第七第八章國(guó)際私法

1、第7章 自然人、法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用第1節(jié) 自然人權(quán)利能力的法律適用一自然人權(quán)利能力的法律沖突（一）概念1、一般權(quán)利能力2、特別權(quán)利能力（二） 自然人權(quán)利能力的法律沖突1在權(quán)利能力開(kāi)始方面，各國(guó)民法的理解與規(guī)定有很大差異，概括起來(lái)有陣痛說(shuō)；露頭說(shuō)；獨(dú)立呼吸說(shuō)；出生完成說(shuō)；存活說(shuō)等。我國(guó)：須全部與母體分離，能獨(dú)立存在須在母體分離之際保有生命例1、一對(duì)美國(guó)夫婦1981年6月參加了澳大利亞的一個(gè)醫(yī)學(xué)中心的試管授精計(jì)劃，他們的兩個(gè)胚胎就給汽凍在液體氮中，但這對(duì)夫婦不久死去，遺有財(cái)產(chǎn)百萬(wàn)美元。這就需要由醫(yī)學(xué)機(jī)關(guān)及有關(guān)法律組織作出決定，是把胚胎毀掉，還是把他們植入另一個(gè)婦女體內(nèi)發(fā)育成人？如果讓

2、他發(fā)育成人，他是否有繼承權(quán)？你有何看法？2在民事權(quán)利能力終止方面，各國(guó)均以自然人的死亡為權(quán)利能力的終期關(guān)于生理死亡：呼吸終止、心臟停止、腦死亡1）生理死亡公民自然死亡的時(shí)間界限，各國(guó)采用的標(biāo)準(zhǔn)不盡相同."推定存活制度"不同 （2）宣告失蹤（declaration of obsence)和宣告死亡 (declaration of death)A、 有的國(guó)家同時(shí)存在宣告失蹤和宣告死亡制度，而有些國(guó)家則只是作單方面規(guī)定。B、 失蹤宣告或死亡宣告的時(shí)間各異。C、 失蹤宣告或死亡宣告發(fā)生效力的日期不同。D、 宣告失蹤與宣告死亡的實(shí)際法律后果不同。二、 自然人權(quán)利能力的法律適用 （1）

3、適用有關(guān)法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法所屬國(guó)的法律。（2）適用法院地法。（3）適用當(dāng)事人的屬人法。（多數(shù)）我們認(rèn)為：靈活處理。屬人法是原則。 例、原告為一家在甲國(guó)A市和英國(guó)B市開(kāi)辦業(yè)務(wù)的銀行，被告是一個(gè)住所在英國(guó)的已婚婦女。原告和被告在英國(guó)達(dá)成協(xié)議：被告同意向原告抵押在甲國(guó)A市的土地，作為原告銀行向其丈夫貸款的擔(dān)保；同時(shí)被告委托一個(gè)住在甲國(guó)A市的人代理她處理抵押有關(guān)事宜。按照甲國(guó)的法律，被告無(wú)能力締結(jié)這樣的協(xié)議。后來(lái)，原告根據(jù)英國(guó)法關(guān)于特定履行（指法院通過(guò)對(duì)被告強(qiáng)制執(zhí)行他她依合同所承擔(dān)的義務(wù)，從而對(duì)原告賦予衡平法上的補(bǔ)償）的規(guī)定，在英國(guó)法院提起訴訟，要求強(qiáng)制執(zhí)行被告依上述協(xié)議所承擔(dān)的義務(wù)。法院判決認(rèn)為，被告不

4、負(fù)法律責(zé)任，因?yàn)楦鶕?jù)當(dāng)事人之間合同關(guān)系的標(biāo)的物（土地）所在地法，被告無(wú)締結(jié)這種合同的能力，因而他們之間的協(xié)議是無(wú)效的。問(wèn)：本案中，法院對(duì)不動(dòng)產(chǎn)締約能力適用的是何國(guó)法？為什么？三、 涉外失蹤或死亡宣告的管轄權(quán)與法律適用（一）管轄權(quán)問(wèn)題（1）由當(dāng)事人國(guó)籍國(guó)管轄；（2）由他的住所地國(guó)宣告；（3） 原則上由失蹤者本國(guó)法院管轄，但在一定條件下和一定范圍內(nèi)，可由其住所地國(guó)或居所地國(guó)管轄。（大多數(shù)）（二）法律適用 （1） 適用失蹤人的本國(guó)法。（2） 有些國(guó)家主張適用失蹤人住所地法。（3） 原則上適用失蹤人本國(guó)法，但內(nèi)國(guó)法院對(duì)死亡宣告有管轄權(quán)時(shí)適用法院地法。（4） 原則上適用失蹤人本國(guó)法，但涉及在內(nèi)國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)

