最新崔建遠合同法筆記

1、合同法第一章 合同與合同法概述第一節(jié) 合同概述一、合同的概念 大陸法系：合意說 法民第1101條：“契約，為一人或數(shù)人對另一人或另數(shù)人承擔(dān)給付某物、作或不作某事的義務(wù)的合意?！?英美法系：允諾說 美國合同法重述（第2版）第1條：“合同是一個允諾或一系列允諾，違反它，將由法律給予救濟；履行它，是法律所確認的義務(wù)?！?我國現(xiàn)行法： 1民法通則第85條：“合同是當事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護?！?最廣義合同說、廣義合同說、狹義合同說 2合同法第2條：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！?“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護

2、等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！?二、合同的法律性質(zhì) 1是以意思表示為要素的民事行為（法律行為）。 2是兩方以上當事人意思表示一致的民事行為（法律行為）。 合同合意？ 事實合同關(guān)系理論 附隨義務(wù)理論 關(guān)系合同理論 3合同是以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容的民事行為（法律行為）。 三、合同與契約 1我國歷史上：契約合同 合同契 2我國立法中：合同違約金違約責(zé)任 3我國理論中：契約合同 4臺灣學(xué)說：合同契約 合同：意思表示方向一致的協(xié)議，共同行為； 契約：意思表示方向相反的協(xié)議。 四、合同的相對性 （一）含義 是指合同關(guān)系只能在合同當事人之間產(chǎn)生效力，對于合同關(guān)系之外的第三人不

3、具有約束力。 （二）內(nèi)容 1主體的相對性 2內(nèi)容的相對性 3責(zé)任的相對性 合同法第121條： “當事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！?（三）突破 1債的保全制度：代位權(quán)與撤銷權(quán)。 2買賣不破租賃： 合同法第229條 “租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！?3涉他合同，包括為第三人利益的合同和由第三人履行的合同。 4第三人侵害債權(quán)。 5產(chǎn)品責(zé)任 五、合同原則 根據(jù)法律行為成立債的關(guān)系以及變更債的內(nèi)容的，除法律另有規(guī)定外，需要有雙方當事人之間的合同（德民第305條）。 六、準合同 羅馬法：無

4、因管理、不當?shù)美?法民：不當?shù)美?、無因管理 英美法：quasi contract不當?shù)美?七、從身份到契約，從契約到人權(quán)？身份？ 契約：法學(xué)經(jīng)濟學(xué)政治哲學(xué)第二節(jié) 合同的分類一、典型合同與非典型合同 1區(qū)分標準：法律對合同關(guān)系是否設(shè)有規(guī)范并賦予一個特定的名稱。 （1）典型合同有名合同：法律對其設(shè)有規(guī)范并賦予一定的名稱。 設(shè)立典型合同的作用： A. 任意性規(guī)定的補充作用 B. 強行性規(guī)范的保護作用 （2）非典型合同無名合同：法律未設(shè)特別規(guī)定，也未賦予一定名稱。 2區(qū)分意義 （1）法律適用不同 典型合同：合同法分則其他相關(guān)法律合同法總則法律行為的規(guī)定。 非典型合同：合同法第124條： “本法分則或

5、者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！?（2）典型合同須具備法律規(guī)定的特定形式才能成立或生效二、雙務(wù)合同與單務(wù)合同 1區(qū)分標準：雙方當事人是否互負給付義務(wù)。 （1）雙務(wù)合同：雙方當事人互負對待給付義務(wù)。 不完全雙務(wù)合同：無償委托合同 （2）單務(wù)合同：僅一方當事人負擔(dān)給付義務(wù)。 A. 僅一方負有義務(wù)，對方不負任何義務(wù)的合同，如單純的贈與。 B. 雙方當事人雖然都負有義務(wù)，但不構(gòu)成對待給付關(guān)系，如附義務(wù)贈與。 2區(qū)分意義 （1）雙務(wù)合同適用合同履行中的抗辯權(quán)規(guī)則。 （2）風(fēng)險負擔(dān)不同：雙務(wù)合同的風(fēng)險負擔(dān)： A交付主義： B合理分擔(dān)主義：

