公司并購實務(wù)中問題及解決方案

1、公司并購實務(wù)中問題及解決方案導(dǎo)讀公司并購業(yè)務(wù)是律師業(yè)務(wù)中的高端業(yè)務(wù)，涉及的專業(yè)問題較多、涉及的社會問題比較復(fù)雜，需要律師具務(wù)良好的協(xié)調(diào)能力、溝通能力和運作能力，同時需具備深厚的社會經(jīng)驗和扎實的法律專業(yè)知識。一、員工安置問題員工安置是公司并購中的頭等大事，既關(guān)系到員工的個人利益，也關(guān)系到目標企業(yè)的順利交接以及社會的穩(wěn)定，所以收購方務(wù)必做好員工的安置。常見的做法是，全盤接收目標公司的全部員工。私營企業(yè)的員工對企業(yè)的依附性較小，故在私營企業(yè)的收購中，員工安置的問題不大。而對于有國企背景企業(yè)的收購，則需特別慎重。因為，這些企業(yè)的員工對企業(yè)和國家有一種莫名其妙的依賴，他們將自身的生存、榮辱幾乎全押在企業(yè)

2、身上，對企業(yè)的要求也高，“五金”(養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、住房、工傷)必須全部買齊。而不少私營企業(yè)，連“三金”都沒買，“五金”更是奢侈。有國企背景的員工，一旦自身利益受損，要么上訪、要么靜坐示威，給企業(yè)、給政府帶來很大壓力。所以，對該類員工的安置工作一定要做細。幾個大的原則，供大家參考：1、所有員工原則上全部接收，原工資、福利待遇保持不變，并給過渡期，一般控制在兩個月(或更長時間)以內(nèi)，以保證收購的順利進行;2、過渡期結(jié)束后，所有留下來的員工，一律競爭上崗，重新簽訂書面勞動合同;3、在2008年1月1日勞動合同法實施之前，以及該法實施后至收購基準日之前，未簽書面勞動合同的，要求目標公司一律補簽書面勞

3、動合同，以避開雙倍賠償?shù)膯栴};4、原則上，收購方不主動開除任何員工，以避開可能支出的經(jīng)濟補償金;5、特殊員工，比如“三期”中的女職工，以及工傷、工亡員工，特殊對待，以保證企業(yè)的穩(wěn)定和收購的順利進行。二、債權(quán)債務(wù)問題對于債權(quán)問題，目標公司的原股東更為關(guān)注，一般不會出現(xiàn)問題。出現(xiàn)最多的是債務(wù)問題。一般情況下，收購方與原股東會在股權(quán)收購協(xié)議中約定：基準日之前的債務(wù)由原股東承擔，基準日之后的債務(wù)由新股東(收購方)承擔。此種約定，實質(zhì)上是目標公司將自己的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給了原股東或新股東，是一份債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。債務(wù)轉(zhuǎn)讓，需經(jīng)債權(quán)人同意。故，此種約定在沒有債權(quán)人同意的情況下，是無效的。雖然此種約定對外無效，但在新老

4、股東以及目標公司之間還是有法律約束力的。實務(wù)中，收購方一般會采取讓老股東或第三人擔保的方式進行約束?；蛴袀鶆?wù)，是收購方關(guān)注的另外一個債務(wù)問題。實務(wù)中有以下幾種處理方式：1、分期支付股權(quán)收購款。即，在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時，付一部分;辦理完工商變更登記后，再付一部分;剩余部分作為或有債務(wù)的擔保。2、約定豁免期、豁免額。例如，約定基準日后兩年零六個月內(nèi)不出現(xiàn)標的在X萬元以下的或有債務(wù)，則原股東即可免責。約定豁免額，以體現(xiàn)收購方的收購誠意;約定豁免期兩年，是考慮到訴訟時效，而六個月是體現(xiàn)一個過渡期。3、約定承擔或有債務(wù)的計算公式和計算比例。需要指出的是，原股東承擔的或有債務(wù)，一般是以原股東各自取得的股權(quán)

5、收購款為限的。企業(yè)與員工之間形成的債務(wù)問題也要妥善處理。由于種種原因，企業(yè)可能向員工有借款，或員工名為持股，實為借貸，內(nèi)部債券等等，這些問題務(wù)必妥善處理，否則就容易滑向非法集資的泥潭，很可能導(dǎo)致刑事犯罪的發(fā)生。三、土地、房產(chǎn)問題公司收購，一般都是收購方看中了目標公司的土地、房產(chǎn)等重大財產(chǎn)，或者是看中了目標公司的許可證、資質(zhì)證等經(jīng)營許可手續(xù)，否則不會收購。經(jīng)常會遇到目標公司的凈資產(chǎn)是零甚至是負數(shù)，但收購方竟愿意出高價收購的情形，其用意就在于此。通過股權(quán)收購的方式，收購方節(jié)省了大量的土地增值稅、房產(chǎn)稅、營業(yè)稅等稅收，避免了資產(chǎn)收購需要支付的巨額稅費，同時也便于目標公司的順利交接。土地和房產(chǎn)一般遵循

6、的是“房地一體”的原則，即房產(chǎn)證與土地使用權(quán)證登記的是同一人。但實務(wù)中往往出現(xiàn)“房地分離”的情形?！胺康胤蛛x”并不違法，值得探討的是如何解決房與地之間的使用權(quán)問題。實務(wù)中，有的采取“回贖”的方式，有的采取維持現(xiàn)狀的方式。還需要注意的是，土地的用途是商業(yè)用途還是工業(yè)用途，土地的剩余使用期限，以及土地上是否存在抵押等。以上土地均系國有土地，而農(nóng)村集體建設(shè)用地是公司收購中另外一個棘手的問題。根據(jù)土地管理法第六十三條的規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè);但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”。也就是說

7、，除了因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移之外，農(nóng)村集體建設(shè)用地不得對外出租，不得流轉(zhuǎn)。其原因在于，農(nóng)村的建設(shè)用地系無償劃撥取得，在沒有依法征為國有建設(shè)用地的情況下，是不能對外流轉(zhuǎn)獲取收益的。該法第八十五條特別指出：“中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)使用土地的，適用本法;法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。但實踐中，為了節(jié)省成本，私營生產(chǎn)型企業(yè)大都租賃農(nóng)村集體建設(shè)用地，有的甚至不是建設(shè)用地，而且租賃期限一租就是五十年甚至更長。河南省根據(jù)實際情況，對農(nóng)村集體建設(shè)用地能否流轉(zhuǎn)、以及如何流轉(zhuǎn)，做了一些突破性規(guī)定。河南省國土資源廳關(guān)于進一步加強和規(guī)范農(nóng)村集體建設(shè)用地使用管理的暫行意見(豫國土資