5、時(shí)例外。（5）原則上適用失蹤人本國(guó)法，但失蹤外國(guó)人在內(nèi)國(guó)有財(cái)產(chǎn)及應(yīng)依內(nèi)國(guó)法的法律關(guān)系時(shí)，適用內(nèi)國(guó)法。 失蹤人系內(nèi)國(guó)人內(nèi)國(guó)法院管轄適用內(nèi)國(guó)法失蹤人系外國(guó)人外國(guó)人在內(nèi)國(guó)有住所或財(cái)產(chǎn)由本國(guó)法院管轄適用內(nèi)國(guó)法例、石景山居民楊永平指控妻子王梅為達(dá)到重婚目的，惡意向法院申請(qǐng)宣布在日本打工的自己死亡，因此他將王梅告上法庭，請(qǐng)求法院追究王梅重婚的刑事責(zé)任。石景山法院受理了這樁離奇的自訴重婚案。 楊永平介紹， 1993年11月1日，他與王梅自由戀愛(ài)結(jié)婚。婚后不久，他被單位派往日本研修2年。在日期間，妻子王梅多次來(lái)信，勸說(shuō)他為了將來(lái)的前途留在日本。于是，在學(xué)習(xí)期滿后，離開(kāi)研修單位的他滯留在日本，開(kāi)始了打工生活。

6、在日打工期間，楊永平先后給國(guó)內(nèi)的王梅匯款800萬(wàn)日元(約合人民幣56萬(wàn)元)。2001年起，王梅態(tài)度大變，說(shuō)不認(rèn)識(shí)楊永平，要楊永平不要再騷擾她。2002年，楊永平被日本政府以非法滯留的名義遣返回國(guó)?；貒?guó)后，王梅對(duì)楊永平避而不見(jiàn)。去年年底，在楊永平的要求下，法院判決兩人離婚，并確認(rèn)了“婚前財(cái)產(chǎn)歸楊永平所有，王梅還需給付楊永平23萬(wàn)元”的財(cái)產(chǎn)處理方式。王梅不服判決提出上訴，聲稱她早以楊永平下落不明為由，向法院申請(qǐng)宣告他死亡。2002年12月，法院經(jīng)過(guò)公告尋人無(wú)線索已經(jīng)宣告楊永平死亡。2003年3月，王梅又與他人登記結(jié)婚，因此不存在離婚一說(shuō)，要求撤銷這一判決。 獲悉自己曾經(jīng)“死去”的情況后，楊永平大怒

7、。他再次走進(jìn)法院，指控王梅在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，故意隱瞞事實(shí)真相，惡意宣告他死亡，以達(dá)到重婚目的，其行為已涉嫌重婚罪，請(qǐng)求追究王梅的刑事責(zé)任，并要求賠償損失10萬(wàn)元。 2004年12月15日，石景山人民法院因考慮到王梅尚在哺乳期內(nèi)，故判處王梅拘役6各月，緩刑一年，同時(shí)判決王梅與他人的婚姻無(wú)效第2節(jié) 自然人行為能力的法律適用一、 自然人行為能力的法律沖突（一）概念取得行為能力的條件：年齡；心智健全（二）法律沖突1關(guān)于法定的成年年齡的規(guī)定不同。 2關(guān)于禁治產(chǎn)（interdiction）制度的規(guī)定不同。 禁治產(chǎn)制度是各國(guó)為了保護(hù)雖達(dá)到成年年齡，但由于先天或后天原因造成其能力低下的人的利益而禁止其經(jīng)營(yíng)自

8、己的財(cái)產(chǎn)制度。（1）宣告條件不同（2）關(guān)于禁治產(chǎn)的效力：A、被宣告禁治產(chǎn)者，其行為無(wú)效B、被宣告禁治產(chǎn)或準(zhǔn)禁治產(chǎn)者，法律行為只是可撤銷行為，并不當(dāng)然無(wú)效。二、 自然人行為能力的法律適用依當(dāng)事人屬人法確定自然人行為能力的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，有兩個(gè)例外或限制，一是處理不動(dòng)產(chǎn)的行為能力適用物之所在地法；二是有關(guān)商務(wù)活動(dòng)的當(dāng)事人的行為能力可以適用行為地法 我國(guó)民法通則"中華人民共和國(guó)公民定居國(guó)外的，他的民事行為能力可以適用定居國(guó)法律?！白罡呷嗣穹ㄔ旱挠嘘P(guān)司法解釋對(duì)此作了進(jìn)一步的補(bǔ)充規(guī)定：（1）定居國(guó)外的我國(guó)公民的民事行為能力，如其行為是在我國(guó)境內(nèi)所為，適用我國(guó)法律；在定居國(guó)所為，可以適用定居國(guó)法律；（

9、2） 外國(guó)人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動(dòng)，如依其本國(guó)法為無(wú)民事行為能力，而依我國(guó)法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有民事行為能力；（3）無(wú)國(guó)籍人的民事行為能力，一般適用其定居國(guó)法律，如未定居，適用其住所地國(guó)法律。例2、荷蘭籍男青年馬克，21歲，97年來(lái)中國(guó)旅游，在某風(fēng)景區(qū)一戶少數(shù)民族農(nóng)家，看中一套當(dāng)?shù)厝说拿褡宸b。經(jīng)協(xié)商，以隨身攜帶的照相機(jī)與之互易。馬克打電話給好友，告知此事。其朋友稱這筆交易不合算，勸其把照相機(jī)換回來(lái)，馬克回到農(nóng)家商談返還之事，農(nóng)家不同意。馬克遂以自己時(shí)年不滿23歲，按其本國(guó)法尚未成年，不具有完全民事行為能力，所為民事行為無(wú)效為由，訴至我國(guó)法院。問(wèn)：馬克依其本國(guó)法未成年為由主張合同無(wú)

