北京仲裁委員會 丁建勇

1、北京仲裁委員會 丁建勇一、勞務(wù)分包糾紛中的常見問題一、勞務(wù)分包糾紛中的常見問題資質(zhì)資質(zhì)簽約簽約履行履行誠信誠信爭議解決爭議解決1.資質(zhì)問題建筑市場中的供需矛盾。無資質(zhì)的施工隊、包工頭大量存在。實踐中常見掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等現(xiàn)象。仲裁中碰到不請律師，項目負責人直接過來主張權(quán)利的，大多是包工頭，所謂“十案九掛”。帶來很多程序問題，誰來起訴，起訴誰，起訴幾個人。因為與被掛靠單位存在管理費糾紛，被掛靠單位不愿意借用公章、出具授權(quán)文件如何處理？2.合同簽訂問題合同本身不完整合同主要內(nèi)容欠缺或不明確合同主要風險分擔方式不合理合同形式有瑕疵2.合同簽訂問題（1）合同本身不完整一份完整的承包合同應(yīng)該包含哪些

2、內(nèi)容？一般應(yīng)該包括：合同條款+技術(shù)規(guī)范+圖紙+合同價格清單經(jīng)過招投標的，還包括：中標通知書+投標函+答疑文件等。實踐中很難見到一份裝訂完整的合同2.合同簽訂問題合同合同條款技術(shù)規(guī)范是合同不可或缺的重要組成部分，缺乏技術(shù)條件，合同單價沒有意義圖紙是合同不可或缺的重要組成部分，沒有圖紙，就不可能有清晰的承包范圍，合同總價也就沒有意義2.合同簽訂問題因為對合同認識有誤，很多當事人只知道保管寫著“合同”兩字的文本，而忽略了價格清單、技術(shù)規(guī)范、保修協(xié)議等合同附件。2.合同簽訂問題（2）主要合同內(nèi)容欠缺或不明確。承包范圍不清晰。如：與由其他承包人施工的工作（如電梯、消防等）工作界面劃分不清晰等。只有合同總

3、價，沒有單價以及構(gòu)成明細，變更計價將面臨困難。在工程施工過程按已完工程量付款則無法計量工程進度款，如果這些工作內(nèi)容中的一項施工工藝變更，則也沒有相關(guān)依據(jù)調(diào)整合同價格。2.合同簽訂問題約定為固定總價，且“在約定的風險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整”，但又沒有約定何為“約定的風險范圍”，實質(zhì)上變成了基于無限風險的絕對固定總價。 合同條款中關(guān)于進度、現(xiàn)場管理制度的要求不夠細，或不夠明確。在合同中對進度的要求只是一個總的工期要求，在實際發(fā)包中，往往是一個分包隊伍只是承包某一分項工程，在施工中受其他工程的進度制約。2.合同簽訂問題合同約定驗收合格是每月支付的前提條件，但合同中又未約定每月驗收的具體程序結(jié)算程序和

4、責任約定不明確結(jié)算程序和責任約定不明確（工程交工后28天內(nèi)，承包人向發(fā)包人遞交完整的結(jié)算資料，發(fā)包人在收到結(jié)算資料后28天內(nèi)進行核實，給予確認）。2.合同簽訂問題（3）合同主要風險分擔方式不合理合同價款固定包死，任何情況下都不調(diào)整 仲裁員最喜歡這種約定，但實際處理中很容易產(chǎn)生不公平。每月已完工作量必須經(jīng)甲方、監(jiān)理和總包三方驗收合格方可支付 甲方不是合同當事人，實踐中也不具有可操作性2.合同簽訂問題合同中約定待總包人與發(fā)包人進行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款。極為常見的轉(zhuǎn)嫁總包風險的合同條款。該約定可以聯(lián)合分包向建設(shè)方施壓，也可以促使分包配合結(jié)算報告的制作。問題：付款條件和

5、期限皆不明確，分包商無法舉證，整體結(jié)算還是部分結(jié)算，全部付款還是部分付款（需不需要按比例付款）等。分包商如何化解？附加最后期限；公平原則；惡意阻止條件成就；行使代位權(quán)等道高一尺，魔高一丈?？偘膶Σ撸骸拔曳揭呀?jīng)充分了解該條款的含義及其所存在的風險，我方愿意接受該條款及因此所產(chǎn)生的一切不利后果，并自愿放棄對該條款效力提出異議的權(quán)利?！?.合同簽訂問題合同中約定由發(fā)包人確認工作量后直接向分包人支付工程款。 發(fā)包人不確認怎么辦？發(fā)生糾紛時，應(yīng)該找誰要錢？工程質(zhì)量是否合格以實際入住的業(yè)主簽發(fā)的質(zhì)量驗收單為準。2.合同簽訂問題（4）合同違約責任條款遠遠超出承受能力逾期完工（付款）的，每逾期一天，向?qū)Ψ街?/p>

