《法學(xué)論文寫作》讀書筆記

1、何海波法學(xué)論文寫作讀書筆記文章開篇：一切皆有法，一切皆有度。文無定式，但有章法。法學(xué)論文的寫作也有著它普適的規(guī)范和共同的方法。寫論文必須要有問題意識(shí)和創(chuàng)新精神，這是學(xué)術(shù)論文的生命。論文寫作是實(shí)踐的技藝。第一講：一、何為法學(xué) 法庭是“法律帝國的中心”，但是在中心邊緣，還存在著一些與特定的社會(huì)法律運(yùn)作密切相關(guān)的制度，我們可以以不同的視角來切入，來關(guān)注人類社會(huì)中一些具有類似功能的規(guī)范。通過舉出實(shí)例，得出結(jié)論：凡是涉及人類社會(huì)組織規(guī)則的，都可以理解為法律帝國的疆域，都可以作為法學(xué)研究的對象。單純地從法官的角度來觀察法律無異于坐井觀天。因?yàn)槌酥膺€存在著其他的視角（此處舉例：1.立法者，2.決策者，3

2、.觀察者。并說明區(qū)別在哪，法律史學(xué)和法社會(huì)學(xué)屬于觀察者視角）。一個(gè)特定的研究者，可以卷起袖子，力陳己見，也可以袖手旁觀的做一個(gè)中立的描述者或評價(jià)者，但是他必須清楚自己采用的視角以及此種視角的優(yōu)勢和局限。作者認(rèn)為，法學(xué)研究主要是引用和解釋法條。由于問題及視角的多元化，法學(xué)研究也就由此而多元化了。二、何為論文先討論何為學(xué)術(shù)文章。學(xué)術(shù)文章與非學(xué)術(shù)文章區(qū)別在于交流的對象與目的不同。學(xué)術(shù)文章是與同行交流，使用的詞語更加專業(yè)，更加注重論證的根據(jù)，文中帶有引注。學(xué)術(shù)文章的體裁分為綜述、評論和論文。綜述是對某一個(gè)學(xué)術(shù)會(huì)議、某個(gè)問題研究、某個(gè)學(xué)者或?qū)W術(shù)流派的概括敘述。綜述比會(huì)議紀(jì)要閱讀筆記要有條理，但是一般不摻

3、雜作者的個(gè)人觀點(diǎn)。以述為主，有述有評，稱為述評。這些要作者在熟悉情況的基礎(chǔ)上合理取舍，從而為學(xué)術(shù)研究提供有意義的指引。評論可以是對一個(gè)案例或者事件、一篇文章或者一本著作，對一個(gè)學(xué)者或者是學(xué)術(shù)流派思想的評頭論足。評論需要表明作者的觀點(diǎn)，但是闡明觀點(diǎn)必須建立在評論對象上，有所寄附、以評為主。論文是有條理地論證作者觀點(diǎn)的文章，有一個(gè)核心觀點(diǎn)。以上三者的界限有時(shí)會(huì)模糊，但是一個(gè)成熟的學(xué)者應(yīng)當(dāng)有清晰地認(rèn)識(shí)，知道自己在寫什么。法學(xué)論文的類型，從研究視角上分為規(guī)范研究和實(shí)證研究。規(guī)范研究：一為法律解釋論層面，二為立法論方面，三為學(xué)理方面。實(shí)證研究也有不同的層面，有的為描述事實(shí)，分析原因，探究功能。實(shí)證研究試

4、圖揭示某種現(xiàn)象以及現(xiàn)象背后的規(guī)律。社會(huì)學(xué)、人類學(xué)以及政治學(xué)常用這種手段。法律學(xué)者的實(shí)證研究有時(shí)會(huì)與之存在學(xué)科交叉，但是有所不同的是法律學(xué)者以法律現(xiàn)象為研究對象，并多以尋求法律制度的完善為導(dǎo)向，其最終的目的是實(shí)現(xiàn)法律層面的圓滿。理論研究與應(yīng)用研究的區(qū)分：主要是在于論文寫給誰看、用來解決什么問題。理論研究是從現(xiàn)象出發(fā)探尋其內(nèi)在規(guī)律；應(yīng)用研究則是解決法律實(shí)踐中直接面臨的問題。二者并無高下之別，能解決問題的研究就是好研究。三、選題的基本要求 選題是成功寫好論文的前提。選題的基本要求有三點(diǎn)，1.問題意識(shí)，2.創(chuàng)新可能，3.切合個(gè)人情況。 作者要從現(xiàn)實(shí)中發(fā)現(xiàn)問題，從中提煉出學(xué)術(shù)上的話題，再給出自己的問題予

5、以論證。如何解決問題，是論文的主題所在?，F(xiàn)實(shí)中的問題是分層次的，既可能是法律實(shí)踐過程中的操作問題，也可能是法律認(rèn)知過程中的一個(gè)理論問題。 一個(gè)好的論文選題，必然是觸及了那些比較典型，人們普遍關(guān)心的問題。社會(huì)上的熱點(diǎn)問題，現(xiàn)實(shí)針對性更強(qiáng)，可以避免初學(xué)者云霧騰騰，但是，現(xiàn)實(shí)中的問題未必都是學(xué)術(shù)上有意義的問題。如何提煉出有意義的學(xué)術(shù)問題呢？基本的要求是，要放在學(xué)術(shù)的語境中討論問題，要注意思想傳承，要注意與學(xué)術(shù)界的對話。 提煉問題時(shí)要注意幾點(diǎn)：1.一篇論文只討論一個(gè)中心問題，2. 大處著眼，小處著手，3.清楚合理地界定問題。 一篇文章只討論一個(gè)中心問題，可以避免多個(gè)中心，使論文更有針對性；“小題大作”