10、效是否有理，為什么？提示：2010年法律關(guān)系適用法規(guī)定：第12條自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。自然人從事民事活動(dòng)，依照經(jīng)常居所地法律為無(wú)民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。三、 禁治產(chǎn)宣告的管轄權(quán)與法律適用1 禁治產(chǎn)宣告的管轄權(quán)（1）只能由被宣告禁治產(chǎn)者的本國(guó)法院管轄；（2）也可以由被宣告禁治產(chǎn)者的居所地國(guó)家的法院管轄。（多數(shù)國(guó)家實(shí)踐傾向） 2 禁治產(chǎn)宣告的法律適用（1）被宣告人的本國(guó)法； （2）法院地法； （3）被宣告人本國(guó)法及法院地法。禁治產(chǎn)宣告同死亡宣告一樣，一般都屬于本國(guó)的公法行為，為維護(hù)內(nèi)國(guó)人的利益，各國(guó)在司法實(shí)踐中

11、一般適用內(nèi)國(guó)法（即法院地法）。 我國(guó)關(guān)于自然人民事行為能力法律適用的規(guī)定涉外法律適用法第12條 自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。自然人從事民事活動(dòng)，依照經(jīng)常居所地法律為無(wú)民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。第13條宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經(jīng)常居所地法律。第三節(jié) 法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用一、 概念法人權(quán)利能力：法人依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。法人行為能力：法人以自己的名義和意思獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。法人權(quán)利能力、行為能力與自然人的區(qū)別（1）法人的權(quán)利能力和行為能力在時(shí)間上是一

12、致的，均始于法人的成立，終于法人的消滅。（2）法人的權(quán)利能力和行為能力在范圍上是一致的。（3）法人的行為能力由法人的機(jī)構(gòu)的行為表現(xiàn)出來(lái)。一、法人權(quán)利能力和行為能力的法律沖突（1）各國(guó)立法中規(guī)定的法人權(quán)利能力和行為能力的范圍和內(nèi)容不同；（2）有的國(guó)家，如法國(guó)、意大利承認(rèn)合伙是法人，而在英國(guó)、德國(guó)等國(guó)家則不承認(rèn)合伙具有法人資格；（3）法人的解散問(wèn)題。二、 法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用（1）適用法人的國(guó)籍法（2）適用法人的主要事務(wù)所所在法（3）適用法人營(yíng)業(yè)地法（4）適用法人成立地法  二、 法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用 國(guó)際上通行的作法是依法人屬人法的規(guī)定。 實(shí)際上，外國(guó)

13、法人在內(nèi)國(guó)活動(dòng)，其在內(nèi)國(guó)的權(quán)利能力、行為能力的范圍要受到本國(guó)法和內(nèi)國(guó)法的雙重限制和制約。3、 我國(guó)關(guān)于法人權(quán)利能力、行為能力法律適用的規(guī)定 在我國(guó)，最高人民法院印發(fā)的關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國(guó)民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試 行）中作了如下規(guī)定："外國(guó)法人以其注冊(cè)登記地國(guó)家的法律為其本國(guó)法，法人的民事行為能力依其本國(guó)法確定。外國(guó)法人在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動(dòng)，必須符合我國(guó)的法律規(guī)定。涉外法律適用法 第14條 法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項(xiàng)，適用登記地法律。法人的主營(yíng)業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營(yíng)業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營(yíng)業(yè)地。例3

14、、假設(shè)馬克25歲，是在乙國(guó)登記注冊(cè)的一家公司的總經(jīng)理。在中國(guó)旅游期間，馬克看中一種玉器飾物，遂以公司名義與當(dāng)?shù)赝赓Q(mào)進(jìn)出口公司簽訂購(gòu)買1000套玉器飾物的合同。后因資金問(wèn)題，馬克反悔。馬克以其本國(guó)法規(guī)定玉器是國(guó)家專營(yíng)商品，本公司不具有經(jīng)營(yíng)玉器商品的行為能力為由，主張合同無(wú)效。問(wèn)：應(yīng)適用何國(guó)法律認(rèn)定該法人的行為能力？例4：原告王詔玉，臺(tái)灣地區(qū)人，住所地美國(guó)加利福尼亞；被告新加坡億兆私人有限公司，住所地在新加坡；被告張容光，億兆公司董事長(zhǎng)，新加坡國(guó)籍，住所地在新加坡。 1992到1993年，王詔玉的丈夫李某與張某簽訂一份合作經(jīng)營(yíng)管理博物館合同。1997年，雙方在合同上增加條款，約定因該合同產(chǎn)生的爭(zhēng)議