8、發(fā)【2009】52號)規(guī)定，農(nóng)村集體建設(shè)用地在符合下列條件下的前提下，可以依法流轉(zhuǎn)，即可以以租賃方式作為生產(chǎn)廠地：在土地利用總體規(guī)劃確定的城市(含縣城)建設(shè)用地范圍外，符合鄉(xiāng)(鎮(zhèn))土地利用總體規(guī)劃和鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村規(guī)劃;符合產(chǎn)業(yè)政策和區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展要求;經(jīng)依法批準或者依法取得;權(quán)屬明晰，界址清楚，持有合法的土地權(quán)屬證書;不得改變土地集體所有性質(zhì)，不得擅自改變土地用途，不得損害農(nóng)民合法權(quán)益。并且，土地的對外出租需經(jīng)各農(nóng)村集體經(jīng)濟組織村民會議2/3以上成員或2/3以上村民代表同意。在符合上述條件的前提下，農(nóng)村集體建設(shè)用地可以作為目標企業(yè)的生產(chǎn)廠地。租地期限超過二十年的問題，一般采取兩種方式解決。第一種，

9、采取分別訂立一份20年的租賃合同、兩份附期限生效的租賃合同，即以“20 20 10”的方式解決。第二種，采取聯(lián)營的方式，即農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與目標企業(yè)簽訂聯(lián)營合同，目標企業(yè)一次性或分期支付聯(lián)營費。第二種方式對于非上市企業(yè)，可以采取，但對于擬上市企業(yè)一般不要采取，其原因：一是上市企業(yè)對土地的使用有嚴格的要求，二是此種方式憑空增加了擬上市企業(yè)的關(guān)聯(lián)方，人為的增加了企業(yè)上市的難度。最近幾年，煤炭經(jīng)營許可證、藥品經(jīng)營許可證、網(wǎng)吧經(jīng)營許可證等經(jīng)營許可證特別難以獲得審批，而通過收購股權(quán)的方式，順利達到了收購方的預(yù)期目的。四、股權(quán)收購價格股權(quán)收購款的支付價格，有平價、低價、溢價以及零價格轉(zhuǎn)讓。實務(wù)中，個別工商

10、登記機關(guān)對股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格不干涉，聽憑轉(zhuǎn)讓雙方的真實意思。但大多數(shù)工商登記機關(guān)均以“注冊資本非經(jīng)法定程序，不得增加或減少”為由，要求平價轉(zhuǎn)讓，否則不予辦理變更登記手續(xù)。為解決此種難題，實務(wù)中，一般會制作兩份股權(quán)收購協(xié)議，工商登記機關(guān)一份，股東自己留一份。提交給工商登記機關(guān)的是平價轉(zhuǎn)讓，股東自己留的是低價或溢價，甚至零價。不過，提交給工商登記機關(guān)的協(xié)議上，一般會寫上這樣一句話，以做好兩份協(xié)議的銜接：“此份股權(quán)收購協(xié)議，僅為辦理工商登記所用。在股權(quán)收購過程中，雙方可達成補充協(xié)議，補充協(xié)議與本協(xié)議不一致的，以補充協(xié)議為準”，工商登記機關(guān)對此特約條款，一般不作干涉。股東自己留存的股權(quán)收購協(xié)議中，也會在“鑒

11、于條款”中列明：“本股權(quán)收購協(xié)議系提交給工商登記機關(guān)的股權(quán)收購協(xié)議的補充協(xié)議，兩者不一致的，以本協(xié)議為準”。上述兩份“陰陽”合同的法律效力如何，尚有爭議。筆者認為，對于內(nèi)資收購來講，“陰”合同系當事人的真實意思表示，也未損害第三人的合法權(quán)益，盡管不具有對抗第三人的效力，但在當事人之間是有法律約束力的，不應(yīng)單純以“協(xié)議未經(jīng)備案”而確定其無效。對于外資收購來講，上述“陰”合同系無效合同?！瓣帯焙贤瑢儆凇瓣枴焙贤难a充協(xié)議，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格進行了實質(zhì)性變更，違反了最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)(法釋20109號，2010年8月16日起施行)第二條的規(guī)定，屬于絕對無效的條

12、款。該司法解釋第二條規(guī)定：“當事人就外商投資企業(yè)相關(guān)事項達成的補充協(xié)議對已獲批準的合同不構(gòu)成重大或?qū)嵸|(zhì)性變更的，人民法院不應(yīng)以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準為由認定該補充協(xié)議未生效。前款規(guī)定的重大或?qū)嵸|(zhì)性變更包括注冊資本、公司類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、股東認繳的出資額、出資方式的變更以及公司合并、公司分立、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等”。為防止國有資產(chǎn)的流失，對于外資收購，審批機關(guān)(商務(wù)局)依據(jù)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定規(guī)定，都會要求提交目標企業(yè)的資產(chǎn)評估報告、凈資產(chǎn)審計報告、法律意見書，且經(jīng)“招拍掛”程序，以公允的價格收購目標企業(yè)，否則不予審批。五、外資并購中注冊資本的計算問題關(guān)于注冊資本，在資產(chǎn)并購的情形下

13、，確定注冊資本較簡單，與所有新設(shè)外商投資企業(yè)一樣，該并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的所有中外投資者的出資總額，即為企業(yè)的注冊資本。在股權(quán)并購的情形下，由于目標公司的法人資格繼續(xù)存在，因此注冊資本的確定相對復(fù)雜。這里需要區(qū)分三種情況：第一種，外國投資者僅購買目標公司原股東的股權(quán)，未認購企業(yè)的增資。這時，目標公司僅僅是股東和企業(yè)性質(zhì)發(fā)生變化，其注冊資本未變化。因此，并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的注冊資本就是其變更登記(由境內(nèi)公司變?yōu)橥馍掏顿Y企業(yè))前的注冊資本額;第二種，外國投資者不僅購買目標公司原股東的股權(quán)，而且還單獨或與其他投資者一同認購目標公司的增資。雖然股東變更不影響企業(yè)注冊資本額，但由于目標公司還有增資

14、，所以其所有者權(quán)益(凈資產(chǎn))會因該增資部分而增加，所以并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的注冊資本，應(yīng)為“原境內(nèi)公司注冊資本與新增資額之和”，外國投資者與目標公司原其他股東，在目標公司資產(chǎn)評估的基礎(chǔ)上，確定各自在外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例;第三種，外國投資者不購買目標公司原股東的股權(quán)，僅認購目標企業(yè)的增資。這時，目標公司同樣會因該部分增資，導(dǎo)致其注冊資本同步增加。所以，并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的注冊資本亦為“原境內(nèi)公司注冊資本與增資額之和”。需要指出的是，在境內(nèi)公司(目標公司)是股份公司的情況下，如果其以高于票面價值的方式“溢價”增發(fā)股票，其注冊資本即股本總額應(yīng)為原公司注冊資本額與增發(fā)股票的票面總值之

15、和。也就是說在該情況下，關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定中的“增資額”應(yīng)為股份公司增發(fā)股票的票面值，而非“溢價”值。在外資并購中，注冊資本的計算，直接決定外方能匯入多少增資并購款，故異常重要。六、外資并購中的關(guān)聯(lián)交易問題在外資并購中，關(guān)聯(lián)關(guān)系披露是關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定中交易雙方的法定義務(wù)。交易雙方的不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的聲明及法律意見書也是報審批時的必備文件。在做法律意見書時，要做好盡職調(diào)查，參照企業(yè)上市的要求，以公司法、企業(yè)會計準則第36號關(guān)聯(lián)方披露(2006)等法律、行政法規(guī)等為依據(jù)，窮盡所有關(guān)聯(lián)關(guān)系。一般的關(guān)聯(lián)關(guān)系包括：股權(quán)、協(xié)議、人事安排等。對法人股東，要窮盡到自然人股東;對自然