6、指的是選題不能太寬泛，使文章的穿透力減弱，論文內(nèi)容大而空，從細(xì)微處見功力。梁慧星先生有言，“碩士論文的題目要避免過大，博士論文的題目要避免過小”；問題的界定要清晰合理，有效地討論來自于合理地研究視角的確立以及問題的清楚界定。研究視角的偏差多半是因?yàn)閷W(xué)科分割，視野局限。 與問題相伴的是命題。劉南平博士的法學(xué)博士論文的骨髓與皮囊值得一讀。核心命題是貫穿整個(gè)論文的中心論點(diǎn)，是在論文中探討和論證的基本問題。為什么論文要有核心命題呢？寫文章要有中心思想，讓人看完之后清楚的知道你在說什么，有意義的比較來自于合理的視角，并且將之歸結(jié)為一個(gè)核心的命題。那么，什么樣的命題才算是核心命題呢？以何海波先生經(jīng)驗(yàn)來看，

7、是否能把核心觀點(diǎn)用一句話來表述。 創(chuàng)新是學(xué)術(shù)的生命。學(xué)術(shù)是一個(gè)由不同作者共同續(xù)造的延綿不絕的階梯。一個(gè)人的研究必須通過前人并超越前人。每個(gè)人只要在前人的基礎(chǔ)上再邁進(jìn)一步，無論如何都是貢獻(xiàn)。 學(xué)術(shù)研究有很強(qiáng)的個(gè)人性，但是也有很強(qiáng)的公共性。研究什么，如何研究，取決于個(gè)人的興趣愛好以及知識(shí)的結(jié)構(gòu)、持有什么樣的見解主張也是個(gè)人的，但是學(xué)術(shù)研究并不是單單是個(gè)人的學(xué)習(xí)訓(xùn)練，也不是純粹的智力游戲，它要求對社會(huì)有所貢獻(xiàn)，這就是學(xué)術(shù)研究的公共性的一面。學(xué)術(shù)研究的公共性決定了作者必須了解相關(guān)的研究，因此，必須在著手某項(xiàng)研究之前做好文件檢索工作。 研究的新意有大有小。一方面，不能要求每一個(gè)問題、見解、方法或者材料都

8、是橫空出世或地下出土，不能因?yàn)檫@個(gè)意思某本著作的某句話已經(jīng)提到過或者暗示過就否定它的新意；也不能因?yàn)槟尘湓捨凑f過或者未曾提到過就算是新意，創(chuàng)新是相對于整個(gè)學(xué)術(shù)圈而言的。如果能夠?qū)W(xué)術(shù)圈現(xiàn)有知識(shí)有所推進(jìn)，才算是創(chuàng)新。一個(gè)實(shí)際的工作者甚至相關(guān)領(lǐng)域的研究者所不知道的，不一定是新的，要遍閱文獻(xiàn)，只有問題、觀點(diǎn)以及所采用的材料或者是方法是新的，那才是創(chuàng)新。創(chuàng)新是能夠提供新的知識(shí)，不然所謂的創(chuàng)新就是幌子。那么，創(chuàng)新體現(xiàn)在哪些方面呢？論文有三新，新見解、新問題、采用新的材料以及新的方法。 法學(xué)研究并不缺少新問題，缺少的是洞見問題的敏銳。新問題有時(shí)來源于新視角，新知識(shí)也可是原有的偶然零碎知識(shí)的整理和提煉。對于

9、法學(xué)來說，新見解意味著對一種法律現(xiàn)象的性質(zhì)、原因或者功能如何理解，或者對一個(gè)法律問題如何處理的新意見。一些重大的原創(chuàng)問題的提出，不僅開辟了新的問題，領(lǐng)域，而且基本上伴隨著新的見解。一些老問題長期懸而不決，就是因?yàn)榍啡毙碌牟牧虾头椒?。一些新觀點(diǎn)的提出，也往往需要新材料和新方法的支持，甚至新觀點(diǎn)本身就是新材料或方法催生的。與自然科學(xué)不同的是，法律有很強(qiáng)的本土性，法律研究的學(xué)術(shù)圈國別界限比較明顯。就中國法律而言，由于研究者的身份不同，所關(guān)注的問題和采取的視角不同，寫作的語言和讀者對象不同，所以，可以清晰地劃分出界限。四、選題的一般過程選題有三個(gè)階段。首先，從閱讀或者是討論中獲得靈光一閃的思想，從中提

10、煉出問題；其次，初步選題后，進(jìn)行調(diào)研；最后，在調(diào)研及討論基礎(chǔ)上整理出論題。如果一個(gè)現(xiàn)象幾乎是無人問津，那可能是一個(gè)新問題。如果發(fā)現(xiàn)常識(shí)的見解有問題，從中切入也會(huì)發(fā)現(xiàn)有意思的問題。如果一個(gè)問題大家都在討論，但是始終沒有得到解決，那可能也需要新的視角或者新的材料。選題如投資，知識(shí)就是資本，查閱文獻(xiàn)就是市場調(diào)查?？词欠裼星叭藢δ骋活I(lǐng)域的成熟觀點(diǎn)。查閱文獻(xiàn)在一定意義上可以看做是檢驗(yàn)一個(gè)人學(xué)術(shù)訓(xùn)練成果的標(biāo)準(zhǔn)。在初步閱讀文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，可以擬一個(gè)提綱，提綱可以澄清思路，可以使作者一目了然地看出自己的思路是否前后一致，還可以列一個(gè)參考文獻(xiàn)目錄，使自己明白要看的和要找的資料。與人討論自己的論文構(gòu)思也是一個(gè)好辦法