15、適用中華人民共和國(guó)法律，并由廈門(mén)市思明區(qū)法院或其上級(jí)法院管轄，該約定的效力及于雙方在此前和此后對(duì)合同的修改。1996年，李與張簽訂協(xié)議書(shū)，約定李投資的5000萬(wàn)新臺(tái)幣，以王詔玉的名義取得億兆公司可贖回優(yōu)先股A股股票，取代李與張?jiān)燃s定的權(quán)益。張并且承諾保證王詔玉在億兆公司的優(yōu)先股權(quán)益。 1998年3月，億兆公司根據(jù)新加坡公司法規(guī)定，召開(kāi)股東大會(huì)，決定發(fā)行100股特別股（可贖回優(yōu)先股A股），并在新加坡公司注冊(cè)局進(jìn)行注冊(cè)。公司于同年12月在股票上加蓋公司印章，但尚未將股票給付王詔玉。 后來(lái)雙方對(duì)于履行合作協(xié)議發(fā)生爭(zhēng)議，李向廈門(mén)市中級(jí)人民法院起訴，要求判令終止雙方之間的合作協(xié)議，責(zé)令張返還投資款。張

16、容光則辯稱，李的投資款已經(jīng)轉(zhuǎn)化為王詔玉的優(yōu)先股，并承諾保障王詔玉在公司的優(yōu)先股權(quán)益。廈門(mén)中級(jí)人民法院認(rèn)可了張容光的答辯理由，認(rèn)為李茂男的投資款已經(jīng)轉(zhuǎn)化為王詔玉的優(yōu)先股，雙方的合作協(xié)議已經(jīng)終止，判決駁回李訴訟請(qǐng)求。 王詔玉在該判決生效后，于1999年7月14日，以該判決為憑，向廈門(mén)市思明區(qū)人民法院提起訴訟，要求億兆公司和張榮光支付其優(yōu)先股股利。億兆公司提出管轄權(quán)異議被駁回后，又提出上訴，廈門(mén)市中級(jí)人民法院以雙方約定管轄及億兆公司在廈門(mén)有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)為由駁回億兆公司的上訴。 【問(wèn)題】1.本案是一起合作經(jīng)營(yíng)合同糾紛還是公司股東權(quán)益糾紛？2.中國(guó)（內(nèi)地）法院對(duì)本案是否有管轄權(quán)？3.本案應(yīng)如何適用法律

17、？1、識(shí)別問(wèn)題 在本案中，如果將其當(dāng)做李茂男和張容光之間的合作經(jīng)營(yíng)合同糾紛，其所應(yīng)該適用的法律和擁有管轄權(quán)的法院以及其他一系列法律問(wèn)題都會(huì)不同于將其定性為王詔玉與億兆公司之間的公司股東權(quán)益糾紛。 因此，首先依據(jù)我國(guó)實(shí)體法的規(guī)定（法院地法）對(duì)本案件的性質(zhì)做識(shí)別。由于本案之前，李茂男已經(jīng)就其與張容光之間的合作經(jīng)營(yíng)合同糾紛向廈門(mén)市人民法院提起訴訟，并有該法院作出了判決，終止了雙方的合作經(jīng)營(yíng)合同。而本案發(fā)生在王詔玉與億兆公司之間，主要是一個(gè)公司股東權(quán)益糾紛。1、管轄權(quán)問(wèn)題在本案中，被告億兆公司為新加坡成立的公司，張容光為公司董事長(zhǎng)，新加坡國(guó)籍，住所地也在新加坡。原告為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)居民，以優(yōu)先股形式投資

18、被告公司。如果從我國(guó)確定涉外民商事訴訟地域管轄權(quán)的基本原則，即民事訴訟法第22條規(guī)定的被告住所地原則來(lái)看，本案被告住所地在新加坡，我國(guó)法院沒(méi)有管轄權(quán)。那么，在雙方的合作協(xié)議中約定，雙方的投資協(xié)議由廈門(mén)市思明區(qū)人民法院或其上級(jí)法院管轄，中國(guó)法院是否能夠依據(jù)該協(xié)議管轄條款取得管轄權(quán)呢？ 不可以據(jù)此取得管轄權(quán)的。被告之夫李茂男與張容光的合作經(jīng)營(yíng)合同已經(jīng)終止，而本案發(fā)生在王詔玉與億兆公司之間，二者不可同一而論。但是，根據(jù)中華人民共和國(guó)民事訴訟法第243條的規(guī)定，因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對(duì)在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的被告提起的訴訟，如果被告在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財(cái)產(chǎn)，則可以由可供

19、扣押財(cái)產(chǎn)所在地人民法院管轄，即本案應(yīng)適用特殊地域管轄原則。本案是因股東權(quán)益產(chǎn)生的糾紛，屬于民事訴訟法第243條的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，同時(shí)，被告億兆公司在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所，但在廈門(mén)胡里山投資有博物館，有可供扣押的財(cái)產(chǎn)符合第243條的條件，因此，廈門(mén)市思明區(qū)人民法院可據(jù)此行使管轄權(quán)3、準(zhǔn)據(jù)法適用問(wèn)題 億兆公司和張榮光認(rèn)為，其均未與王詔玉以明示方式選擇本案爭(zhēng)議所適用的法律，張榮光與李茂男的約定只涉及合作經(jīng)營(yíng)協(xié)議，與本案的法律關(guān)系不同，原審認(rèn)定本案應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律錯(cuò)誤，本案在實(shí)體方面應(yīng)主要適用新加坡法律。 二審法院認(rèn)為，依照中華人民共和國(guó)民法通則第145條規(guī)定，“涉外合同的當(dāng)事人可以