16、人股東，要窮盡其三代以內(nèi)的直系血親、旁系血親以及姻親。同時，要求收購方、目標公司及股東、董、監(jiān)、高出具不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的保證。律師要調(diào)查目標公司的全部工商檔案，還需要求收購方提供經(jīng)中國駐外使領(lǐng)館認證的收購方的全部工商注冊檔案。如果存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，則要披露，并遵守國家的相關(guān)稅收、外匯法規(guī);否則，出具不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的法律意見書，順利通過審批。七、稅收問題公司并購中，主要稅收包括以下幾個方面：1、營業(yè)稅。財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營業(yè)稅問題的通知(財稅2002191號)規(guī)定，“對股權(quán)轉(zhuǎn)讓不征收營業(yè)稅”。2009年前后，國家稅務(wù)總局擬對股權(quán)轉(zhuǎn)讓征收營業(yè)稅，并要求工商登記機關(guān)配合，但實務(wù)中，因種種原

17、因，該政策并未實際執(zhí)行。2、所得稅。溢價，則征收個人所得稅或企業(yè)所得稅;平價、低價以及零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，不存在所得稅的問題。內(nèi)資并購的所得稅問題一般較好解決，而外資并購比較復(fù)雜。特別是外國投資者并購原外國投資者的股權(quán)，涉及到外匯的匯出，又可能涉及到國際重復(fù)征稅的問題，律師應(yīng)提前策劃好。有的企業(yè)利用“因私用匯”、設(shè)計費、雙向抵銷等不法手段規(guī)避稅收，逃避外匯監(jiān)管，應(yīng)當予以禁止。3、土地增值稅、契稅。股權(quán)收購很好地避開了土地增值稅和契稅。八、并購中的知識產(chǎn)權(quán)在知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)所占比重較大的并購交易中，經(jīng)常會把知識產(chǎn)權(quán)與企業(yè)管理架構(gòu)、財務(wù)狀況等其他法律關(guān)系區(qū)分開來，作為一項獨立的法律關(guān)系加以考察。（一）、并購項

18、目可能涉及的知識產(chǎn)權(quán)當今國際上普遍認可的知識產(chǎn)權(quán)種類主要有：版權(quán)或著作權(quán)、鄰接權(quán)、專利權(quán)、工業(yè)設(shè)計權(quán)、商標專用權(quán)和商號權(quán)、科學(xué)發(fā)現(xiàn)權(quán)、集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)、地理標志權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、反不正當競爭權(quán)，此外還有動物新品種權(quán)、域名權(quán)等。在我國，專利和工業(yè)設(shè)計以專利的形式來保護，商標專用權(quán)和地理標志權(quán)以商標的形式來保護，著作權(quán)和鄰接權(quán)以著作權(quán)的形式來保護，而商業(yè)秘密權(quán)、商號權(quán)和域名權(quán)則被納入反不正當競爭權(quán)范疇來保護。目前我國與知識產(chǎn)權(quán)保護有關(guān)的專門法律法規(guī)主要有：專利法、商標法、著作權(quán)法、反不正當競爭法、集成電路布圖設(shè)計保護條例（國務(wù)院令2001年第300號）、植物新品種保護條例（國務(wù)院令2013年第

19、635號）等。（二）、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利轉(zhuǎn)移的法定要求和程序1專利權(quán)或?qū)＠暾垯?quán)的轉(zhuǎn)移基于合同關(guān)系轉(zhuǎn)移專利權(quán)或?qū)＠暾垯?quán)的行為，在我國專利法中被稱為專利權(quán)或?qū)＠暾垯?quán)的轉(zhuǎn)讓行為。專利法第十條規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同，并向國務(wù)院專利行政部門登記，由國務(wù)院專利行政部門予以公告。專利申請權(quán)或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效”。根據(jù)上述規(guī)定嗎，如果并購交易雙方僅僅簽訂了書面的專利權(quán)或?qū)＠暾垯?quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議而未向?qū)＠洲k理相關(guān)的轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，則收購方不能真正獲得相應(yīng)的專利權(quán)資產(chǎn)。一旦目標公司又與善意第三人簽訂專利權(quán)或?qū)＠暾垯?quán)轉(zhuǎn)讓合同并向?qū)＠洲k理相關(guān)的轉(zhuǎn)讓手續(xù)，該第三人可以依法取

20、得相關(guān)專利權(quán)或?qū)＠暾垯?quán)，收購方只能追究目標公司的違約責任，而不能直接對相關(guān)專利或?qū)＠暾堉鲝垯?quán)利。如果資產(chǎn)并購項目涉及國外企業(yè)與國內(nèi)企業(yè)之間的專利權(quán)或?qū)＠暾垯?quán)的轉(zhuǎn)讓，則這種轉(zhuǎn)讓被視為技術(shù)進出口，要符合技術(shù)進出口管理條例（國務(wù)院令2001年第331號）。對于因公司合并而發(fā)生的專利權(quán)或?qū)＠暾垯?quán)轉(zhuǎn)移，新設(shè)公司或存續(xù)公司需要根據(jù)專利法實施細則（國務(wù)院令2010年第569號）第十四條的規(guī)定，在完成合并后憑工商部門出具的公司合并證明文件向?qū)＠洲k理權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)。專利權(quán)或?qū)＠暾垯?quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)一般可由受讓方或其委托的專利代理機構(gòu)辦理。由于公司合并導(dǎo)致的專利權(quán)或?qū)＠暾垯?quán)轉(zhuǎn)移則可由新設(shè)公司（或存續(xù)公司）或其

21、委托的專利代理機構(gòu)辦理。2商標專用權(quán)的轉(zhuǎn)移對于基于合同關(guān)系發(fā)生的注冊商標專用權(quán)轉(zhuǎn)移，即注冊商標權(quán)的轉(zhuǎn)讓，商標法第四十二條規(guī)定，“轉(zhuǎn)讓注冊商標的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請。受讓人應(yīng)當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量。轉(zhuǎn)讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應(yīng)當一并轉(zhuǎn)讓。對容易導(dǎo)致混淆或者有其他不良影響的轉(zhuǎn)讓，商標局不予核準，書面通知申請人并說明理由。轉(zhuǎn)讓注冊商標經(jīng)核準后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權(quán)”。對于因公司合并轉(zhuǎn)移注冊商標專用權(quán)的情況，接受相關(guān)注冊商標專用權(quán)的新設(shè)公司（存續(xù)公司）應(yīng)根據(jù)商

22、標法實施條例（國務(wù)院令2014年第651號）第三十二條的規(guī)定，憑工商行政部門出具的公司合并證明到商標局辦理注冊商標專用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。盡管法律規(guī)定了商標專用權(quán)轉(zhuǎn)讓需要雙方共同申請，但轉(zhuǎn)讓的具體手續(xù)可由受讓方或其委托的商標代理機構(gòu)辦理。因公司合并而發(fā)生商標專用權(quán)轉(zhuǎn)移的，商標專用權(quán)轉(zhuǎn)移的手續(xù)可由新設(shè)公司（存續(xù)公司）或其委托的商標代理機構(gòu)辦理。3著作權(quán)的轉(zhuǎn)移著作權(quán)法第二十五條規(guī)定，著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當訂立書面合同。根據(jù)著作權(quán)法實施條例（國務(wù)院令2013年第633號）第二十五條的規(guī)定，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可以向著作權(quán)行政管理部門備案。這表明著作權(quán)中財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓并不需要登記生效，只要雙方簽訂的轉(zhuǎn)讓合同所規(guī)定的