11、。一個(gè)問題是否成熟，不在于這個(gè)討論這個(gè)主題的論文有多少，而在于問題是否被人看到了、解決了。還要強(qiáng)調(diào)的是，查找的關(guān)鍵詞也可能會(huì)妨礙視線。文獻(xiàn)查找是個(gè)功夫活，不下功夫肯定不行，但是資料難求的問題可能真不好解決，下了功夫也不一定能行。寫作中，調(diào)整論題是常有的事。調(diào)整論題大概有三種情況：1.由大至小，限縮拆分；2.由小及大，深入拓展；3.由此及彼，轉(zhuǎn)移論題。深入拓展，從一個(gè)問題入手，連續(xù)進(jìn)行追問，最后獲得原先沒有意識(shí)到的新見解。有時(shí)，你發(fā)現(xiàn)了一個(gè)新問題，但是對該問題的正面回答并非是最好的回答，或者你發(fā)現(xiàn)了比預(yù)設(shè)問題更有意義的問題，這時(shí)可以以轉(zhuǎn)移視角的方法或者變換一個(gè)問題來討論。很多時(shí)候，面對復(fù)雜的社會(huì)

12、問題，簡單的拿出一個(gè)對策是沒有意義的。因?yàn)閷Σ呷Q于決策者的權(quán)衡，而不取決于學(xué)者的論證，多數(shù)時(shí)候拿出的對策也不是學(xué)者擅長的。學(xué)者所能做的，毋寧是分析一個(gè)現(xiàn)象產(chǎn)生的各種條件，一個(gè)對策的一般后果，從中尋找出規(guī)律。第一講讀后感想：何海波老師在第一講主要講述了論文的選題方法。首先，論文是討論和分析現(xiàn)實(shí)問題，立論時(shí)要立足于現(xiàn)實(shí)問題，如何發(fā)現(xiàn)問題是前提，沒有問題就沒有論文。其次，是如何去發(fā)現(xiàn)問題，從中提煉出自己的觀點(diǎn)?，F(xiàn)實(shí)中存在很多的問題，但是并非所有的問題都具有學(xué)術(shù)上的意義，要善于培養(yǎng)自身提煉問題的能力。再次，選題時(shí)要注意對資料和自身的知識(shí)儲(chǔ)備做全方位的審視，確定前人是否將自己選取的題目研究透徹，在此，

13、要窮盡相關(guān)文獻(xiàn)，多讀多思，然后根據(jù)自己的知識(shí)結(jié)構(gòu)，量力而行。最后，選題時(shí)要有針對性、首要性，不要再論文中闡述多個(gè)觀點(diǎn)，一篇論文只討論一個(gè)問題，用一句話來檢驗(yàn)核心問題是否存在。同時(shí)還要注意選題時(shí)要保證論題、論據(jù)以及論證的新穎性。第二講：文獻(xiàn) 推薦書目 陳瑞華法學(xué)論文寫作與資料檢索 凌斌法科學(xué)生必修：論文與資源檢索 丁麗英法律文獻(xiàn)檢索 榮新江學(xué)術(shù)訓(xùn)練與學(xué)術(shù)規(guī)范：中國古代史研究入門一、窮盡相關(guān)文獻(xiàn) 寫學(xué)術(shù)論文，文獻(xiàn)檢索必不可少卻又經(jīng)常被忽略。要找什么文獻(xiàn)？去哪找？如何找？學(xué)術(shù)論文要有根有據(jù)，有所創(chuàng)新，都必須建立在文獻(xiàn)的基礎(chǔ)之上。有根有據(jù)，就必須拿文獻(xiàn)說話，有所創(chuàng)新，就必須比對現(xiàn)有文獻(xiàn)。法學(xué)論文主要的

14、讀者是學(xué)術(shù)界，學(xué)術(shù)思想最主要的表達(dá)形式就是論文，其次是專注和教材。學(xué)術(shù)是一種知識(shí)和思想的系統(tǒng)，也是一個(gè)學(xué)術(shù)人的系統(tǒng)。如果不看學(xué)術(shù)界的討論，不知道學(xué)術(shù)界的術(shù)語和基本觀點(diǎn)，根本就無法進(jìn)入這個(gè)系統(tǒng)。但是，光有論文還不行，如果僅僅是檢索參考和引用論文，只能是固步自封，而且還沒有新意。除了法學(xué)論文以外，相關(guān)立法、判例和時(shí)事報(bào)道，都是法學(xué)論文經(jīng)常要參引的。法學(xué)以外的人文社會(huì)文獻(xiàn)，也是法學(xué)論文作者需要參引的。研究者必須注意研究對象的最新發(fā)展，也可能要考察其歷史變遷。具體如何引證，應(yīng)當(dāng)根據(jù)研究對象和論文需要而定。文獻(xiàn)的洋與中。要重視外國文獻(xiàn)，特別要強(qiáng)調(diào)要利用第一手外文文獻(xiàn)。同時(shí)還要注重文獻(xiàn)的權(quán)威性。權(quán)威期刊、