6、C債務(wù)人主義： 合同法第148條： “因標的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。” 三、有償合同與無償合同 1區(qū)分標準：當事人取得權(quán)益是否須付出對價。 （1）有償合同：當事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益時，必須向?qū)Ψ街Ц秾r。 （2）無償合同：當事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益時，不必向?qū)Ψ街Ц秾r。 A.確定的有償合同： B.確定的無償合同：贈與合同 C.可為有償亦可為無償?shù)暮贤鹤匀蝗酥g的借款合同、保管合同、委托合同。 有償無償雙務(wù)單務(wù) 合同法第210條：“自然人之間的借款合同，自

7、貸款人提供借款時生效?！?2區(qū)分意義 （1）確定某些合同的性質(zhì)。 （2）對主體資格的要求不同。 （3）債務(wù)人的注意義務(wù)及責(zé)任輕重不同?！坝袃?shù)奈泻贤蚴芡腥说倪^錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈泻贤?，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失?！?（4）對債權(quán)人撤銷權(quán)的構(gòu)成要件的影響不同。 （5）影響善意取得的構(gòu)成。 四、諾成合同與實踐合同 1區(qū)分標準：合同的成立（生效？）是否須交付標的物或完成其他給付。 （1）諾成合同：因雙方當事人的意思表示一致即可成立。 （2）實踐合同要物合同：除雙方當事人的意思表示一致以外，尚須交付標的物或完成其他給付

8、才能成立。 合同法第367條：“保管合同自保管物交交付時成立，但當事人另有約定的除外?！?合同法第210條：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！?2區(qū)分意義 （1）成立與生效的要件不同： 諾成合同：合意 實踐合同：合意交付標的物或完成其他給付 （2）交付標的物或完成其他給付的法律意義不同： 諾成合同：履行合同義務(wù)違約責(zé)任 實踐合同: 先合同義務(wù)締約過失責(zé)任五、要式合同與不要式合同 1區(qū)分標準：合同的成立是否須采用法律規(guī)定(或當事人要求？）的形式。 （1）要式合同：法律要求必須具備一定形式。 （2）不要式合同：法律不要求必須具備一定形式。 2區(qū)分意義：要式合同不具備法定形式，可能影

9、響合同的效力及內(nèi)容。 合同法第215條：“租賃期限六個月以上的，應(yīng)當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?！?六、一時的合同與繼續(xù)性合同 1區(qū)分標準：時間因素對確定給付的內(nèi)容和范圍是否發(fā)生影響。 （1）一時的合同：時間因素對給付的內(nèi)容和范圍并無影響，合同目的因一次給付即可實現(xiàn)。 （2）繼續(xù)性合同：給付的內(nèi)容和范圍因時間的經(jīng)過而有變化，合同目的須經(jīng)持續(xù)的給付才能實現(xiàn)。 如勞動合同、租賃合同、倉儲合同、合伙合同、供應(yīng)水電氣熱力的合同。 2區(qū)分意義 （1）合同無效、被撤銷或被解除時，是否溯及既往不同。 （2）違反繼續(xù)性合同，原則上應(yīng)區(qū)別“個別給付”與“整個合同”予以處理。在訴訟時效上

10、尤其如此。 （3）繼續(xù)性合同的期限較長時，容易受到價格波動的影響。七、主合同與從合同 1區(qū)分標準：兩個有牽連關(guān)系的合同之間的主從關(guān)系。 （1）主合同：不以其他合同的存在為前提，可以獨立存在。 （2）從合同：以其他合同的存在為前提，自身不能獨立存在。 2區(qū)分意義： 從合同的效力依賴于主合同。八、束己合同與涉他合同 1區(qū)分標準：是否貫徹合同的相對性，也即合同效力是否及于第三人。 （1）束己合同：合同中約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系僅及于當事人之間，不及于第三人。 （2）涉他合同：合同當事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利或義務(wù)。 A為第三人利益的合同：當事人在合同中為第三人設(shè)定了合同權(quán)利，第三人可依約享有和行使該權(quán)

11、利。 合同法第64條：“當事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。” 特征： 第一，第三人不是締約人或其代理人。 第二，合同生效后，第三人可以接受或拒絕該權(quán)利。 第三，第三人對債務(wù)人享有直接的履行請求權(quán)。 第四，第三人并非合同當事人，不享有變更、撤銷、解除合同的權(quán)利。 B由第三人履行的合同：締約人在合同中約定，由第三人向合同債權(quán)人履行義務(wù)。 合同法第65條：“當事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！?第一，第三人不是締約人或其代理人。 第二，債權(quán)人對第三