20、選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律。”3、 涉外破產(chǎn)的法律問(wèn)題 國(guó)際私法中的涉外破產(chǎn)是指含有涉外因素的破產(chǎn)，如債權(quán)人與債務(wù)人具有不同的國(guó)籍或分處于不同國(guó)家的境內(nèi)、破產(chǎn)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)位于不同國(guó)家等情況。（1） 涉外破產(chǎn)案件的管轄權(quán)1、由破產(chǎn)債務(wù)人住所地國(guó)家法院管轄2、由破產(chǎn)債務(wù)人的管理中心所在地國(guó)家法院管轄3、由財(cái)產(chǎn)所在地國(guó)家法院管轄（二）破產(chǎn)的法律適用1、破產(chǎn)程序的法律適用問(wèn)題依程序適用法院地法，破產(chǎn)程序適用法院地法，即破產(chǎn)開(kāi)始地法。2、破產(chǎn)債權(quán)的法律適用問(wèn)題一般主張破產(chǎn)債權(quán)依破產(chǎn)宣告國(guó)法，但如果權(quán)利是依據(jù)合同取得的，

21、則應(yīng)適用合同的準(zhǔn)據(jù)法解決。3、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的法律適用問(wèn)題一般適用法院地法，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。4、破產(chǎn)管理的法律適用問(wèn)題一般認(rèn)為，破產(chǎn)管理應(yīng)適用管理地法，即法院地法。（三）破產(chǎn)宣告的效力問(wèn)題1、破產(chǎn)屬地主義即內(nèi)國(guó)所作的破產(chǎn)宣告只在國(guó)內(nèi)有效，不產(chǎn)生域外效力。2、破產(chǎn)普遍主義即主張破產(chǎn)宣告在他國(guó)具有效力（四）我國(guó)關(guān)于涉外破產(chǎn)的規(guī)定 破產(chǎn)法第3條破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄。第5條依照本法開(kāi)始的破產(chǎn)程序，對(duì)債務(wù)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外的財(cái)產(chǎn)發(fā)生效力。    對(duì)外國(guó)法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，涉及債務(wù)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，申請(qǐng)

22、或者請(qǐng)求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查，認(rèn)為不違反中華人民共和國(guó)法律的基本原則，不損害國(guó)家主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益，不損害中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益的，裁定承認(rèn)和執(zhí)行。第8章 法律行為、代理和時(shí)效的法律沖突一、 法律行為及其法律沖突（一）概念：法律行為，即民事法律行為，是指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素的一種法律事實(shí)。（二）沖突1 關(guān)于當(dāng)事人的行為能力以及對(duì)某些行為能力的主體范圍的限定不同。2 關(guān)于意思表示的方式、效力及表示錯(cuò)誤的后果，各國(guó)的規(guī)定不盡一致。3關(guān)于標(biāo)的，各國(guó)均規(guī)定應(yīng)為合法、

23、可能和確定，單是合法一項(xiàng)，就因各國(guó)法律的規(guī)定不同會(huì)產(chǎn)生法律沖突問(wèn)題。4關(guān)于法律行為的方式，一般存在口頭形式與書(shū)面形式之別，但在具體規(guī)定上，各國(guó)不盡相同。另外，關(guān)于不遵守法定方式的民事行為的效力，各國(guó)亦存在分歧。2、 法律行為的法律適用 法律行為成立及生效的實(shí)質(zhì)要件與形式要件法律行為的成立及生效通常須具備實(shí)質(zhì)和形式兩方面的要求。實(shí)質(zhì)要件是指當(dāng)事人須有相應(yīng)的行為能力；須意思表示真實(shí)；標(biāo)的須合法。形式要件則是指法律行為須符合一定的方式，有時(shí)甚至還要求符合特定的形式，如登記、公證等。3.關(guān)于法律行為有效成立各國(guó)立法的差異 1形式要件的準(zhǔn)據(jù)法 采用靈活、多元的法律適用原則 對(duì)有關(guān)的沖突法規(guī)則進(jìn)行軟化處理

24、或規(guī)定多數(shù)連結(jié)點(diǎn)以增強(qiáng)準(zhǔn)據(jù)法的可選性。 如我國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法第24條：夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國(guó)籍國(guó)法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律。當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒(méi)有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國(guó)籍國(guó)法律。 法律行為實(shí)質(zhì)要件的法律適用 依國(guó)際私法關(guān)系的不同性質(zhì)和種類，以及調(diào)整各類關(guān)系的規(guī)范的不同特點(diǎn)分別確定。2法律行為形式要件的法律適用（1） 根據(jù)“場(chǎng)所支配行為”原則，適用行為地法。（2） 選擇適用法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法和行為地法。（3） 選擇適用當(dāng)事人的共同屬人法和行為地法（4）采用靈活、多元的法律適用原則確定準(zhǔn)據(jù)法（5） 物權(quán)法律行為，如物