15、引用次數(shù)、再版次數(shù)等都可以作為判斷文獻(xiàn)權(quán)威與否的標(biāo)準(zhǔn)。但是，判斷文獻(xiàn)最可靠的方法是閱讀。何海波先生以為，判斷文章質(zhì)量，有三個(gè)要素。1.思想的原創(chuàng)性以及出處的原生性2.論證的嚴(yán)謹(jǐn)性或者報(bào)道的準(zhǔn)確性3.影響力推薦網(wǎng)站：中國知網(wǎng)、萬律法律數(shù)據(jù)庫 全國總數(shù)目北大中文核心期刊 CSSCI CLSCI哈佛法律評論 耶魯法律雜志 哥倫比亞大學(xué)法律評論華盛頓和李大法學(xué)院排名法學(xué)論文電子數(shù)據(jù)庫：WESTLAW LexisNexis英文法學(xué)刊物：Heinon-Line 法律以外的人文類：JSTOR第三講：調(diào)查一、現(xiàn)場調(diào)查 出于研究目的的觀察應(yīng)有明確的目標(biāo)。 參與式觀察有助于研究者深入地了解和接觸觀察對象的行為，這

16、是一般觀察所不能及的。二、深入訪談與單純的觀察相比，深度訪談?dòng)欣谘芯空咧庇^地了解當(dāng)事者對于事物的感受、意見或者是行為的動(dòng)機(jī)，聽到單純的觀察所不能了解的事情。比如，親歷行政審判的法官，理解與感受肯定要比書齋里的學(xué)者更加貼近現(xiàn)實(shí)。找誰訪談，談什么事情首先要有規(guī)劃。其次，要讓人能夠坦誠接受你的訪談。（蘇力法律社會(huì)學(xué)調(diào)查的權(quán)力資源：一個(gè)社會(huì)學(xué)調(diào)查過程的反思）最后要防止偏差出現(xiàn)。三、閱卷調(diào)查四、文獻(xiàn)分析在既有的文獻(xiàn)基礎(chǔ)上進(jìn)行匯總、統(tǒng)計(jì)、分析，往往可以獲得意想不到的收獲。匯總、統(tǒng)計(jì)的說服力，遠(yuǎn)勝于學(xué)者的主觀判斷。在文獻(xiàn)有限的情況下，往往很難做定量分析，此時(shí)可以做定性分析。文獻(xiàn)分析需要考慮樣本的代表性，定

17、量研究尤其強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。要使樣本有足夠的代表性，一種方法是找到足夠典型的案例。案例是否足夠典型，應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否能夠達(dá)到研究目的來衡量。第四講：論證在定下選題，資料齊全以后，接下來最大的挑戰(zhàn)就是如何論證。明晰的論證意識(shí)是一篇論文成為論文的前提，適當(dāng)?shù)恼撟C是一篇論文成功的保證。如果沒有對話意識(shí)，不去想有人會(huì)質(zhì)疑和辯駁，自己要做些回應(yīng)，這就談不上論證。作者應(yīng)當(dāng)時(shí)時(shí)刻刻意識(shí)到自己說的每一個(gè)觀點(diǎn)和每一句話都會(huì)有人關(guān)注。想辦法讓他信服，說話必須有根據(jù)。一篇成功的論文，必定是周詳、嚴(yán)密、清晰的論文。能夠規(guī)范、自如的運(yùn)用論證方法，是一個(gè)學(xué)者成熟的標(biāo)志。研究者能夠普遍做到規(guī)范運(yùn)用論證方法，是一個(gè)學(xué)科成熟的標(biāo)志。學(xué)術(shù)

18、論證方法不外乎歸納、演繹和類比。具體到法學(xué)命題，常見的有：思辨方法、實(shí)證方法、歷史方法和經(jīng)濟(jì)方法，比較法方法。天底下的論文，最后都要?dú)w結(jié)到一個(gè)“理”上，把道理講清楚，以理服人才是論文真諦。就論文的寫作方法而言。論證方法必須服從于論證主題，先有目標(biāo)再談方法。一般來書，法學(xué)論文涉及一下幾個(gè)主題：描述狀況，解釋法律，分析原因、功能和屬性，提出建議。這些主題構(gòu)成了法學(xué)論證的目標(biāo)，相應(yīng)的，論證方法也應(yīng)該圍繞這目標(biāo)來定。一、狀況描述 狀況描述是法學(xué)論文寫作的基本功之一。盡管法學(xué)論文多為規(guī)范研究，旨在回答“應(yīng)當(dāng)如何”而非“事實(shí)如何”，但是狀況描述在法學(xué)論文中還是很常見的?！皯?yīng)當(dāng)怎么樣”往往建立在事實(shí)怎么樣的

19、基礎(chǔ)上。 舉例是應(yīng)當(dāng)注意不能太多，否則就會(huì)有堆砌之嫌。敘述個(gè)案的文字不宜過長，事例要有說服力，必須真實(shí)且典型。真實(shí)，是要有據(jù)可查，高度可信；說典型，一般要代表普通的狀況。個(gè)別的事例不能反映面上的情況，但是統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)則有可能彌補(bǔ)這一缺憾。有學(xué)者指出“對社會(huì)現(xiàn)象中所有研究的問題進(jìn)行量的抽象，用定量的方法去描繪他的狀態(tài)和進(jìn)程，表明人類思維能力的提高，是社會(huì)科學(xué)現(xiàn)代化的特征之一“。定量分析是能使人對社會(huì)的認(rèn)識(shí)更加深刻、更加精確。法學(xué)研究還未能成為一門真正的社會(huì)科學(xué)。目前在很大程度上還停留在洞察生活經(jīng)驗(yàn)的層面，只涉及概念建構(gòu)、觀念塑造。法學(xué)研究中運(yùn)用現(xiàn)成的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來描述狀況，注意數(shù)據(jù)的及時(shí)、可靠和數(shù)據(jù)相關(guān)