12、人享有直接的履行請求權(quán)。 第三，第三人可履行義務(wù)，也可拒絕履行。 涉他合同的類型： a. 以縮短給付為目的 b.具有生計撫養(yǎng)照顧性質(zhì)的為第三人利益合同 2區(qū)分意義 （1）締約目的不同。 （2）合同的效力范圍不同。 為自己利益訂立的合同為第三人利益訂立的合同。九、確定合同與射倖合同 1區(qū)分標準：給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時是否確定。 （1）確定合同實定合同：給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時就已經(jīng)確定。 （2）射倖合同機會合同：給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時并不確定，要取決于合同成立后是否發(fā)生偶然事故。 2區(qū)分意義 （1）是否等價有償。 （2）是否實行類型法定主義。十、本約與預(yù)約 1區(qū)分標準：兩個合同相

13、互間是否具有手段和目的的關(guān)系。 預(yù)約，指約定將來訂立一定合同的合同。 本約，指因履行預(yù)約而訂立的合同。 臺民第465-1條：“使用借貸預(yù)約成立后，預(yù)約貸與人得撤銷其約定。但預(yù)約借用人已請求履行預(yù)約而預(yù)約貸與人未實時撤銷者，不在此限?！?合同法第210條：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！?2區(qū)分意義 預(yù)約具有一定程度的擔(dān)保功能。 十一、其他分類 1經(jīng)濟合同、技術(shù)合同、涉外經(jīng)濟合同。 2計劃合同與非計劃合同。 3物權(quán)合同、債權(quán)合同、身份合同。 4民事合同、商事合同、行政合同。 5強制合同與非強制合同。如勞動保險合同、機動車強制保險合同、公共運輸合同。 6附合合同與非附合合同（格式

14、條款合同與任意合同）。 第三節(jié) 合同法概述 一、合同法的立法例 廣義合同法 狹義合同法 大陸法系:民法債（債權(quán)、債務(wù)）編。 英美法系：印度契約法，美國合同法重述。二、合同法的制定 （一）三國時期: 1981年經(jīng)濟合同法：對內(nèi)改革，發(fā)展商品經(jīng)濟。 1985年涉外經(jīng)濟合同法：對外開放，發(fā)展外貿(mào)。 1987年技術(shù)合同法促進科技商品化。 缺陷：1內(nèi)容重復(fù)，存在不協(xié)調(diào)、矛盾之處。 2內(nèi)容概括，缺乏可操作性。 3具有濃厚的計劃經(jīng)濟色彩，行政干預(yù)嚴重。 合同管理及管理機關(guān) 4對一些應(yīng)當規(guī)定的制度、新型合同等，缺乏規(guī)定。 （二）合同法的起草經(jīng)過 11993.10，委托八人設(shè)計立法方案。 21995.1，學(xué)者完

15、成合同法建議草案。 31995.10，法工委民法室起草合同法試擬稿。 41996.5，經(jīng)學(xué)者、法官、工商總局官員等討論，形成第三草案。 51997.5，向科研院所、法院等單位發(fā)出合同法（征求意見稿）。 61998.8，合同法（草案）提交第九屆人大常委會第四次會議審議，全文公布。 7經(jīng)人大常委會第四、五、六、七次會議審議，提請第九屆人大第二次會議審議，1999年3月15日通過。 （三）合同法的立法指導(dǎo)思想 1要從中國實際出發(fā)，總結(jié)改革開放以來合同立法和合同司法的經(jīng)驗，廣泛參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗和判例、學(xué)說，盡量采納反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則，并與國際公約和國際慣例協(xié)調(diào)一致。

16、 2要充分體現(xiàn)當事人的意思自治（合同自由）。 3要具有一定的超前性或前瞻性。 4價值取向應(yīng)該是經(jīng)濟效率和社會正義。 5新的合同法要具有可操作性。 （四）合同法的內(nèi)容 ：23章、428條?？倓t、分則、附則 1. 總則：共8章129條。 一般規(guī)定合同的訂立合同的效力合同的履行合同的變更和轉(zhuǎn)讓合同的權(quán)利義務(wù)終止違約責(zé)任其他規(guī)定。 2. 分則：15章298條。 轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)的合同：買賣，供用電水氣熱力、贈與、借款合同。 轉(zhuǎn)移財產(chǎn)使用權(quán)的合同：租賃、融資租賃。 提供服務(wù)的合同：承攬、建設(shè)工程、運輸、保管、倉儲、委托、行紀、居間。 技術(shù)合同：技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢、服務(wù)。 3. 附則：施行日期與舊法廢止。三、

