擔(dān);公職律師可以主要負(fù)責(zé)訴訟領(lǐng)域，即作為訴訟代理人代理所在機(jī)關(guān)進(jìn)行訴訟。當(dāng)然各地可以根據(jù)自己的實(shí)際情況進(jìn)行職能分類，這樣一方面能夠避免三者在職能履行時(shí)產(chǎn)生混亂，另一方面能夠避免三者出現(xiàn)互相踢皮球的現(xiàn)象，確?！皩Ｈ藢Ｊ隆?，精準(zhǔn)定位，有利于責(zé)任體系的建設(shè)并提高辦事效率。（三）保障公職律師執(zhí)業(yè)的獨(dú)立性1.保障公職律師的薪資和等級(jí)考核首先，應(yīng)當(dāng)提高并保障公職律師的薪資水平，與社會(huì)律師相比，

11、公職律師本身就存在收入水平低的劣勢(shì)，一旦薪資再與所在單位的評(píng)判掛鉤，將會(huì)對(duì)公職律師工作的獨(dú)立性以及積極性造成極大的影響;其次應(yīng)當(dāng)完善公職律師考核的標(biāo)準(zhǔn)，盡量列舉可能的客觀考量因素，比如日常崗位工作的履行情況、完成法律事務(wù)的數(shù)量，盡量避免人為的主觀因素影響公職律師的考核情況;最后應(yīng)當(dāng)完善公職律師等級(jí)升職條件，提高公職律師的工作積極性。2.加強(qiáng)對(duì)公職律師自主意識(shí)的培養(yǎng)在中國(guó)，政府等黨政機(jī)關(guān)習(xí)慣使用傳統(tǒng)的治理理念，即規(guī)則意識(shí);同時(shí)缺乏民主意識(shí)，領(lǐng)導(dǎo)層的意見決定至上。在這樣一種話語(yǔ)環(huán)境中，需要加強(qiáng)公職律師自主意識(shí)的培養(yǎng)，提高公職律師整體的話語(yǔ)權(quán)和集體榮譽(yù)感，避免其固有的服從領(lǐng)導(dǎo)的思維影響其工作的獨(dú)立性。四、結(jié)語(yǔ)本文在職責(zé)重合的問題上，提出應(yīng)當(dāng)劃分職責(zé)范圍的解決措施，有利于專人專事，避免沖突，是特色之一。但是本文所缺乏的是公職律師試點(diǎn)十余年的歷史經(jīng)驗(yàn)與現(xiàn)狀分析，此后的研究應(yīng)當(dāng)以試點(diǎn)現(xiàn)狀為基礎(chǔ)，著重分析公職律師制度在實(shí)際運(yùn)行過程出現(xiàn)的問題，如具體管理方式、激勵(lì)和獎(jiǎng)懲體系的建設(shè)。參考文獻(xiàn)：1蔣志如