20、性。類比說明，是將一種事物所附帶的信息轉(zhuǎn)移到其他事物之上的一個(gè)認(rèn)知過程。類比在論證中被廣泛應(yīng)用。例如，”社會(huì)契約論“就是拿契約做類比，說明國家權(quán)力的最終來源。再例如，原子核以及由電子構(gòu)成的軌域，我們看不見、摸不著，但是如果類比成太陽系中行星圍繞太陽的樣子，讀者就明白的很。運(yùn)用類比時(shí)，用于類比的事物與類比對象不一定有實(shí)質(zhì)上的同源性，其類比也不一定精確合理，類比只是作為描述狀況的輔助手段，沒有科學(xué)合理地界定，類比只能讓人暈乎，不如不比。二、屬性分析很多時(shí)候研究是為了搞清楚，這東西屬于什么？有什么特征？它與事物的區(qū)別在哪？此所謂屬性分析。如何來描述事物的屬性呢？如果一個(gè)事物的屬性確定，則可以直接援引

21、現(xiàn)有文獻(xiàn)予以描述，并據(jù)此進(jìn)行演繹推理。如果一個(gè)事物的屬性還存在爭議，此時(shí)則需要借助歸納的方法，論證屬性。如果只是單純的從自己的定義出發(fā)，以此不具有共識(shí)的觀點(diǎn)來作為論證的前提，就無法進(jìn)行有意義的學(xué)術(shù)討論。想要真正的解決此類問題，要回到原點(diǎn)，把它放在現(xiàn)實(shí)場景中重新討論它的屬性。歸納和分析的方法。如果存在非常確定的前提，對于事物的屬性探討可以采取演繹的方法，但是如果沒有那么多確定的知識(shí)，從那些不太確定的前提下開始討論時(shí)不靠譜的。為此，需要借助歸納和比較的方法獲得對事物的認(rèn)識(shí)。這種歸納從根本上講是經(jīng)驗(yàn)的，而不是邏輯的。但是要滿足兩個(gè)條件：一是內(nèi)在特征的融貫性，二是與相關(guān)概念的協(xié)調(diào)性。分析事物的屬性時(shí)，

22、我們常常遇到概念的困擾。培根注意到語言造成的市場假象：文字是一種按照流俗的能力而構(gòu)制和應(yīng)用的，所以它遵循的區(qū)分線也總是對流俗理解力來說是最為淺顯的。而每當(dāng)一種較大的敏銳性或者觀察較為認(rèn)真的理解力要來改動(dòng)那些界限，以合于自然的真正區(qū)劃時(shí)。文字就攔在路上來拒絕這種改變。因此，我們常見學(xué)者們崇高而正式的辯論往往是以爭辯文字和名稱而宣告結(jié)束。概念的表達(dá)基于使用者對于事物的理解。從原理上來說，概念的含義可以由使用者給定，只要使用者能夠抓住事物的特征，把握清晰地內(nèi)涵以及確定的外延，保證與概念的協(xié)調(diào)并保持前后使用的統(tǒng)一性。但是同時(shí)，概念的使用應(yīng)當(dāng)尊重人們對于相關(guān)概念的既有理解。法學(xué)概念尤其是具有法律規(guī)定性和

23、實(shí)踐指向的概念。任何概念的使用都必須在自己定義與他人交流之間找到一個(gè)妥協(xié)。理想類型是研究社會(huì)和解釋現(xiàn)實(shí)的一種概念工具，是高度抽象出來的、反映事物本質(zhì)特征的分類。它是在對紛繁復(fù)雜的現(xiàn)象進(jìn)行整理、提煉所得出的類型，它并不完全對應(yīng)于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，不是對現(xiàn)實(shí)的描繪，但又是基于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，抓住了現(xiàn)實(shí)的一些基本特征。三、原因分析探尋事物之間的原因，就是揭示不同事物之間引起和被引起的關(guān)系。學(xué)術(shù)研究中探尋因果關(guān)系的目的，是獲得對我們得研究目的而言有意義的、真實(shí)的聯(lián)系。很多時(shí)候，一個(gè)問題的原因可以從很多方面來說。有意義的聯(lián)系僅僅取決于我們關(guān)心的問題和討論的主題。在法律世界里，我們關(guān)心的是秩序的維持與改進(jìn)：某個(gè)現(xiàn)象為何

24、出現(xiàn)？誰來承擔(dān)責(zé)任？某個(gè)制度為何失效？有意義的聯(lián)系應(yīng)當(dāng)符合上述的視角，也就是說，討論的應(yīng)當(dāng)是法律問題。有意義的聯(lián)系，必須是對法律秩序的維護(hù)和改進(jìn)有啟示作用的聯(lián)系。有意義的原因分析往往是在認(rèn)識(shí)到事物背后的復(fù)雜關(guān)聯(lián)的同時(shí)，又把視線聚焦于一個(gè)原因。我們所追尋的對于因果關(guān)系的解釋，往往是超越常識(shí)的。而且，探索的原因必須是有真實(shí)聯(lián)系的。我們所探討的因果關(guān)系并不是一種無邊無際的任意聯(lián)系，而是關(guān)注前事對于后事的發(fā)生引起的恒常結(jié)合。絕小概率和純粹的偶然性事件，對于因果關(guān)系的討論沒有意義。四、功能分析功能，是事物或者方法所發(fā)揮的有利作用。在學(xué)術(shù)研究中，我們關(guān)心的問題主要是：某個(gè)事物或者方法有什么功能？一項(xiàng)預(yù)定的