17、合同法的成功之處 1、反映了建立全國統(tǒng)一大市場的要求，結(jié)束了三部合同法并立的局面，實現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一和完善。 原來的三個合同法： （1）調(diào)整的交易關(guān)系不一樣。 （2）對合同主體的規(guī)定不統(tǒng)一。 （3）對訂立合同的基本原則，表述不一致。2、剔除了舊合同法反映計劃經(jīng)濟體制的內(nèi)容，全面準確地反映了市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求。 刪除合同管理一章，技術(shù)合同納入合同法3、體系合理、完備，制度基本全面，立法技術(shù)進步明顯。 4、內(nèi)容比較新穎，大體實現(xiàn)了現(xiàn)代化。 （1）合同義務(wù)的擴張 （2）對格式條款進行規(guī)制 （3）無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則 5、針對轉(zhuǎn)軌時期的特殊問題設(shè)計了對策。 對建設(shè)工程合同： （1）規(guī)定招標投標的原則

18、（271條）。 （2）禁止發(fā)包人將工程分解后進行發(fā)包，禁止分包單位將其承包的工程再分包（272條）。 （3） 規(guī)定因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任（282條）。 （4） 規(guī)定承包人就建設(shè)工程價款對建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)（286條）。 6、注重保護弱者，維護公共利益。 保護弱者： （1）對格式條款的使用加以限制（3941條）； （2）規(guī)定免責(zé)條款“黑名單”（53條）。 （3）規(guī)定分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一時，出賣人才可以要求買受人支付全部價款或者解除合同（167條）。  對公共利益的重視： （1）

19、規(guī)定了公序良俗原則，即訂立、履行合同，應(yīng)當尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序和損害社會公共利益（7條）。 （2）規(guī)定損害社會公共利益的合同無效（52條）； （3）規(guī)定具有救災(zāi)、扶貧等社會公益或道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同不得撤銷，受贈人可以請求強制執(zhí)行四、合同法的不足之處 1、放棄了一些先進的制度 （1）不當影響。 （2）附獲獎機會的合同。 （3）第三人侵害債權(quán)。 （4）過失相抵、損益相抵規(guī)則。 （5）情勢變更原則。 2、遺漏了一些具體合同 刪掉了雇用、合伙、服務(wù)、旅游、咨詢、借用、儲蓄、結(jié)算、出版、演出等合同 3、有的條文沒有必要規(guī)定，有的條文存在邏輯混亂。 合同法第38條：“國家根據(jù)需要下達指令

20、性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。” 第109條：“當事人一方未支付價款或者報酬的，對方可以要求其支付價款或者報酬?！蔽?、合同法的歷史發(fā)展 （一）古代合同法 1嚴格限制合同主體的范圍； 2合同法內(nèi)容簡陋，欠缺許多制度； 3法律對合同內(nèi)容進行嚴格的限制； 4奉行嚴格的形式主義； 5違約責(zé)任的刑罰化，即人身責(zé)任。 （二）近代合同法 1合同主體的范圍擴大，形成抽象平等的人格； 2合同法的內(nèi)容趨于健全； 3合同自由成為合同法的基本原則； 4個人責(zé)任、過失責(zé)任原則的確立 5.違約責(zé)任的財產(chǎn)化. （三）現(xiàn)代合同法 1抽象人格的具體化； 2合

21、同自由原則受到更多限制； 3從個人責(zé)任到社會責(zé)任； 無過錯責(zé)任、保險制度 4國際統(tǒng)一化的趨勢； 5一般條款的作用增強（嚴格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合）。 第四節(jié) 合同法的基本原則 一、平等原則 合同法第3條：“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方?！?二、合同自由原則 合同法第4條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)?！保ㄒ唬┖x： 只要不違反法律的強行性規(guī)定和公序良俗，當事人對與合同有關(guān)的一切事項都有選擇和決定的自由。（二）合同自由原則確立的基礎(chǔ) 1自由放任主義的經(jīng)濟學(xué)說： 2個人主義、自由主義的理性哲學(xué) 3代議制民主政體 4市場經(jīng)濟 （三）合同自