23、轉(zhuǎn)讓條件滿足，著作權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移。在簽訂著作權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時，需要注意寫明轉(zhuǎn)讓的權(quán)利有哪些，不要遺漏重要的權(quán)利類型。在實踐中，由于登記并非作者享有著作權(quán)的必要條件，目標公司可能既擁有經(jīng)過登記的作品，也可能擁有未經(jīng)登記的作品。對于已進行著作權(quán)登記的作品，如果收購方或新設(shè)公司（存續(xù)公司）不就這些著作權(quán)的轉(zhuǎn)移情況進行登記，可能出現(xiàn)公眾無法了解權(quán)利主體變化進而導(dǎo)致新的權(quán)利人難以順利行使權(quán)利的情況，因此最好向原登記機構(gòu)進行權(quán)利轉(zhuǎn)移登記。而對于未經(jīng)登記的作品，特別是一些重要的作品，建議收購方或新設(shè)公司（存續(xù)公司）也向登記機構(gòu)辦理著作權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。4布圖設(shè)計專有權(quán)的轉(zhuǎn)移根據(jù)集成電路布圖設(shè)計保護條例第二十二條的規(guī)

24、定，集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當訂立書面合同，并向國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門登記，集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。在實際操作中，可以由受讓人或新設(shè)公司（存續(xù)公司）或其委托的專利代理機構(gòu)向?qū)＠植紙D設(shè)計登記部門辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)。布圖設(shè)計專有權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)與專利權(quán)相似，可參考專利權(quán)轉(zhuǎn)讓。5商業(yè)秘密權(quán)的轉(zhuǎn)移中國目前尚無法律規(guī)定商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)移條件，一般認為商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)移可以依照合同法的相關(guān)原則來確定商業(yè)秘密轉(zhuǎn)移的效力。在實踐操作中，交易雙方一般會根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查所查明的商業(yè)秘密載體種類、數(shù)量來規(guī)定與商業(yè)秘密有關(guān)的資料移交和技術(shù)支持事宜，并設(shè)定商業(yè)秘密轉(zhuǎn)移生效的條件。當轉(zhuǎn)讓協(xié)議所設(shè)定的轉(zhuǎn)移條件

25、成就時，可以認為相關(guān)商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)移生效。如果并購項目涉及國外企業(yè)與國內(nèi)企業(yè)之間的技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓，會涉及技術(shù)進出口的問題，也需符合技術(shù)進出口管理條例的相關(guān)規(guī)定。國內(nèi)公司需要取得國務(wù)院商務(wù)主管部門的技術(shù)進出口許可（適用于限制進出口的技術(shù)）或者技術(shù)進出口合同備案證明（適用于自由進出口的技術(shù)），否則無法辦理外匯、銀行、稅務(wù)、海關(guān)等相關(guān)手續(xù)。6其他知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移對于由中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心負責管理的CN域名和中文域名，已注冊域名的出讓人應(yīng)當按照中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心于2012年5月28日發(fā)布并于2012年5月29日實施的中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心域名注冊實施細則的規(guī)定，向域名注冊服務(wù)機構(gòu)提交域名轉(zhuǎn)讓申請，經(jīng)域名注

26、冊服務(wù)機構(gòu)核準后，由域名注冊服務(wù)機構(gòu)予以變更運行。對于植物新品種的轉(zhuǎn)讓，植物新品種保護條例規(guī)定，植物新品種的申請權(quán)和品種權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。中國的單位或者個人就其在國內(nèi)培育的植物新品種向外國人轉(zhuǎn)讓申請權(quán)或者品種權(quán)的，應(yīng)當經(jīng)審批機關(guān)批準。國有單位在國內(nèi)轉(zhuǎn)讓申請權(quán)或者品種權(quán)的，應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定報經(jīng)有關(guān)行政主管部門批準。轉(zhuǎn)讓申請權(quán)或者品種權(quán)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同，并向?qū)徟鷻C關(guān)登記，由審批機關(guān)予以公告。九、并購項目中的勞動問題1資產(chǎn)并購是否應(yīng)履行民主程序資產(chǎn)并購，特別是重大資產(chǎn)并購，是否屬于勞動合同法所規(guī)定的“重大事項”，從而需要履行法定的民主程序，在實踐中爭議較大。勞動合同法第四條規(guī)定，“用人單

27、位應(yīng)當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)”。上述民主程序，正如該條所述，是指“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定”。該條進一步要求，“在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者”。該條不僅規(guī)定了應(yīng)當履行民主程序

28、的八項規(guī)章制度及重大事項，還規(guī)定了應(yīng)當履行的法定程序。一般認為，在目前相關(guān)法律機制尚不完善的情況下，就資產(chǎn)并購等重大交易事項實現(xiàn)勞動合同法所規(guī)定的民主程序，還有很長的路要走。但是為避免員工的激烈反對或發(fā)生群體性事件，并購雙方在確保有關(guān)商業(yè)秘密得到保護的前提下，應(yīng)積極邀請職工代表、工會部門，甚至勞動管理部門提早介入并購談判。2資產(chǎn)并購與“客觀情況發(fā)生重大變化”勞動合同法第四十條規(guī)定，“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的”，“用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動

29、合同”。但是勞動合同法并未明確何為“客觀情況發(fā)生重大變化”。關(guān)于勞動法>若干條文的說明（勞辦發(fā)1994289號）第二十六條對“客觀情況”進行了解釋，即發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等情形。此外，各地還可能對何為“客觀情況”存在當?shù)亟忉?。因此，在依?jù)該法定理由與員工解除勞動關(guān)系之前，并購方與目標企業(yè)應(yīng)當向當?shù)貏趧硬块T咨詢，以判斷擬定的資產(chǎn)并購是否屬于“客觀情況”。同時，盡管存在上述的“客觀情況”，還必須達到致使原勞動合同無法繼續(xù)履行的程度?；凇翱陀^情況發(fā)生重大變化”的法定理由解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當遵守下列程序：一是與

30、員工就變更勞動合同進行必要的協(xié)商，且經(jīng)過協(xié)商未達成協(xié)議；二是用人單位提前30日書面通知勞動者或額外支付勞動者一個月工資，該選擇權(quán)在用人單位，員工無權(quán)干涉或要求；三是按照員工在本單位的工作年限，依法向員工支付法定經(jīng)濟補償。此外，根據(jù)勞動合同法第四十三條的規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。股權(quán)并購中的勞動問題1股權(quán)并購不影響勞動關(guān)系的繼續(xù)履行在股權(quán)并購交易中，目標企業(yè)本身作為用人單位的主體資格并沒有發(fā)生變化，只是其登記注冊事項發(fā)生了一定變更，例如股