25、功能發(fā)揮的如何？以及為何具有這樣的功能，或者預(yù)定的功能為何失敗。功能發(fā)揮的如何，常常需要客觀的評估。一些時(shí)候，我們知道一種事物或者方法的功能，想進(jìn)一步探尋某功能發(fā)揮作用的機(jī)理，也就是它為什么會(huì)有這樣的功能，或者功能為什么會(huì)失效。法律解釋法律是一套規(guī)范體系，大多數(shù)法學(xué)論文探討的也是規(guī)范的問題。法律解釋關(guān)心的不是“理想的法律應(yīng)當(dāng)是怎么樣的”，也不是“實(shí)際的規(guī)則是怎樣的”，它所關(guān)心的僅僅是“現(xiàn)有的法律是如何規(guī)定的”。判決書與法學(xué)論文理由說明的旨趣都是相同的，它們都假定，現(xiàn)行法律對于相關(guān)問題有且只有一個(gè)正確答案，我們所做的就是尋求這個(gè)答案。法律解釋的過程，基本上是運(yùn)用各種法律淵源去論證法律命題的過程。

26、通常情況下，分為成文法律淵源和不成文法律淵源。除此之外，法律也可以運(yùn)用社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)或者利益衡量的方法進(jìn)行論證，這種方法的共同之處在于，解釋著把自己假想為一個(gè)理性的立法者，去探求實(shí)際可行的規(guī)則，這統(tǒng)稱為合理性解釋?！罢摀?jù)之王”法律條文的有效性取決于幾個(gè)因素：1.法條含義的明確性，2.法條自身的局限性.3.法律條文與論證主題的相關(guān)性。先例本身是一個(gè)事實(shí)，它具有說服力，是因?yàn)槲覀儚膬?nèi)心認(rèn)同它。我們認(rèn)同先例，是因?yàn)槲覀冋J(rèn)為那些先例值得尊重和追隨。價(jià)值判斷的主觀性無法消除，在一定范圍內(nèi)，雙方意見都可以是合理地，因?yàn)閮r(jià)值偏好沒有對錯(cuò)之分。泛泛地說，對策論證也是一種規(guī)范論證，它是面對具體困境，在給定的條件

27、下尋求一種必要可行、最優(yōu)的解決方案，有意義的對策，必須認(rèn)定給定的條件。一個(gè)好對策，應(yīng)當(dāng)是必要性、可行性和最優(yōu)性三者兼?zhèn)?。必要性以困難的存在為前提。可行性包括理論上或制度的上的可接受性和實(shí)踐的可操作性。對策方案可以在一定程度上超越現(xiàn)有的理論以及制度，但是必須是在一個(gè)更大的理論框架或者制度框架之內(nèi)的施展。一種對策的可操作性，必須是經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)或者模擬實(shí)驗(yàn)，充分認(rèn)識(shí)這種對策的成本和弊端。一個(gè)問題往往有多個(gè)解決方案，最優(yōu)方案的可取性。第五講：部分 論文一般是由標(biāo)題、主文和附隨信息構(gòu)成。主文在形式上可分為正文和引注。正文包括導(dǎo)論、本論和結(jié)論。附隨信息包括內(nèi)容摘要、關(guān)鍵詞、作者信息和參考文獻(xiàn)，有的還加上題

28、注、附錄。 標(biāo)題所標(biāo)示的研究對象應(yīng)當(dāng)與正文討論的范圍相當(dāng)，大小合身，同時(shí)，盡可能的充分反映正文的信息。標(biāo)題的功能分為兩種：1.表明論題，2.表明命題。 學(xué)術(shù)論文追求明白，開頭通常要交待幾樣?xùn)|西：確定主題，綜述文獻(xiàn)，介紹觀點(diǎn)、方法和結(jié)構(gòu)。具體地說，導(dǎo)論通常是界定題目（我將要討論什么），選題背景（為什么這個(gè)問題重要）綜述已有文獻(xiàn)（人家研究過什么）并指出不足（我的研究意義），交待出基本立場、觀點(diǎn)、角度或者方法，以及文章結(jié)構(gòu)。 導(dǎo)論的篇幅視情況而定，不必冗長，以講清楚問題為要。一篇五千字左右的論文，一兩段引言就可以了；三五萬字的碩士論文，一到三千字都是合理地。除了全文長度，導(dǎo)論長度還取決于討論的是老問

29、題還是新問題。古人做論文，講究個(gè)“鳳頭豹尾”，講的是開頭要吸引眼球，引人入勝，最好是開門見山，直奔主題。一、論文主題宣明主題，揭示意義（講了論文將要討論的問題后，需要講清楚這個(gè)問題的重要以及為何重要，盡量用一句話來揭示問題的意義），界定論題（如果文章討論的關(guān)鍵概念或者問題范疇不太清楚，就需要專門界定：1.關(guān)鍵概念容易混淆，2.研究視角容易誤解。一個(gè)關(guān)鍵的概念是否需要界定，要看文章主題。雖然頻繁使用，但是與文章主題無聯(lián)系的，也可以放過，把意思說清楚、消除歧義，需要作者的努力，但是善意的理解似乎也是讀者的義務(wù)。如果論題本身很復(fù)雜，對于論題的界定需要相當(dāng)?shù)钠?，為了使論文不過于冗長，可以把論題的界定

30、放在導(dǎo)論之后，專門列一章。）二、文獻(xiàn)綜述 研究綜述（述評）可以是學(xué)術(shù)文章的一種題材，這里講的是綜述，是學(xué)術(shù)論文導(dǎo)論中對于相關(guān)主題研究狀況（包括觀點(diǎn)、材料、方法以及文獻(xiàn)分布狀況）進(jìn)行整理和總結(jié)。 為什么要有文獻(xiàn)綜述？首先，學(xué)術(shù)論文的生命在于創(chuàng)新，創(chuàng)新必須是在傳承中體現(xiàn)。你研究的問題，前人有了哪些研究，需要梳理和總結(jié)。如果你認(rèn)為有問題的，或者雖然各方討論不少，而你可以利用新方法或者材料參與討論的，或者將要討論的問題幾乎沒有前人關(guān)注，這才是可能創(chuàng)新之所在。其次，學(xué)術(shù)論文不僅要有創(chuàng)新，而且要讓人看得見你的創(chuàng)新。在論文導(dǎo)論里做個(gè)文獻(xiàn)綜述的話，文章可能的價(jià)值在哪，就一目了然了。最后，文獻(xiàn)綜述有助于促使作者