25、權(quán)的登記、抵押設(shè)定方式、不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式等一般適用物之所在地法。（6）最密切聯(lián)系原則和特征履行說(shuō)特征履行說(shuō)：假如合同的特征給付僅由一方當(dāng)事人實(shí)施，則實(shí)施該特征給付行為的一方當(dāng)事人的經(jīng)常居住地法，應(yīng)被推定為合同的最密切聯(lián)系地法。四、我國(guó)關(guān)于法律行為法律適用的規(guī)定第21條結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒(méi)有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國(guó)籍國(guó)法律；沒(méi)有共同國(guó)籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國(guó)籍國(guó)締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。民法通則第144條：不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。第147條：中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。 繼承法第36條 中

26、國(guó)公民繼承在中華人民共和國(guó)境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。外國(guó)人繼承在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國(guó)境外的中國(guó)公民的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律。票據(jù)法第97條 匯票、本票出票時(shí)的記載事項(xiàng)，適用出票地法律。支票出票時(shí)的記載事項(xiàng)，適用出票地法律，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議，也可以適用付款地法律。第98條 票據(jù)的背書(shū)、承兌、付款和保證行為，適用行為地法律。第99條 票據(jù)追索權(quán)的行使期限，適用出票地法律。第二節(jié) 代理 （Agency）一、代理的概念狹義的代理：代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)以本人

27、（被代理人）名義與第三人為民事法律行為，而由本人對(duì)代理人的代理行為直接承擔(dān)民事責(zé)任的法律制度。廣義的代理：代理人以本人（被代理人）名義或以自己的名義，在代理權(quán)限范圍內(nèi)，代本人與第三人為民事法律行為，而所產(chǎn)生的法律效果，則直接或間接由本人承擔(dān)民事責(zé)任的法律制度。2各國(guó)在國(guó)際代理實(shí)踐中的法律沖突代理的法律沖突的主要表現(xiàn)      比較項(xiàng)目                 

28、     具  體  情  況代理制度 的理論基礎(chǔ)不同大陸法國(guó)家的區(qū)別論：把委任和代理權(quán)嚴(yán)格區(qū)別開(kāi)來(lái)英美法國(guó)家的等同論：通過(guò)他人去做的行為視同自己親自做的一樣代理的 立法體例不同大陸法國(guó)家一般將代理規(guī)定在民法典或商法典中英美法國(guó)家的代理法自成一體，一般為單性法規(guī)代理的分類不同大陸法國(guó)家一般將代理分為法定代理權(quán)和意定代理權(quán)英美法國(guó)家將代理分為明示的指定、默示的授權(quán)、客觀必需的代理權(quán)和追認(rèn)的代理代理制度 的具體內(nèi)容不同大陸法國(guó)家只終止民法上的代理權(quán)英美法國(guó)家認(rèn)

29、為民事上的和商事上的代理權(quán)都因之消滅，且將大陸法國(guó)家的無(wú)權(quán)代理稱為違反代理權(quán)的默示擔(dān)保委托代理法律關(guān)系示意圖例1、下列行為中，屬于代理行為的是（ ）A、甲代替乙招待乙的朋友的行為B、傳達(dá)室的張大爺將甲寄給乙的信送給乙的行為C、公司董事長(zhǎng)以公司名義對(duì)外簽約的行為D、公司的售票員向旅客賣票的行為D代理四大特征：1、授權(quán)2、名義3、效果歸屬4、意志發(fā)生在本、代理人和第三人之間的民商事法律關(guān)系，代理人依代理權(quán)與第三人進(jìn)行民商事活動(dòng)，其權(quán)利義務(wù)直接由本人承擔(dān)。二、 代理的法律沖突1、關(guān)于代理制度的理論基礎(chǔ)。大陸法系的代理制度以將委任與代理權(quán)嚴(yán)格區(qū)別開(kāi)來(lái)的區(qū)別論（代理人行為說(shuō)）為基礎(chǔ)。普通法系代理的理論基

30、礎(chǔ)則是本人與代理人等同的等同論（本人行為說(shuō)）。2、關(guān)于代理的立法體例，大陸法系國(guó)家一般將代理作為民法或商法的調(diào)整對(duì)象，在民法典或商法典中加以規(guī)定。但它們關(guān)于代理的立法體例也不一致。普通法系國(guó)家，代理法自成一體，除有大量的代理的判例規(guī)則外，還有單行法規(guī)。3、關(guān)于代理的分類及代理法的調(diào)整范圍。（1）由于大陸法根據(jù)代理權(quán)的產(chǎn)生依據(jù)不同而將代理劃分為法定代理和意定代理，普通法上的代理主要是指契約性代理即委托代理。（2）代理的分類A、大陸法系：名義標(biāo)準(zhǔn) 直接代理：被代理人名義 間接代理：代理人以自己名義（行紀(jì)，非嚴(yán)格意義的代理）B、英美法系 a 代理人在訂約時(shí)已指出本人姓名（顯名代理） b 代理人在訂約