31、東和股東出資額、企業(yè)名稱、法定代表人、企業(yè)所有制性質(zhì)等。根據(jù)勞動合同法第三十三條的規(guī)定，用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。對于國有企業(yè)而言，國有股東的變更實際涉及的是企業(yè)所有制的改變，即國有企業(yè)改制問題。當國有企業(yè)改制為非國有控股企業(yè)時，企業(yè)性質(zhì)變更為非國有性質(zhì)，在勞動合同法實施之前，一直盛行“國企改制買斷工齡”的做法。而勞動合同法出臺后的國企改制不需要解除勞動合同，更無須支付經(jīng)濟補償金，只需要按勞動合同的約定繼續(xù)履行。廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法、勞動合同法若干問題的指導(dǎo)意見（粵高法發(fā)200813號）第二

32、十三條規(guī)定，“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應(yīng)連續(xù)計算。勞動者要求解除勞動關(guān)系并由用人單位（投資人）支付經(jīng)濟補償金的，不予支持?！?與工齡相關(guān)的勞動權(quán)益保護與并購方用工成本股權(quán)并購中，勞動關(guān)系繼續(xù)履行，這使目標企業(yè)員工的工齡將被連續(xù)計算。在勞動關(guān)系中，有諸多事項與工齡掛鉤，例如醫(yī)療期、年休假、與員工簽訂無固定期限勞動合同的可能性以及經(jīng)濟補償金等。因此在股權(quán)并購之前，需要將上述用工成本考慮在并購計劃內(nèi)。特殊類型的并購1涉及國有企業(yè)的股權(quán)并購這類并購可能出現(xiàn)下列幾種情況：一是并購國有控股的國有企業(yè)的股權(quán)（又分為相對控股和絕對控股）；二是并

33、購國有資本參股企業(yè)的股權(quán)；三是整體并購導(dǎo)致國有資本全部退出。股權(quán)并購的形式不同，對職工的安置方式和離退休人員的管理方式也不同。國有企業(yè)改制，應(yīng)根據(jù)國家及地方的改制規(guī)定執(zhí)行。2在境外發(fā)生的資產(chǎn)或股權(quán)收購除反壟斷法外，中國法律不規(guī)范中國境外發(fā)生的并購交易。因交易發(fā)生在境外，不涉及中國境內(nèi)實體，境內(nèi)關(guān)聯(lián)實體與員工之間的勞動關(guān)系按勞動合同約定繼續(xù)履行。并購后續(xù)事項1離職手續(xù)1離職交接勞動合同法第五十條規(guī)定，離職員工應(yīng)當按照其與用人單位的約定，辦理工作交接。勞動合同法還將經(jīng)濟補償金的支付與工作交接聯(lián)系起來，如果用人單位因勞動合同的解除或終止應(yīng)當向員工支付經(jīng)濟補償?shù)?，在辦結(jié)工作交接時向員工支付。2人事檔案

34、和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移勞動合同法明確規(guī)定了用人單位的此項義務(wù)。用人單位應(yīng)當在解除后終止勞動合同時出具解除或終止勞動合同的證明，并在15日內(nèi)為離職員工辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。用人單位違反規(guī)定未向勞動者出具解除或終止勞動合同書面證明的，將可能承擔下列法律責任：一是行政責任；二是賠償責任（例如勞動者因此未能及時足額享受失業(yè)保險待遇，或影響其重新就業(yè)）。2外國人就業(yè)手續(xù)變更并購?fù)瓿珊螅绻婕巴鈬说木蜆I(yè)單位、就業(yè)區(qū)域發(fā)生變更的，并購企業(yè)應(yīng)當依法申請變更或重新申請外國人就業(yè)許可并獲得批準，用人單位應(yīng)當在10日內(nèi)到當?shù)毓矙C關(guān)辦理居留證件的變更手續(xù)。涉及與被聘用的外國人解除勞動關(guān)系的，用人單位應(yīng)及時

35、報勞動保障部門、公安部門備案，同時交還該外國人的就業(yè)證和居留證件，并到公安機關(guān)辦理外國人出境手續(xù)。十、股權(quán)并購的九大法律問題導(dǎo)讀：在股權(quán)收購實踐中，一些投資者盲目自信，僅憑自己對目標公司的了解以及感覺就做出最終的決定，結(jié)果步入地雷陣。股權(quán)收購作為一項復(fù)雜的法律工程，收購的成功與否既取決于前期對于目標公司狀況全面準確的調(diào)查掌握，也取決于收購過程中各種法律保障手段的有效設(shè)置。針對如此復(fù)雜的法律工程，投資者除了依靠自身判斷決策外，還應(yīng)當充分重視專業(yè)機構(gòu)的作用與價值。 風險一：擬收購股權(quán)本身存在權(quán)利瑕疵收購行為的直接對象，就是出讓方持有的目標公司的股權(quán)。如果出讓方出讓的股權(quán)存在權(quán)利瑕疵，將導(dǎo)致收購交易

36、出現(xiàn)本質(zhì)上的風險。通常情況下收購方也對出讓方出讓的股權(quán)進行一定的調(diào)查核實，例如在收購前通過工商檔案記錄對出讓股權(quán)進行查詢。但是，在具體交易過程中，曾經(jīng)出現(xiàn)股權(quán)有重大權(quán)利瑕疵，但在工商并未辦理登記手續(xù)的實際案例。因此，除進行工商檔案查詢外，還可以通過對目標公司內(nèi)部文件進行查閱(如重大決策文件、利潤分配憑證等)及向公司其他股東、高管進行調(diào)查等各種手段予以核實，并通過律師完善相應(yīng)法律手續(xù)，鎖定相關(guān)人員的法律責任，最大程度的使真相浮出水面。風險二：出讓方原始出資行為存在瑕疵在股權(quán)收購后，收購方將根據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定向出讓方支付收購款，進而獲取股權(quán)、享有股東權(quán)利、承擔股東義務(wù)。因為收購方不是目標公司的原

37、始股東，有理論認為收購方并不應(yīng)當承擔目標公司在出資設(shè)立時的相關(guān)法律責任。因此，股權(quán)收購中，收購方往往對此類風險容易忽視。但是，根據(jù)公司法以及最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定(三)的相關(guān)規(guī)定，如出讓方存在未履行或未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情況，受讓方有可能基于此種情況而與出讓方承擔連帶責任。在股權(quán)收購中，受讓方應(yīng)當特別注意出讓方是否全面履行完畢出資義務(wù)，同時可以通過就相關(guān)風險及責任分擔與出讓方進行明確的約定，以規(guī)避可能發(fā)生的風險。風險三：主體資格瑕疵目標公司主體資格瑕疵主要是指目標公司因設(shè)立或存續(xù)期間存在違法違規(guī)行為而導(dǎo)致其主體資格方面可能存在的障礙。如目標公司設(shè)立的程

