簡論我國違約責(zé)任形式之協(xié)調(diào)適用

1、簡論我國違約責(zé)任形式之協(xié)調(diào)適用 我國合同法規(guī)定的違約責(zé)任形式主要包括繼續(xù)履行、賠償損失、違約金、定金、解除合同等。這些違約責(zé)任之間如何適用得既符合立法本意，又符合法理，使之相互協(xié)調(diào)，關(guān)系到合同正義能否在司法中實現(xiàn)。因此，有必要對此進(jìn)行研究。筆者認(rèn)為，違約責(zé)任形式之間在適用上可歸納為四種模式：1、兼得模式。即兩種或兩種以上違約責(zé)任形式可以并用，守約方可以同時要求違約方承擔(dān)數(shù)種違約責(zé)任；2、選擇模式。即兩種違約責(zé)任性質(zhì)類似，守約方選擇此種違約責(zé)任，就不得追究違約方彼種違約責(zé)任；3、吸收模式。即兩種責(zé)任形式之間存在吸收關(guān)系，當(dāng)此種違約責(zé)任能涵蓋其他責(zé)任形式時，其他責(zé)任則不再適用。一般的，大吸收小，重

2、吸收輕；4、排斥模式。即兩種違約責(zé)任之間相互排斥、矛盾，采用此種違約責(zé)任，則斷然不可能采用彼種違約責(zé)任。此種模式與選擇模式相近似，可以納入選擇模式。但該種模式也存在一定的特點，主要是責(zé)任形式相互矛盾，守約方不可能同時提出，無論何種立法例都采用此模式，不可能例外。所以，將此種模式單列。筆者結(jié)合以上模式，下面討論一下我國合同法違約責(zé)任形式之間的協(xié)調(diào)適用問題。一、繼續(xù)履行繼續(xù)履行是我國合同法的提法，學(xué)理上也叫實際履行、強制實際履行、特定履行，通常稱為實際履行。這是一種較為常見，也是常用的違約責(zé)任形式。特別是在金錢給付義務(wù)中普遍適用。繼續(xù)履行可以與賠償損失并用，二者之間是兼得模式。當(dāng)守約方要求違約方繼

3、續(xù)履行時，可以同時要求違約方因違約給其造成的損失進(jìn)行賠償。賠償?shù)姆秶劝ㄖ苯訐p失，也包括間接損失。對此，學(xué)界應(yīng)無疑議。繼續(xù)履行與解除合同不能并用。因為繼續(xù)履行是要求違約方繼續(xù)履行尚未履行的義務(wù)，繼續(xù)維持合同關(guān)系；而解除合同則要求違約方不再履行合同義務(wù)，無論是向前解除，還是向后解除，都是以消滅合同關(guān)系為目的。所以，二者相互矛盾、對立，邏輯上不能并存，采用排斥模式是唯一選擇。繼續(xù)履行與定金能否并用。對此，理論界爭議頗多。筆者認(rèn)為，由于定金分立約定金、成約定金、違約定金、解約定金，所以是否均與繼續(xù)履行并用，不能一概而論。立約定金和成約定金適用于立約和成約階段，而繼續(xù)履行適用于合同生效以后，前者談不

4、上主合同的履行問題，所以繼續(xù)履行與成約定金、立約定金不能合并適用，雙方的關(guān)系也是矛盾的、對立的。如果適用立約定金罰則，則表明雙方的要約還未得到承諾；如果適用成約定金罰則，則表明合同還未成立或生效，那么缺乏履行合同義務(wù)的基礎(chǔ)。所以這兩種性質(zhì)的定金與繼續(xù)履行在適用上只能采用排斥模式。解約定金適用的前提是合同解除，上面已經(jīng)論述合同解除與繼續(xù)履行是不能并用的，所以解約定金與繼續(xù)履行在適用上是排斥的。違約定金原則上可與繼續(xù)履行并用，但要區(qū)分違約程度。當(dāng)出現(xiàn)一般違約時，違約定金可與繼續(xù)履行并用，只不過定金罰則是以履行程度按比例適用。關(guān)鍵是，當(dāng)構(gòu)成根本違約時，定金罰則可以適用（最高人民法院關(guān)于適用&