31、時(shí)表示有代理關(guān)系存在，但未指出本人姓名（隱名代理） c 代理人有代理權(quán)，但訂約時(shí)不披露有代理關(guān)系存在C、我國(guó)a 直接代理b 間接代理顯名的間接代理：第三人知道有代理關(guān)系存在 隱名的間接代理：第三人不知道有代理關(guān)系存在例2、甲有一批上等瓷器，委托瓷器商乙代為出售，乙將瓷器放入自己房中待售。后乙以自己名義與購(gòu)買商丙訂立了一份瓷器買賣合同。經(jīng)查，丙訂約時(shí)知道乙出售的瓷器是代甲出售這一事實(shí)。問(wèn)該買賣合同的當(dāng)事人是誰(shuí)？第402條受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人

32、和第三人的除外。 例3、甲公司為一內(nèi)地土特產(chǎn)公司，乙公司為一專業(yè)外貿(mào)公司，丙公司為一美國(guó)公司。乙受甲的委托出售一批大蒜給丙公司，丙公司不知甲、乙之間關(guān)系。乙丙訂立合同后，丙公司突然提出不履行合同，此時(shí)甲、乙公司如何處理？例4、在上例中，若合同訂立后甲公司突然提出無(wú)貨可供，則乙、丙應(yīng)如何處理？第403條受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受

33、托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對(duì)人。4、 關(guān)于代理制度的具體內(nèi)容，即在代理關(guān)系的產(chǎn)生和終止、代理關(guān)系當(dāng)事人之間的相互關(guān)系等方面，各國(guó)的規(guī)定也存在著較大的區(qū)別。 三、 代理的法律適用（一）代理內(nèi)部關(guān)系的法律適用代理關(guān)系的產(chǎn)生 代理人取得傭金或報(bào)酬的權(quán)利和金額代理關(guān)系的終止無(wú)權(quán)代理時(shí)代理人對(duì)本人應(yīng)負(fù)的責(zé)任 1被代理人與代理人關(guān)系的法律適用 被代理人與代理人的關(guān)系，即所謂代理的內(nèi)部關(guān)系，一般被認(rèn)為是基于合同關(guān)系而建立的，屬委托合同關(guān)系，因而合同關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法便是被代理人與代理人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。 而在合同關(guān)系的法律適用問(wèn)題上，各

34、國(guó)多以意思自治原則作為確定準(zhǔn)據(jù)法的首要原則，即允許涉外合同的當(dāng)事人選擇適用于合同的法律。因此，就涉外代理合同而言，若當(dāng)事人協(xié)議選擇了某一國(guó)家或地區(qū)法律的，則該被選擇的法律即為被代理人與代理人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。主要有以下作法1.適用代理關(guān)系成立地法。2.適用代理人代理行為地法。3.適用代理人營(yíng)業(yè)地法(或住所地法)。被代理人與第三人關(guān)系的法律適用 被代理人與第三人的關(guān)系問(wèn)題，實(shí)質(zhì)即代理人與第三人所為法律行為之后果是否及于被代理人的問(wèn)題。一般而言，代理人與第三人所為法律行為之后果及于被代理人必須具備兩項(xiàng)條件：（1）代理權(quán)實(shí)際而有效地存在于被代理人與代理人之間；（2）代理人與第三人所為法律行為系有效法律行

35、為。一般情況下，代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義所為的代理行為的法律后果直接及于被代理人，即代理人與第三人因代理行為的發(fā)生而產(chǎn)生法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)由被代理人享有和承擔(dān)，與代理人并無(wú)關(guān)聯(lián)。 但在下列情況下，代理人與第三人之間的關(guān)系仍會(huì)產(chǎn)生法律適用問(wèn)題：1代理人因?qū)嵤┐硇袨槎鴺?gòu)成對(duì)第三人的侵權(quán) 對(duì)此，各國(guó)一般適用侵權(quán)行為地法來(lái)確定代理人的侵權(quán)責(zé)任。2代理人無(wú)權(quán)代理或超越代理權(quán)，且根據(jù)支配被代理人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，被代理人對(duì)第三人不承擔(dān)任何責(zé)任。對(duì)此，有不同的法律適用主張：有的主張適用無(wú)權(quán)代理人實(shí)施代理行為地法律；有的主張適用支配代理人與第三人締結(jié)的合同的法律；有的主張適用支配被代理人與第三人