38、序、資格、條件、方式等不符合當時法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定、其設(shè)立行為或經(jīng)營項目未經(jīng)有權(quán)部門審批同意、其設(shè)立過程中有關(guān)資產(chǎn)評估、驗資等不合法合規(guī)、目標公司未依法存續(xù)等。是否存在持續(xù)經(jīng)營的法律障礙、是否存在其經(jīng)營資質(zhì)被吊銷、其營業(yè)執(zhí)照被吊銷、目標公司被強制清算等情形均可能導(dǎo)致目標公司主體資格存在障礙。風險四：主要財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利風險股權(quán)收購的常見動因之一，往往是出于直接經(jīng)營目標公司資產(chǎn)稅收成本過高的考慮而采用股權(quán)收購這一方式，進行變相的資產(chǎn)收購。在此種情況下，目標公司的主要資產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)利就成為收購方尤為關(guān)注的問題。對于目標公司財產(chǎn)所涉及的收購風險主要體現(xiàn)為以下幾個方面：目標公司擁有的土地使用權(quán)、

39、房產(chǎn)、商標、專利、軟件著作權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)、主要生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)備等是否存在產(chǎn)權(quán)糾紛或潛在糾紛;目標公司以何種方式取得上述財產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)，是否已取得完備的權(quán)屬證書，若未取得，則取得這些權(quán)屬證書是否存在法律障礙;目標公司對其主要財產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)的行使有無限制，是否存在擔保或其他權(quán)利受到限制的情況;目標公司有無租賃房屋、土地使用權(quán)等情況以及租賃的合法有效性等等。風險五：重大債權(quán)債務(wù)風險目標公司重大債權(quán)債務(wù)是影響股權(quán)價值及收購后公司經(jīng)營風險的重要因素，相關(guān)收購風險主要包括：出讓方是否對目標公司全部債權(quán)債務(wù)進行如實披露并納入股權(quán)價值評估范圍;重大應(yīng)收、應(yīng)付款和其他應(yīng)收、應(yīng)付款是否合法有效，債權(quán)有無無

40、法實現(xiàn)的風險;目標公司對外擔保情況，是否有代為清償?shù)娘L險以及代為清償后的追償風險;目標公司是否有因環(huán)境保護、知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量、勞動安全、人身權(quán)等原因產(chǎn)生的侵權(quán)之債等等。股權(quán)收購中，對于目標公司擔保的風險、應(yīng)收款訴訟時效以及實現(xiàn)的可能性應(yīng)予以特別關(guān)注，通常還應(yīng)當要求出讓方對目標公司債權(quán)債務(wù)特別是或有債權(quán)債務(wù)的情形作出承諾和擔保。風險六：訴訟、仲裁或行政處罰風險這方面的風險為目標公司是否存在尚未了結(jié)的或可預(yù)見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件。如存在此類情況，可能會對目標公司的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生負面影響，進而直接導(dǎo)致股權(quán)價值的降低。股權(quán)收購中，除需要對目標公司是否存在上述情況予以充分的調(diào)查和了解，做到心中

41、有數(shù)之外，還可以通過與出讓方就收購價款的確定及支付方式的約定以及就上述風險的責任分擔作出明確劃分予以規(guī)避。風險七：稅務(wù)、環(huán)境保護、產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)等標準風險對于某些特定的目標公司而言，這部分風險也是收購風險的易發(fā)地帶。此類風險一般與目標公司享受優(yōu)惠政策、財政補貼等政策是否合法、合規(guī)、真實、有效，目標公司生產(chǎn)經(jīng)營活動和擬投資項目是否符合有關(guān)環(huán)境保護的要求，目標公司的產(chǎn)品是否符合有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量和技術(shù)監(jiān)督標準，目標公司近年有否因違反環(huán)境保護方面以及有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量和技術(shù)監(jiān)督方面的法律、法規(guī)和規(guī)范性文件而被處罰等情況密切相關(guān)。如不能充分掌握情況，則可能在收購后爆發(fā)風險，導(dǎo)致股權(quán)權(quán)益受損。風險八：勞動用工風險隨

42、著中國勞動法、勞動合同法及勞動保障相關(guān)法律法規(guī)政策的完善，在勞動用工方面，立法對勞動者的保護傾向也越來越明顯。在此種立法傾向之下，用工企業(yè)承擔相應(yīng)用工義務(wù)也就更加嚴格。然而，在實際操作中，目標企業(yè)作為用人單位未嚴格按照法律規(guī)定履行用人單位義務(wù)的情況時有發(fā)生。尤其是對于設(shè)立時間已久、用工人數(shù)眾多、勞動合同年限較長的目標公司，此類風險尤為值得關(guān)注。針對此類風險，收購方可以采取要求出讓方就依法用工情況作出承諾與擔保、與出讓方就相關(guān)風險發(fā)生后的責任承擔進行明確約定或在可能的情況下要求出讓方在收購前清退目標公司相關(guān)用工的方式予以規(guī)避。風險九：受讓方控制力風險有限責任公司作為一種人合為主、資合為輔的公司形

43、式，決定了其權(quán)力機關(guān)主要由相互了解、友好信任的各方股東而構(gòu)成，同時也決定了一般情況下，股東按照出資比例行使股東權(quán)利?；谝陨咸卣鳎召彿皆谑召從繕斯蓹?quán)時，既需要注意與出讓方達成兩廂情愿的交易合意外，還應(yīng)當充分了解己方在收購后的合作方即其他股東的合作意向，以避免因不了解其他股東無意合作的情況而誤陷泥潭;同時還應(yīng)當充分關(guān)注出讓方對于目標企業(yè)的實際控制力，避免出現(xiàn)誤以為出讓方基于相對控股地位而對目標企業(yè)擁有控制權(quán)，而實際上，可能發(fā)生公司其他小股東均為某一主體所控制，出讓方根本無控制權(quán)的情況。針對此類風險，除通過一般溝通訪談了解其他股東合作意向外，還可以通過委托專業(yè)機構(gòu)對其他股東的背景情況予以詳細調(diào)查

44、的方式予以防范。十一、并購重組共性問題審核意見關(guān)注要點：資產(chǎn)權(quán)屬及完整性一、標的資產(chǎn)是否已取得相應(yīng)權(quán)證1、標的資產(chǎn)的權(quán)證辦理情況是否已分類詳細披露2、對于采礦權(quán)證、探礦權(quán)證、特許經(jīng)營許可證、藥品食品注冊證、商標權(quán)證、專利權(quán)證等其他相應(yīng)權(quán)屬或資質(zhì)證書的辦理情況，比照土地使用權(quán)、房屋建筑物權(quán)證的關(guān)注要點把握3、對于土地使用權(quán)、房屋建筑物未取得相應(yīng)權(quán)證的，關(guān)注以下事項（1）申請人是否補充披露尚未取得相應(yīng)權(quán)證資產(chǎn)對應(yīng)的面積、評估價值、分類比例，相應(yīng)權(quán)證辦理的進展情況，預(yù)計辦畢期限，相關(guān)費用承擔方式，以及對本次交易和上市公司的具體影響等（2）在明確辦理權(quán)證的計劃安排和時間表的基礎(chǔ)上，關(guān)注是否提供了相應(yīng)層