31、更加系統(tǒng)地閱讀相關(guān)文獻(xiàn)，更加仔細(xì)地梳理相關(guān)文獻(xiàn)，更認(rèn)真地對待學(xué)術(shù)創(chuàng)新。需要綜述哪些文獻(xiàn)？應(yīng)當(dāng)是與你的研究主題相關(guān)的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)。首先，文獻(xiàn)綜述是對學(xué)術(shù)文獻(xiàn)的綜述。其次，綜述是對學(xué)術(shù)圈相關(guān)主題討論情況的綜述。最后，法學(xué)論文文獻(xiàn)綜述的對象主要是國內(nèi)學(xué)術(shù)圈的相關(guān)文獻(xiàn)。如何綜述？基本的要求就是，用自己的語言把相關(guān)文獻(xiàn)做一個(gè)概括，綜述是要敘述，而不是羅列。其次，對文獻(xiàn)敘述應(yīng)有詳有略。相對于研究主題來說，至關(guān)重要的文獻(xiàn)應(yīng)該在正文中指陳作者、文獻(xiàn)名乃至于出處，簡要概括觀點(diǎn)和方法。一般文獻(xiàn)可以言而總之，作者、文獻(xiàn)名以及出處放在腳注即可。最后，文獻(xiàn)綜述應(yīng)有明確的指向。相關(guān)文獻(xiàn)往往涉及多個(gè)方面，敘述時(shí)不應(yīng)該漫無目的，

32、而應(yīng)當(dāng)指向自己研究的問題、觀點(diǎn)和方法。一般來說，文獻(xiàn)綜述需要交待前人已經(jīng)研究了什么，還有什么事懸而未決或者忽視的。你的研究是針對那些懸而未決或基本忽視的。文獻(xiàn)綜述也應(yīng)當(dāng)指向這些問題。歸納現(xiàn)有研究的不足，也就暗示了研究的意義所在，這也是文獻(xiàn)綜述必不可少的一部分。文獻(xiàn)綜述實(shí)例1：文章開頭暗示司法審查在美國社會(huì)面臨的合法性困擾，何老師這樣進(jìn)行文獻(xiàn)綜述。中國學(xué)術(shù)界對于美國司法審查的討論相當(dāng)有限。與最高法院所確立的憲法原則和憲法解釋方法相比，它憲法解釋權(quán)的邊界卻很少有人注意。強(qiáng)世功教授曾經(jīng)討論過美國司法審查的歷程，以及在理論上遇到的挑戰(zhàn)。任東來教授等多位學(xué)者介紹了“反多數(shù)難題”的起源，以及試圖消解該難題

33、的回應(yīng)。其中，任東來教授的文章指出，立法不能代表多數(shù)，因此，司法審查未必是反多數(shù)的。范進(jìn)學(xué)教授借鑒薩托利關(guān)于“少數(shù)的權(quán)利是民主過程本身的必要條件”的觀點(diǎn)，試圖以此來消解“反多數(shù)難題”，周永坤教授通過考察西方晚近的各種民主理論，指出司法審查的民主正當(dāng)性。但是，這些討論并沒有描繪出司法審查合法性的真正基礎(chǔ)以及其在民主體制中的功能（多數(shù)主義的法院：美國最高院司法審查的性質(zhì)）。文獻(xiàn)綜述實(shí)例2：公民對于行政違法行為的藐視，開頭提出了公民對于行政違法行為能否直接抵抗的問題，這個(gè)問題有爭議，作者對爭論雙方的觀點(diǎn)和立場有所保留，文章接著寫道：對于上述問題，中國法學(xué)界在“行政行為公定力”，“無效行政行為”，“公

34、民抵抗全”（拒絕權(quán)、訪問權(quán)）“等標(biāo)題下已經(jīng)做了不少的討論，相關(guān)的觀點(diǎn)大致分為兩個(gè)陣營：一方一行政行為公定力為根據(jù)，以維護(hù)行政秩序?yàn)槟繕?biāo)，反對賦予公民抵抗權(quán)；另一方面則以行政行為無效理論為依托、以制定法的完善為歸宿，主張承認(rèn)公民拒絕權(quán)。雖然多數(shù)學(xué)者似乎樂于接受行政行為無效和公民拒絕權(quán)的主張，但是質(zhì)疑和反對聲不絕。有些學(xué)者認(rèn)為行政行為無效概念沒有意義，拒絕權(quán)也沒有必要；也有學(xué)者認(rèn)為拒絕權(quán)在事實(shí)上不可行，因?yàn)橄鄬θ思葻o法辨認(rèn)，也難以抗拒無效行為；或者認(rèn)為根本不可取，因?yàn)槌扇司芙^權(quán)也可能激化矛盾，甚至可能造成混亂。關(guān)于拒絕權(quán)的分歧也反映到立法的過程中。除了立場的尖銳分歧，現(xiàn)有的學(xué)術(shù)討論還存在著比較普遍