36、關(guān)系的法律；有的主張適用代理人屬人法或代理人住營(yíng)業(yè)所所在地法律。  應(yīng)依適用于委托合同法律選擇的沖突法原則決定其準(zhǔn)據(jù)法。（當(dāng)事人“意思自治”）當(dāng)事人未選擇法律時(shí)：1、依代理關(guān)系成立地法的；2、依代理人為代理行為地法的；3、應(yīng)依代理人營(yíng)業(yè)地法；4、依最密切聯(lián)系原則加以確定的。海牙代理法律適用公約采用有限的“連結(jié)點(diǎn)組合”方法：在當(dāng)事人沒(méi)有根據(jù)公約第5條選擇法律（即合意選擇法律）時(shí)，應(yīng)適用代理關(guān)系成立時(shí)代理人的營(yíng)業(yè)地法，若沒(méi)有這種營(yíng)業(yè)地，則改為適用其慣常居所地法。但是，如果代理人的主要活動(dòng)地國(guó)又是本人的營(yíng)業(yè)地或慣常居所地，則應(yīng)以該國(guó)法律作為適用的法律。而且，如果本人或代理人有一個(gè)

37、以上的營(yíng)業(yè)地時(shí)，則上述所指的營(yíng)業(yè)地應(yīng)以與代理關(guān)系有最密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)。應(yīng)該說(shuō)，海牙公約的規(guī)定是比較全面的。例1、尼珈多次地產(chǎn)公司訴昆士蘭房地產(chǎn)公司案 澳門(mén)尼珈多次地產(chǎn)公司與澳大利亞昆士蘭房地產(chǎn)公司簽訂了一份代理協(xié)議，由尼珈多次地產(chǎn)公司作為昆士蘭房地產(chǎn)公司的代理人，在澳門(mén)和東南亞尋找買主購(gòu)買位于澳大利亞昆士蘭州的土地。雙方在代理協(xié)議中約定該協(xié)議適用澳門(mén)法律。后來(lái)，尼珈多次地產(chǎn)公司因其收取傭金的要求得不到滿足，就在澳大利亞的法院對(duì)昆士蘭房地產(chǎn)公司提起訴訟。被告主張?jiān)娌荒苋〉么韨蚪鸬睦碛墒牵娌⑽窗蠢ナ刻m州法律的要求獲得充當(dāng)不動(dòng)產(chǎn)代理人的許可證，而且，代理協(xié)議規(guī)定的傭金額已超過(guò)昆士蘭州法律

38、所允許的最高限額，不遵守該法的規(guī)定是要被處以罰款的。（二）代理外部關(guān)系的法律適用適用確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則，即外部關(guān)系完全由附屬于締約第三人與本人或代理人之間訂立的合同的法律支配。三）代理權(quán)的法律適用（1）適用本人住所地法或內(nèi)部關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。（2）適用主要合同的準(zhǔn)據(jù)法。（3）適用代理人行為地法。（4）適用代理人營(yíng)業(yè)地法。（5）混合法。海牙代理法律適用公約明確規(guī)定，被代理人與第三人間的關(guān)系，在特定條件下兼采代理人行為地國(guó)家法律。這種混合制度也適用于代理人與第三人間因代理人行使其代理權(quán)、超越代理權(quán)或無(wú)權(quán)代理所產(chǎn)生的關(guān)系。 四、我國(guó)有關(guān)代理法律適用的規(guī)定 中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法第16條代

39、理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關(guān)系，適用代理關(guān)系發(fā)生地法律。當(dāng)事人可以協(xié)議選擇委托代理適用的法律。例2：韓國(guó)海南實(shí)業(yè)公司與山東省威海市化工進(jìn)出口有限公司上訴案： 2001年6月，韓國(guó)海南實(shí)業(yè)公司與威海化工進(jìn)出口公司口頭協(xié)商，海南實(shí)業(yè)將其收購(gòu)的活鱸魚(yú)苗委托威?；こ隹诘巾n國(guó)，但威?；な欠褙?fù)有租船及找船的代理義務(wù)，雙方未明確約定。2001年6月28日，威?；づc煙臺(tái)文豐簽訂租船合同，約定租船時(shí)間、租船方式和付款方式等事項(xiàng)。海南實(shí)業(yè)向威?；R款40多萬(wàn)元用于支付代理費(fèi)和運(yùn)費(fèi)等。2001年7月4日，海南實(shí)業(yè)將其收購(gòu)的26萬(wàn)尾活鱸魚(yú)苗裝船，并取得了煙臺(tái)文豐簽發(fā)的正本提單三份。但魚(yú)苗隨后大量死亡,承運(yùn)人因此未按照約定將貨物運(yùn)抵韓國(guó)。海南實(shí)業(yè)以威海化工為被告向威海市中級(jí)人民法院提起訴訟。 問(wèn)：1.本案是否涉及涉外代理法律關(guān)系？應(yīng)如何適用法律？2.假如本案原告海南實(shí)業(yè)對(duì)本案中代理關(guān)系的第三人（相對(duì)人）煙臺(tái)文豐提起訴訟，對(duì)于海南實(shí)業(yè)和煙臺(tái)文豐之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)如何適用法律？第三節(jié) 時(shí)效（Limitation of Action）時(shí)效：是導(dǎo)致民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和終止的法律事實(shí)，是指一定的事實(shí)狀態(tài)經(jīng)過(guò)一定時(shí)間而發(fā)生一定法律后果的法律制度，就是法律確認(rèn)的某種權(quán)利得以行使的時(shí)間范圍。民法上的時(shí)效分為取得