22、由原則的表現(xiàn) 1締約自由：要約自由和承諾自由 2選擇相對人自由 3決定合同內(nèi)容的自由（內(nèi)容自由） 4選擇合同形式的自由（方式自由）（四）對合同自由的限制 1.對締約自由的限制強制締約：是指個人或企業(yè)有義務(wù)訂立某些合同，或者負有應(yīng)相對人的請求而與其訂立合同的義務(wù)。 合同法289條：“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求?！?2. 對選擇相對人自由的限制 3. 對決定合同內(nèi)容的自由所作的限制 （1）合同條款的強行法化。 （2）民法一般條款的規(guī)制。 （3）對格式條款、免責(zé)條款等可能導(dǎo)致不公平的合同條款進行立法控制。 （4）附隨義務(wù)的法定化。 （5）反歧視原則的限制。 （4）對

23、決定合同形式之自由的限制。 三、公平原則 合同法第5條：“當事人應(yīng)當遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！?1采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)（39條）。 2在訂立合同時顯失公平的，一方當事人可請求法院或仲裁機構(gòu)予以撤銷或變更（54條）。 3情事變更原則。2. 對選擇相對人自由的限制 3. 對決定合同內(nèi)容的自由所作的限制 （1）合同條款的強行法化。 （2）民法一般條款的規(guī)制。 （3）對格式條款、免責(zé)條款等可能導(dǎo)致不公平的合同條款進行立法控制。 （4）附隨義務(wù)的法定化。 （5）反歧視原則的限制。 四、誠實信用原則 合同法第6條：“當事人行使權(quán)利、

24、履行義務(wù)應(yīng)當遵循誠實信用原則?！?先合同義務(wù)締約過失責(zé)任。 第42條：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！钡?3條：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽數(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?2合同履行過程中的附隨義務(wù)違約責(zé)任。 在合同履行的過程中，當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)（60條第2

25、款）。 電信條例第34條第2款：“電信用戶出現(xiàn)異常的巨額電信費用時，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當盡可能迅速告知電信用戶，并采取相應(yīng)的措施?！?3保密等后合同義務(wù)侵權(quán)責(zé)任。 合同法第92條：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。” 4解釋合同應(yīng)按照誠實信用原則進行。 合同法第125條：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當按照誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！?五、公序良俗原則 合同法第7條：“當事人訂立、履行合同，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益?！钡诙?合同的訂立 第一節(jié) 概述 一、合同的

26、訂立：指締約人為意思表示并達成合意的狀態(tài)。 二、合同的成立要件 1.有兩個或兩個以上締約人。 2.就合同的主要條款達成合意。 3，必須經(jīng)過要約和承諾程序 有些合同須具備特別成立要件： （1）實踐合同：物的交付 （2）要式合同：特定形式 合同法第36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！?第37條：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！?三、合同的成立與生效 事實判斷與價值判斷 意思自治與國家干預(yù) 四、合同成立的法律意義 1合同拘束力的發(fā)生：當

27、事人不得任意變更或解除合同。 2債權(quán)或債權(quán)期待權(quán)的發(fā)生。 第二節(jié) 要約（offer） 一、要約的概念與構(gòu)成要件 要約，是當事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆斒氯颂岢龊贤瑮l件，希望對方當事人接受的意思表示。 合同法第14條：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當符合下列規(guī)定： （一）內(nèi)容具體確定； （二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。” 要約的構(gòu)成要件： 1要約須是特定人所為的意思表示。 2要約須向（特定或不特定的）相對人發(fā)出。 3要約必須以訂立合同為目的。 4要約的內(nèi)容須具體、確定。 5要約須送達受要約人，對方承諾，要約人即受該意思表示約束。 現(xiàn)物要約：未經(jīng)訂購而郵寄

28、或投遞商品。 二、要約邀請 要約邀請，又稱要約引誘，是一方邀請對方或希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。1要約邀請的性質(zhì)：意思表示？事實行為？ 要約邀請不具有法律效力？ 2要約邀請與要約的區(qū)分標準 （1）依據(jù)當事人的意愿，特別說明 （2）依據(jù)法律規(guī)定 合同法第15條1款：“寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?！?合同法第15條第2款：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！?懸賞廣告商品標價陳列。（3）.根據(jù)訂約內(nèi)容：（4）.根據(jù)交易習(xí)慣：實踐中 ：詢問價格營業(yè)時間告示出租車打“空車”標志招工、招租廣告。 三、要約的法律效力 （一）要約生效的時間：到達主義 合