45、級土地、房屋管理部門出具的辦理權(quán)證無障礙的證明。如辦理權(quán)證存在法律障礙或存在不能如期辦畢的風險，是否提出相應(yīng)切實可行的解決措施（例如，由重組交易對方承諾，如到期未辦畢，則以現(xiàn)金方式向上市公司補償相應(yīng)的評估價值，或者對上市公司進行賠償，賠償范圍包括但不限于上市公司因該等事項承擔任何民事、行政及刑事責任而引起的全部經(jīng)濟損失）（3）本次交易標的資產(chǎn)評估及作價是否已充分考慮前述瑕疵情況，如未考慮，是否已提出切實可行的價值保障措施（4）律師和獨立財務(wù)顧問是否對前述問題進行核查并明確發(fā)表專業(yè)意見，包括但不限于該等情形是否對本次交易作價產(chǎn)生重大影響，是否對交易進展構(gòu)成障礙、申請人提出的解決措施是否有效可行二

46、、標的資產(chǎn)權(quán)屬是否存在爭議或限制1、標的資產(chǎn)（包括標的公司股權(quán)及標的公司持有的主要資產(chǎn)）權(quán)屬存在抵押、質(zhì)押等擔保權(quán)利限制或相關(guān)權(quán)利人未放棄優(yōu)先購買權(quán)等情形的，申請人是否逐項披露標的資產(chǎn)消除權(quán)利限制狀態(tài)等或放棄優(yōu)先購買權(quán)等辦理進展情況及預(yù)計辦畢期限，是否列明擔保責任到期及解除的日期和具體方式。針對不能按期辦妥的風險，是否已充分說明其影響，作出充分的風險提示，提出切實可行的解決措施。標的資產(chǎn)作為擔保物對應(yīng)的債務(wù)金額較大的，關(guān)注是否已充分分析說明相關(guān)債務(wù)人的償債能力，證明其具有較強的償債能力和良好的債務(wù)履行記錄，不會因為擔保事項導(dǎo)致上市公司重組后的資產(chǎn)權(quán)屬存在重大不確定性。獨立財務(wù)顧問和律師是否對此

47、進行充分核查并發(fā)表明確的專業(yè)意見2、標的資產(chǎn)涉及被行政處罰的，應(yīng)披露處罰的具體事由、處罰進展或結(jié)果，分析其對上市公司的影響。律師和獨立財務(wù)顧問是否就該等處罰對本次交易的影響發(fā)表明確意見。涉及訴訟、仲裁、司法強制執(zhí)行或其他爭議的，比照辦理三、標的資產(chǎn)的完整性情況是否充分披露1、上市公司擬購買（或出售）的資產(chǎn)涉及完整經(jīng)營實體的，關(guān)注相關(guān)資產(chǎn)是否將整體注入（或置出）上市公司。除有形資產(chǎn)外，相關(guān)資產(chǎn)是否包括生產(chǎn)經(jīng)營所需的商標權(quán)、專利權(quán)、非專利技術(shù)、特許經(jīng)營權(quán)等無形資產(chǎn)。如包括，是否詳細披露權(quán)屬變動的具體安排和風險；如未包括，是否需要向關(guān)聯(lián)方支付（或收取）無形資產(chǎn)使用費，如何確定金額和支付方式2、涉及完

48、整經(jīng)營實體中部分資產(chǎn)注入上市公司的，關(guān)注重組完成后上市公司能否（如何）實際控制標的資產(chǎn)，相關(guān)資產(chǎn)在研發(fā)、采購、生產(chǎn)、銷售和知識產(chǎn)權(quán)等方面能否保持必要的獨立性3、標的資產(chǎn)涉及使用他人商標、專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的，關(guān)注是否已披露相關(guān)許可協(xié)議的主要內(nèi)容，是否充分說明本次重組對上述許可協(xié)議效力的影響，該等商標、專利及技術(shù)對上市公司持續(xù)經(jīng)營影響。關(guān)注是否結(jié)合許可協(xié)議的具體內(nèi)容以及商標、專利和技術(shù)使用的實際情況，就許可的范圍、使用的穩(wěn)定性、協(xié)議安排的合理性等進行說明。如果商標權(quán)有效期已經(jīng)或臨近屆滿，關(guān)注是否說明期限屆滿后的權(quán)利延展安排以及對標的資產(chǎn)可能產(chǎn)生的不利影響4、獨立財務(wù)顧問和律師是否已審慎核查上述問題，

49、并發(fā)表明確的專業(yè)意見四、其他問題（一）土地使用權(quán)問題1、擬注入上市公司的標的資產(chǎn)是否涉及現(xiàn)行法規(guī)或政策限制或禁止交易的劃撥用地或農(nóng)業(yè)用地（標的公司為特殊農(nóng)業(yè)公司的除外）。極特殊情況下涉及劃撥用地注入上市公司的，關(guān)注申請人是否已結(jié)合國務(wù)院關(guān)于促進節(jié)約集約用地的通知（國發(fā)20083號）及其他劃撥用地政策，明確說明擬采取劃撥方式取得國有土地使用權(quán)的相關(guān)資產(chǎn)注入上市公司是否違反相關(guān)規(guī)定；如涉嫌違反，是否已采取必要措施進行糾正，并說明由此形成的相關(guān)費用的承擔方式及對評估值的影響2、擬注入標的資產(chǎn)涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)用征收的，是否說明征用農(nóng)地已取得了相關(guān)有權(quán)部門的批準，相關(guān)程序是否完備有效，相關(guān)補償費用是否已經(jīng)依

50、法支付，是否存在重大爭議及未決事項。同時，對于農(nóng)業(yè)用地的后續(xù)審批申請，是否充分說明政策風險和其他重大不確定性因素，是否已采取切實可行的措施避免前述風險影響重組后上市公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營3、擬注入標的資產(chǎn)涉及土地授權(quán)經(jīng)營的，是否已提供有權(quán)土地管理部門對授權(quán)經(jīng)營土地的授權(quán)或批準文件，以及對本次交易相關(guān)的土地處置方案的批準文件；如尚未取得有關(guān)權(quán)利或批準文件，是否充分披露該等情況對本次交易及上市公司的影響4、擬注入標的資產(chǎn)涉及的土地可能涉及規(guī)劃調(diào)整或變更的，關(guān)注是否已明確披露存在變更土地用途的規(guī)劃或可能性，是否已明確由此產(chǎn)生的土地收益或相關(guān)費用的歸屬或承擔方式（二）標的資產(chǎn)涉及項目審批或特許經(jīng)營的1、擬

51、注入上市公司的標的資產(chǎn)（項目公司本身）涉及立項、環(huán)保、用地、規(guī)劃、施工建設(shè)、行業(yè)準入、外資管理、反壟斷等有關(guān)報批事項的，是否已充分披露辦理的許可證書或相關(guān)主管部門的批復(fù)文件2、標的資產(chǎn)業(yè)務(wù)涉及特許經(jīng)營的，關(guān)注是否充分說明特許經(jīng)營授權(quán)具有的排他性、不可撤銷性等特殊屬性，是否充分解釋特許協(xié)議約定的相關(guān)計算公式、相關(guān)參數(shù)的變更方式及其具體影響等。特許經(jīng)營事項需要相關(guān)主管部門確認或批準的，關(guān)注是否已提供相應(yīng)的確認或批準意見。特許經(jīng)營事項已有經(jīng)營記錄的，關(guān)注以往開展經(jīng)營是否獲得了相關(guān)主管部門批準的經(jīng)營許可資質(zhì)，是否已履行了必要的登記或備案等法律手續(xù)，是否按期足額繳納各種資費等（提供相應(yīng)證明文件）。獨立財