6、付合同總金額千分之三的違約金重大安全事故和質(zhì)量事故的處理和善后費用超出承受能力自身勞務(wù)隊伍不穩(wěn)定，導(dǎo)致不能保證對總包的履約2.合同簽訂問題（4）合同形式有瑕疵沒有加蓋騎縫章主體名稱與蓋章不一致沒有保留原件，合同約定一式兩份，雙方各執(zhí)一份，但一方認為對方?jīng)]有返回原件留有很多空白不同版本的合同內(nèi)容和形式不一致3.管理及履約中的缺陷未簽合同先進場實踐中，有時為搶工期，在一些關(guān)鍵條款未達成一致時就讓勞務(wù)隊伍先進場施工，導(dǎo)致工程完成大半甚至已經(jīng)完工后還未簽訂合同的現(xiàn)象。由于沒有合同約束，并且事實上雙方在一些重要條款比如合同單價也沒有達成一致，極易造成扯皮現(xiàn)象。對分包和總包都存在風險。3.管理及履約中的缺

7、陷合同簽約前分包方對內(nèi)對外發(fā)生的糾紛不好界定。如簽約前若發(fā)生清場，對工程單價、工程量的認定極易產(chǎn)生糾紛。后期合同談判總包也容易陷入被動。分包方先入為主，可以在控制場地和進度的基礎(chǔ)上對合同單價、工程量、違約條款、管轄條款等重要條款的談判上取得優(yōu)勢。3.管理及履約中的缺陷退場未解除合同分包方已退場，但總包沒有及時解除合同進行結(jié)算，使雙方的法律關(guān)系處于懸而未決的狀態(tài)。同時總包又組織新的分包方進場，形成新的分包關(guān)系，使新舊分包方所完成的工程量不易分清，造價鑒定也難以開展。3.管理及履約中的缺陷不注意保存圖紙變更洽商管理不完善，沒有書面記錄不習慣采用書面方式與合同對方進行交流并留下記錄（證據(jù)）不按合同約

8、定的程序辦理（如授權(quán)代表簽字方為有效）3.管理及履約中的缺陷人員流動比較大，經(jīng)常更換負責人，隨意簽字、隨意授權(quán)，容易被冒領(lǐng)工程款，案例。在空白文件上簽字或蓋章，案例。3.管理及履約中的缺陷結(jié)算問題p不及時p不規(guī)范：不留底，不簽字等p不完整：存在漏項時沒有說明，沒有開口;大結(jié)算還是小結(jié)算？p亂報價：可以留有一定余地，但不可漫天要價（案例）4.誠信缺失惡意低價進入，事后伺機找補。某知名建筑企業(yè)海外承攬工程的案例（低價中標，向下游分包商、材料商壓低價格，未遂）不尊重合同，能賴就賴，能拖就拖，簽合同之前啥都答應(yīng)，簽完合同全變卦風險意識極其淡薄，抗壓能力基本為零。必須“旱澇保收”，一旦不能達到預(yù)期，可隨

9、意撕毀合同4.誠信缺失l現(xiàn)實難題競爭壓力大，領(lǐng)導(dǎo)要求必須拿下，至于拿下以后怎么辦，有沒有風險，那是以后的事情了。社會整體風氣不好，習慣托關(guān)系、搞公關(guān)，法律意識淡薄，一切都“以人為本”。很多項目的取得是因為“人”，很多糾紛也都產(chǎn)生于人事變動（某幼兒園案）。與總包地位不對等，談判籌碼低，簽約時就是裝孫子。過程中有些小動作也是必然的結(jié)果。5.爭議解決中的問題l發(fā)生糾紛了怎么辦？不愿意采用法律手段，“一停二鬧三上訪”，私力救濟?不了解、不重視法律程序不會利用程序久拖不決，錯失良機5.爭議解決中的問題“有事找政府”行政主管部門不是全能的，市場主體維護自身合法權(quán)益、追究對方違約責任最終還是要靠自己。 行政

10、手段主要是“以壓促調(diào)”，容易引起業(yè)主、總包方的情緒對立和實體不公，可以短期內(nèi)解決一些突發(fā)問題，但不能徹底解決問題。（案例）企業(yè)長遠發(fā)展還是要靠實力和品牌。北京這個建筑市場的圈子是很小的，需要注意積累口碑。5.糾紛解決中的問題克服心理障礙，打官司不丟人領(lǐng)導(dǎo)：“務(wù)必妥善、依法處理?！?.爭議解決中的問題l一直采用非法律途徑，糾紛難以及時解決。l總包和業(yè)主無動力，能哄則哄，能拖則拖。超過訴訟時效案例：04年竣工，06年結(jié)算，期間申請人多次電話、上門催討，但未留下任何證據(jù)，被申請人每次都承諾盡快解決，但一直沒有結(jié)果。申請人2012年來仲裁。被申請人承認欠款，但認為已經(jīng)過了時效。5.爭議解決中的問題證據(jù)