35、的局限。首先，討論主題往往缺乏清晰地界定。其次論證思路基本沿襲大陸法的傳統(tǒng)，而對英美法幾乎沒有任何注意，并不加以辨析地把行政行為無效理論與公民拒絕權(quán)進(jìn)行對接。再次，抽象的理念多于具體的分析，對中國的立法和實(shí)踐也缺乏梳理，對現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜情況也缺少關(guān)注。最后，缺少正面回應(yīng)，各說各話。三、文章觀點(diǎn)、方法以及結(jié)構(gòu)一般來說，文獻(xiàn)綜述以后就可以進(jìn)入主題了。但是有的時(shí)候，作者還要聲明文章的基本觀點(diǎn)或澄清一下基本立場。交待一下所運(yùn)用的方法或者材料，或者文章結(jié)構(gòu)。學(xué)術(shù)論文追求直白，一開始交待也有好處，特別是當(dāng)文章的觀點(diǎn)不容易被別人理解或者是容易遭人誤解的時(shí)候，一開始澄清會(huì)更好。如果文章所運(yùn)用的方法、材料或者概念比

36、較新鮮，或者可能導(dǎo)致誤解和質(zhì)疑時(shí)，事先聲明很有必要。比如，研究法律問題，但是使用了政治學(xué)研究成果，又比如，大量的列舉式本文的特色。交待文章結(jié)構(gòu)的目的，是為了給讀者提供一個(gè)”導(dǎo)游圖“，使讀者閱讀的更加輕松。這部分應(yīng)當(dāng)用盡量簡潔的語言交待文章的幾個(gè)主要部分，并揭示各個(gè)部分之間的邏輯關(guān)系。通常的寫法是”本文包括X個(gè)部分，然后一、二、三“。文章結(jié)構(gòu)實(shí)例：在沒有憲法的違憲審查：英國故事中，何老師這樣介紹文章結(jié)構(gòu)：本文首先交待英國關(guān)于違憲審查的一個(gè)傳統(tǒng)觀點(diǎn)：議會(huì)主權(quán)原則下，違憲審查不允許存在。之后，通過總結(jié)英國晚近的法律實(shí)踐，指出法院分別依據(jù)普通法、制定法、成文法和不成文法來審查議會(huì)立法，從而抵消了”惡法

37、“的實(shí)施效果，它們代表了英國違憲審查的幾種方式。結(jié)論： 結(jié)論是對論文主題經(jīng)過論證所得出觀點(diǎn)的總結(jié)。對于許多讀者來說，結(jié)論代表著論文的主要貢獻(xiàn)。論文有沒有價(jià)值，要看你研究得出了什么樣的結(jié)論。結(jié)論是一篇論文的收束部分，只總結(jié)研究成果，不能提出新的觀點(diǎn)和論據(jù)。結(jié)論要起到收束全文的作用，語言必須簡潔有力，不能過于拖沓。一個(gè)簡單的標(biāo)準(zhǔn)：如果一個(gè)結(jié)束恰好就在一頁紙的底部，讀者沒有想要往下翻的打算，那么，這個(gè)結(jié)尾就是強(qiáng)有力地。 結(jié)論部分因人而異。根據(jù)以往的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)論部分大體包括三個(gè)方面的內(nèi)：一是概括主題和觀點(diǎn)，二是闡明研究成果的意義，三是交待研究成果的局限。結(jié)論寫作實(shí)例：晨光初現(xiàn)的正當(dāng)程序原則 在中國推進(jìn)行

38、政法治的過程中，程序合法性的要求被不斷地強(qiáng)化。但是，法院在法律、法規(guī)以及規(guī)章之外，能否根據(jù)一般性的正當(dāng)程序原則審查行政行為的合法性，仍然是一個(gè)沒有完全解決的問題。對于法院在于行政訴訟中運(yùn)用正當(dāng)程序原則實(shí)踐的考察，正好為理解中國法院的立場和功能提供了一個(gè)窗口。從行政訴訟法實(shí)施之初的陳迎春案件，經(jīng)過田勇案件和劉燕文案件到張成銀案件，這一連串的令人欣慰的案件顯示了正當(dāng)程序原則在中國司法實(shí)踐中的晨光初現(xiàn)。通過個(gè)案判決的“漣漪效應(yīng)”，這一在知識(shí)上移植自外國的制度開始成為中國法律的一部分。正當(dāng)程序原則的發(fā)展也說明，中國法院在局促的空間里展示了它能動(dòng)主義的立場，透露出法律發(fā)展的一種特殊路徑。本文的討論無意夸

39、大中國法院在行政程序法制化的過程中現(xiàn)有的和潛在的作用。正當(dāng)程序原則在司法實(shí)踐中的進(jìn)一步發(fā)展，有待于更多的正當(dāng)程序原則訴訟涌現(xiàn)，以及更多的對正當(dāng)程序原則的探討和辯論。由于司法本身的局限性，各地法院的判決很難從整體上決定性地推進(jìn)行政程序法律制度的建設(shè)。正當(dāng)程序原則全面和最終確立。仍然仰仗于制定法的完備，以及司法權(quán)威的確立。引注：文章的“注“有兩種，一種是標(biāo)注文獻(xiàn)出處的，即“引注”；另一種是解釋相關(guān)概念和觀點(diǎn)的，即“注釋”。此處討論前種。引注的三個(gè)基本問題1.在什么情況下應(yīng)當(dāng)引注？引證重要觀點(diǎn)和資料來源，讀者可能需要查核和延伸閱讀，而不便在正文中敘明的，應(yīng)當(dāng)以引注的方式標(biāo)明。2.引用誰的文獻(xiàn)？應(yīng)當(dāng)引用相關(guān)的、重要的、原始的文獻(xiàn)，并且保證引用的全面性和準(zhǔn)確性。3.如何引用？保證提供引證文獻(xiàn)的必要信息，力求文字減省、意思連貫。這三點(diǎn)可以說