52、務(wù)顧問和律師是否核查上述問題并發(fā)表明確的專業(yè)意見 （三）標的資產(chǎn)涉及稅務(wù)事項的1、對擬注入上市公司的標的公司及標的資產(chǎn)，關(guān)注律師和獨立財務(wù)顧問是否已充分核查其以往合理期間內(nèi)的納稅合規(guī)情況并發(fā)表明確專業(yè)意見，是否已提供相關(guān)稅務(wù)部門關(guān)于公司納稅合規(guī)情況的證明文件2、擬注入上市公司的資產(chǎn)存在盈利嚴重依賴稅收返還、稅收優(yōu)惠情況的，關(guān)注是否充分說明相關(guān)稅收返還或優(yōu)惠的依據(jù)以及稅收政策的持續(xù)性和影響3、對于擬注入上市公司的土地使用權(quán)，關(guān)注是否說明已按國家現(xiàn)行標準足額繳納土地出讓稅費4、擬注入資產(chǎn)為資源類企業(yè)股權(quán)的，關(guān)注是否充分說明資源稅政策對標的資產(chǎn)未來盈利能力及評估作價的影響5、資產(chǎn)交易產(chǎn)生較大稅負的，

53、關(guān)注是否說明相關(guān)稅負的具體金額、交易各方如何分擔，以及對上市公司未來業(yè)績的影響關(guān)注要點二：同業(yè)競爭的披露該關(guān)注要點主要包括以下兩點：（一）申請報告是否已詳細披露收購交易中的收購人、收購人的實際控制人及該實際控制人的下屬企業(yè)或重組交易中的交易對方、交易對方的實際控制人及該實際控制人的下屬企業(yè)。（二）是否已結(jié)合上述企業(yè)的財務(wù)報告及主營業(yè)務(wù)構(gòu)成等相關(guān)數(shù)據(jù)，詳細披露其與上市公司的經(jīng)營和業(yè)務(wù)關(guān)系，并就是否存在現(xiàn)實或潛在的同業(yè)競爭進行說明和確認，包括但不限于雙方在可觸及的市場區(qū)域內(nèi)生產(chǎn)或銷售同類或可替代的商品，或者提供同類或可替代的服務(wù)，或者爭奪同類的商業(yè)機會、客戶對象和其他生產(chǎn)經(jīng)營核心資源。經(jīng)核查確認不

54、存在現(xiàn)實同業(yè)競爭的，需要關(guān)注收購人或重組交易對方及其實際控制人是否進一步對避免潛在的同業(yè)競爭作出明確承諾。并重點關(guān)注對不存在現(xiàn)實或潛在同業(yè)競爭（利益沖突）關(guān)系的解釋說明是否充分、確切，普通投資者能否據(jù)此判斷相關(guān)企業(yè)與上市公司在業(yè)務(wù)發(fā)展方面的劃分定位、判斷相關(guān)承諾是否限制了上市公司的正常商業(yè)機會。關(guān)注要點三：重大資產(chǎn)重組行為是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易該關(guān)注要點具體包括：（一）上市公司首次董事會會議是否就本次重組是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易作出明確判斷，并作為董事會決議事項予以披露。（二）存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事、股東是否依照法律法規(guī)和章程規(guī)定，在相關(guān)董事會、股東大會會議上回避表決。（三）上市公司董事會確認本次重組涉及關(guān)聯(lián)交

55、易的，獨立董事是否另行聘請獨立財務(wù)顧問就本次重組對上市公司非關(guān)聯(lián)股東的影響發(fā)表意見。（四）重組報告書是否充分披露本次重組前后的關(guān)聯(lián)交易變化情況；重組是否有利于上市公司增強經(jīng)營獨立性，減少和規(guī)范關(guān)聯(lián)交易；重組方案是否嚴格限制因重組而新增可能損害上市公司獨立性的持續(xù)性關(guān)聯(lián)交易；對于重組完成后無法避免或可能新增的關(guān)聯(lián)交易，是否采取切實有效措施加以規(guī)范，相關(guān)各方是否作出了明確具體的承諾或簽訂了完備的協(xié)議，以提高關(guān)聯(lián)交易的決策透明度和信息披露質(zhì)量，促進定價公允性。關(guān)注要點四：內(nèi)幕交易對于并購重組過程中是否存在內(nèi)幕交易既是證監(jiān)會審核關(guān)注的重點，也是律師需要審慎核查并發(fā)表專業(yè)意見的問題。包括以下三個方面：（

56、一）是否出具上市公司二級市場股票交易自查報告，即從董事會首次決議前6個月起至重組報告書公布之日止，上市公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，交易對方及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，相關(guān)專業(yè)機構(gòu)及其他知悉本次重大資產(chǎn)交易內(nèi)幕信息的法人和自然人，以及上述相關(guān)人員的直系親屬買賣該上市公司股票及其他相關(guān)證券情況的自查報告及相關(guān)買賣情況說明。（二）如果上述相關(guān)人員有股票買賣記錄，但發(fā)生在信息披露后，則關(guān)注相關(guān)人員是否能夠清晰說明相關(guān)情況，律師需要對此不構(gòu)成內(nèi)幕交易發(fā)表明確意見。（三）如果相關(guān)人員有股票買賣記錄，發(fā)生在信息披露前但數(shù)量不大的，則關(guān)注相關(guān)人員是否能夠清晰說明相關(guān)情況，律師需要對此不構(gòu)成內(nèi)幕交易發(fā)表

57、明確意見。此外，還需關(guān)注相關(guān)人員是否上繳收益，是否接受所在公司或券商、律師的相關(guān)培訓(xùn)，上述買賣行為及整改情況是否及時披露。關(guān)注要點五：收購資金來源（一）收購資金來源于借貸的關(guān)注點1、收購人是否提供借貸協(xié)議，是否充分披露借貸協(xié)議的主要內(nèi)容，包括借貸方、借貸數(shù)額、利息、借貸期限、擔保及其他重要條款等。除借貸協(xié)議外，是否就上市公司股份的取得、處分、質(zhì)押及表決權(quán)的行使等與借款人或其他第三方存在特殊安排，是否披露該安排的具體內(nèi)容。2、結(jié)合收購人過往的財務(wù)資料及業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、收入、現(xiàn)金流的最新情況，關(guān)注收購人是否具備償還能力以及償還借款的資金來源，收購人是否具備收購實力，相關(guān)借貸協(xié)議是否真實、合法。（二）管理層收購中的收購資金來源關(guān)注點1、關(guān)注上市公司的分紅政策與高管人員的薪酬待遇；上市公司及其關(guān)聯(lián)方在過去兩年內(nèi)是否與管理層及其近親屬以及其所任職的企業(yè)存在資金、業(yè)務(wù)往來，是否存在資金占用、擔保行為及其他上市公司向管理層利益輸送行為。2、如收購資金部分來源于員工安置費、補償費或者身份置換費，是否已取得員工的同意，是否符合相關(guān)規(guī)定并已取得有關(guān)部門的批準；如收購資金部分來源于獎勵基金，獎勵基金的提取是否履行了必要的批準程序以及獎勵基金的發(fā)放情況等。（三）自然人或自然人控制的殼公司進行收購的