11、滅失（北京大興區(qū)某勞務(wù)公司案）03年工程竣工，04年業(yè)主對該工程進行拆除改造。07年提起仲裁，要求總包方支付勞務(wù)費。仲裁庭現(xiàn)場調(diào)查發(fā)現(xiàn)，該工程所在的小區(qū)已經(jīng)于06年被整體拆遷。貨幣貶值5.爭議解決中的問題l程序中的問題：不習慣請律師，不會收集、整理、保留和使用證據(jù)。作為原告，不會索賠，不會舉證。作為被告，拒收材料，消極應(yīng)對，缺席審理和裁決。講故事，不講事實。自己永遠是有理的。用討薪的手段來對付法院和仲裁機構(gòu)。二、風險防范及對策重視法律部門工作要有風險意識加強合同管理嚴格履約保持溝通通過法律途徑解決爭議1.重視法律部門工作人員配備及管理扭轉(zhuǎn)法律部的邊緣角色參與談判、決策、管理及后續(xù)處理，不要只是

12、討債、打官司才想起。發(fā)展期可以效率為先。規(guī)?；蠓娠L險凸顯，必須規(guī)范管理，業(yè)務(wù)與法律并重。2.要有風險意識沒有只賺不賠的生意國內(nèi)有維穩(wěn)的政治任務(wù)，勞務(wù)企業(yè)的市場風險已經(jīng)被最小化，但隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展以及政府職能的轉(zhuǎn)變，勞務(wù)企業(yè)總有一天需要真正走向市場，大家要有危機感。國際建筑市場中沒有農(nóng)民工和維穩(wěn)的概念，風險意識淡薄會吃虧。3.加強合同管理先小人后君子，簽約前把想到的問題說清楚認真審查對方的主體資質(zhì)、資信情況、履約能力及授權(quán)文件，做好盡職調(diào)查，防止被騙。以總包為例：多渠道考察分包方的業(yè)績及其信譽。對分包方的墊資能力、社會信譽、施工能力、業(yè)績和技術(shù)設(shè)備配置等全方位進行了解。建立黑名單機制。

13、堅決避免與自然人合作。3.加強合同管理簽約時合同上不要留有空白，能填的都填上蓋上騎縫章同一份合同的不同版本要逐一核對3.加強合同管理認真學習合同，組織標準文本、示范文本的培訓。熟悉一些重要的合同概念，比如：總價合同和單價合同；可調(diào)價格和固定價格；變更、洽商、簽證和索賠；質(zhì)量標準、質(zhì)量等級、質(zhì)量獎項；保修期和缺陷責任期等。3.加強合同管理認真研究合同條款，尤其是承包范圍、價款、工期、質(zhì)量、結(jié)算等內(nèi)容。了解各自風險范圍，不公平的條款一定要爭取修改。示范文本具有規(guī)范性、系統(tǒng)性、全面性等特點。盡可能采用示范文本，尤其是弱勢一方。 09北京市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程勞務(wù)分包北京市房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施

14、工程勞務(wù)分包合同（示范文本）合同（示范文本）3.加強合同管理利用合同條款合理分配各自風險及責任。比如限制包工頭或個人私自領(lǐng)款外逃，可以限制總包的付款方式。禁止現(xiàn)金，轉(zhuǎn)賬或支票，明確收款人，違約責任的承擔等。設(shè)立責任上限，比如違約金可以規(guī)定最多不超過合同總金額的20%。3.加強合同管理充分保護農(nóng)民工的利益，勞務(wù)費的支付方式和支付過程盡量考慮周全，比如：（1）每月發(fā)放的生活費不能低于北京市的最低工資標準并由總包直接發(fā)放給工人，發(fā)放金額從勞務(wù)費中扣除；（2）為防止包工頭挪用勞務(wù)費，可與之協(xié)商，生活費以外的工資中扣除勞務(wù)公司管理費和利潤后的金額，可否由總包直接發(fā)放至工人；（3）為避免日后扯皮，發(fā)放過程

15、可錄像為證，也可以要求承包人及時提供由工人本人簽名領(lǐng)取了工資的工資發(fā)放表3、加強合同管理避免 “擴大勞務(wù)分包”容易被認定為轉(zhuǎn)包。對于確有需要提供材料、機械設(shè)備的，可以單獨簽訂采購或租賃合同。3、加強合同管理謹慎選擇爭議解決條款盡量避免在對方所在地的法院打官司，除非你足夠強勢！選擇仲裁的優(yōu)勢：可以選擇仲裁機構(gòu)和仲裁員；沒有地方保護主義；結(jié)案時間短；為當事人保密；代理人較多；仲裁員素質(zhì)和專業(yè)水平較高；可以異地開庭。4.嚴格履約先簽合同后進場合同履約是全員的，合同管理不是某個人或某個部門的事情，參與項目管理的所有人員都應(yīng)當認真學習、研究合同，以求真正了解、熟悉合同合同履約是全程的，各個階段的每件事情