5、lt;中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋第120條第1款），但是否可以再適用繼續(xù)履行呢？筆者認(rèn)為，根本違約的一個重要標(biāo)志是合同目的落空，如果合同履行對守約方已經(jīng)沒有意義，那么合同不應(yīng)再履行，這往往導(dǎo)致合同解除。在解除合同的情況下，適用定金罰則，而不能適用繼續(xù)履行。但義務(wù)的內(nèi)容為給付金錢債務(wù)時是一個例外。二、違約金我國合同法確立了約定違約金制度，承認(rèn)違約金具有補償和懲罰雙重功能，主要體現(xiàn)補償性。這與大陸法系國家的立法是一致的。對于違約金與繼續(xù)履行能否并用，學(xué)界通說認(rèn)為，一般不能并用。我國合同法114條也摒棄了經(jīng)濟合同法31條可并用的態(tài)度，與大陸法系國家的立法例趨于一致。這是符合道

6、理的。首先，大陸法系的違約金主要體現(xiàn)為補償功能，在能夠繼續(xù)履行的情況下，守約方的履行利益得以實現(xiàn)，如果沒有造成其他損失，就無需要賠償；如果還有其他損失，則可通過主張賠償損失來實現(xiàn)。其次，大陸法系深受羅馬法的影響，羅馬法中將違約金分為替代原債務(wù)履行的違約金和不能替代原債務(wù)履行的違約金。替代原債務(wù)履行的違約金則不能與原債務(wù)履行并用。當(dāng)然，也有例外，即當(dāng)違約金專為遲延履行而約定時，二者可以并用（合同法第114條第3款）。因為此時的違約金為不能代替原債務(wù)履行的違約金，具有懲罰性。違約金與賠償損失之間的關(guān)系表現(xiàn)為吸收關(guān)系。即當(dāng)違約金高于損害賠償金時，違約金吸收賠償損失，損害賠償金高于違約金時，賠償損失吸

7、收違約金。當(dāng)然，守約方要證明已經(jīng)遭受了實際損失。有人認(rèn)為二者還表現(xiàn)為兼得關(guān)系。當(dāng)違約金為懲罰性違約金時，守約方可以就違約金和損害賠償金同時向違約方主張。對此，筆者認(rèn)為此觀點不妥。合同法第114條第2款表明，當(dāng)違約金約定低于或過分高于實際損失時，違約方有請求變更違約金數(shù)額的權(quán)利，變更的依據(jù)和參照標(biāo)準(zhǔn)即為實際損失。低于和過分高于的提法就體現(xiàn)出違約金的性質(zhì)，當(dāng)?shù)陀趯嶋H損失時，請求提高到損失的水平，違約金的補償性展露無遺，當(dāng)違約金過分高于損失時，違約金既充分地體現(xiàn)了補償性，又適度地體現(xiàn)出懲罰性。因此，并不因為違約金性質(zhì)的不同而改變與賠償損失的適用關(guān)系。違約金與定金在性質(zhì)上較為相似，都具有擔(dān)保債務(wù)履行的

8、功能。所以，我國合同法116規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。由此，可以明確地得出二者適用時應(yīng)采選擇模式。三、解除合同解除合同與賠償損失在立法例上有兩種模式，一是選擇；二是兼得。兼得關(guān)系中還根據(jù)損失的范圍分為兩種，即解除合同與債務(wù)不履行的損害賠償并存，與信賴?yán)娴膿p害賠償并存。我國民法通則第115條、合同法第97條規(guī)定，二者可以并用，但對損失的賠償范圍沒有規(guī)定。我們認(rèn)為，賠償范圍應(yīng)該既包括直接損失，也包括間接損失，但損失必須是客觀存在的。締約過失導(dǎo)致信賴?yán)鎿p害賠償，締約過失責(zé)任一般因為合同不成立、無效、被撤銷等情形引起。從時間上看，解除合同發(fā)生在合同成立并生效之后。從合同的效力看，被解除的合同是有效的，只不過是守約方行使了解除權(quán)從而結(jié)束合同關(guān)系。所以違約方在解除合同時，承擔(dān)的是違約責(zé)任，而不是締約過失責(zé)任，賠償?shù)姆秶粦?yīng)僅僅及于信賴?yán)鎿p失。解除合同與定金能否并用？實際上，上面已經(jīng)論述。只有當(dāng)定金為解約定金，二者為兼得關(guān)系；其他定金與解除合同則是矛盾關(guān)系。解除合同與違約金之間應(yīng)是何種關(guān)系？有人認(rèn)為，合同解除后，違約金條款也隨之解除，因而二者不能并用。顯然，這是錯誤的。合同解除是建立在合同有效基礎(chǔ)上，當(dāng)一方違約時，才出現(xiàn)法定解除或約定解除的情況，解除后守約方失去了履行利益，如果因行使解除權(quán)而導(dǎo)致違約金請求權(quán)的喪失，