16、都要按合同約定的程序或方式操作合同履約是雙方的事情，也是相互的。要求對方履約首先自己履約（很多義務(wù)都是互為前提的）4.嚴格履約確保工程質(zhì)量。嚴格按法律、法規(guī)、標準、規(guī)范、圖紙進行施工，使用合格的建筑材料、構(gòu)配件及設(shè)備。根據(jù)合同的約定程序及時限，及時進行驗收、檢驗，并按合同約定要求對方進行簽字確認。如出現(xiàn)質(zhì)量問題，應(yīng)查明責任方（設(shè)計、發(fā)包方、生產(chǎn)商、監(jiān)理、承包方、分包方等），并由各方簽字確認。對于質(zhì)量跟蹤過程中形成的書面資料應(yīng)仔細保管，以備他用。4.嚴格履約注意合同約定的付款條件。付款是總分合同中總包方的主要義務(wù)，也是分包人的主要權(quán)利。分包在這里需要特別注意自己的一些先履行義務(wù)，比如進度款（包括

17、因工程變更引起的變更價款），一般都約定根據(jù)工程量報告按月支付，因此分包必須及時上報工程量報告。還有結(jié)算款，分包首先應(yīng)該按約定及時提交完整的竣工資料、竣工驗收報告、竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料。4.嚴格履約控制好工期。建設(shè)工程施工合同的工期少則數(shù)月，多則幾年。承包人應(yīng)該在合同約定工期內(nèi)完成施工。這里特別需要注意工期的起算日期。不明確時，以在后時間為原則。在施工合同履行過程中，有很多影響工期的因素。如設(shè)計變更、遲延付款、返工、暫停施工、圖紙?zhí)峤徊患皶r、材料供應(yīng)不及時等，還有其他諸如自然因素、社會因素等。如屬于合同約定的可以順延工期的事由，應(yīng)按約定及時向總包（發(fā)包人）進行主張，以免喪失權(quán)利。企業(yè)應(yīng)該

18、注意積累引起工期延誤的書面資料，并根據(jù)具體的原因，區(qū)分造成工期延誤的責任主體，避免或減輕責任。4.嚴格履約代付行為需要嚴格手續(xù)。在項目管理過程中，總包代分包支付債務(wù)而后扣其勞務(wù)費的行為并不鮮見。此種代付行為本身沒有錯，但往往由于手續(xù)不健全，在打官司時容易說不清楚。預(yù)支勞務(wù)費、工程款的情形下，盡量避免使用“借款”的方式，人為使雙方之間的法律關(guān)系復(fù)雜化。4.嚴格履約重視書面的交流方式，包括三個內(nèi)容：以書面方式進行記錄、交流；雙方文件有簽字；單方文件雙方文件有簽字；單方文件要簽收。要簽收。具體包括以下幾種：重視對施工過程的書面記錄和施工日志（如人工、材料、設(shè)備、進度等）建立并保持工程例會制度，留下會

19、議紀要4.嚴格履約 每一份經(jīng)濟、技術(shù)簽證要及時、準確，所有的工程量報告要及時送達并要求對方簽收。 設(shè)計變更、工程變更要有簽證，洽商、會談及能夠達成一致的意見要有書面記錄并由各方簽字。 單方的函件（如撥付工程款通知、順延工期報告等）要由對方簽收。對方拒簽的，立即通過對方拒簽的，立即通過EMS等方式保留寄送的證明。這一點很重要，切記！等方式保留寄送的證明。這一點很重要，切記！4.嚴格履約對履約過程中發(fā)生的重要事項，尤其是對方的違約，要保持足夠的敏感。及時行使己方的抗辯權(quán)。管好自己的項目管理人員和公章，嚴禁發(fā)生吃、拿、卡、要行為?！疤煜聸]有白吃的午餐”。不要隨意在沒有法務(wù)人員審查過的材料上簽字蓋章。低級錯誤：酒足飯飽后，或者正在打官司中在對己方不利的文件上簽字。5、保持溝通合同履約的過程是合作的過程，合作的過程經(jīng)常也是妥協(xié)的過程。妥協(xié)的過程就是溝通的過程。通過溝通增進理解和互信，最終實現(xiàn)合作共贏。你死我活的斗爭或千方百計置對方于死地的想法都不是合同的目的，對合同任何一方都沒有好處5.保持溝通對于總包而言：要以合作者的姿態(tài)對待分包