29、同法第16條：“要約到達受要約人時生效?！?“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。” 公眾要約： （1）采取郵寄方式發(fā)送：到達主義； （2）通過電視廣播等媒體作出或商品標價陳列：作出要約之時。 （二）要約對要約人的拘束力（形式拘束力） 是指要約一經(jīng)生效，要約人就受到要約的拘束，不得隨意撤銷要約或變更要約的內(nèi)容。 （三）要約對受要約人的拘束力 也稱要約的實質(zhì)拘束力或承諾適格，是指受要約人在要約生效時即取得依其承諾而成立合同的權(quán)利（法律地位），不得繼承。

30、（四）要約的存續(xù)期限（承諾期限） 1意定期限：即要約人在要約中規(guī)定了要約的存續(xù)期限。承諾應(yīng)當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人 2法定期限： （1）即時期限：“要約以對話方式作出的，應(yīng)當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外” （2）合理期限：“要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當在合理期限內(nèi)到達” 撤回與撤銷的區(qū)別：含義，條件1要約的撤回 是指要約人在要約發(fā)出后、到達受要約人之前（生效之前）所作的阻止要約發(fā)生效力的意思表示。2要約的撤銷 是指要約人在要約生效后，受要約人發(fā)出承諾通知之前，將該要約取消，使其法律效力歸于消滅的意思表示。 條件： 撤回：尚未生效的行為；通知應(yīng)先于或同時到達受要約人。 撤銷：已

31、經(jīng)生效的行為。邀約已到達，但發(fā)出承諾之前。下列情形要約不得撤銷： （1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷； （2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。四、要約的消滅：是指要約喪失了法律拘束力，即不再對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束。 原因： 1拒絕要約的通知到達要約人。 2要約人依法撤銷要約。 3承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。 4受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更?！?5要約人或

32、受要約人死亡：但若其死喪不影響要約法律效力的，可由繼承人承受。 6.受要約人喪失行為能力：但要約不音值失效，仍可受領(lǐng)，通知法定代時生效。 第三節(jié) 承諾（acceptance）一、承諾 ：是受要約人向要約人的邀約表示完全同意的意思表示。 要件： 1承諾須由受要約人向要約人作出。2.承諾必須向要約人做出 3承諾須在合理期限內(nèi)（承諾期間）做出并到達 要約有確定承諾期限的：（1）承諾期限的起算 要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算?！?（2

33、）承諾的遲到：在承諾期限屆滿后承諾才到達要約人。 除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約 原則無效，例外有效。（3）特殊的承諾遲到：因承諾人以外的原因，導(dǎo)致本應(yīng)在承諾期限內(nèi)到達的承諾，在承諾期限屆滿后才到達要約人。除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。原則有效，例外無效。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當依照下列規(guī)定到達： （一）要約以對話方式作出的，應(yīng)當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外； （二）要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當在合理期限內(nèi)到達?！?4.承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致。 “鏡像規(guī)則” 承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時

34、表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準。 原則有效，例外無效 5.承諾的形式必須符合要約要求。 二、承諾的方式 合同法 ：承諾應(yīng)當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。 1 需要通知的承諾：明示承諾和默示承諾。 2不需要通知的承諾：意思實現(xiàn)。 單純的沉默或不作為 三、承諾的生效 1承諾生效的時間：到達主義 合同法第26條：“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。” “采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定

35、系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間 2承諾生效的效果：承諾生效時合同成立 兩個例外： （1）第32條：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”。 例外的例外，第37條： “采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！?（2）第33條：“當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。” 實踐合同 要式合同 合同法第36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但

36、一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！?3合同成立的地點 （1）承諾生效地 合同法第34條：“承諾生效的地點為合同成立的地點?！?“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定?！?合同法第26條：“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效?！?（2）合同書的簽字蓋章地 合同法第35條：“當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點?！?（3）主要義務(wù)的履行地 合同法第36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采

37、用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。” 第37條：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！?四、承諾的撤回 ：是承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的行為。 合同法第27條：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人?！?條件：1，尚未生效 2，先于或者同時到達 默示的承諾如何撤回？ 合同法第26條：“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。 五、強制承諾 強制承諾，是指一方依法負有接受相對人的要約

38、而與其訂立合同的義務(wù)，非有正當理由，不得拒絕承諾。 1.公共運輸承運人 ：從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求 2.電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者 ：電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者不得拒絕與符合條件的電信用戶訂立服務(wù)協(xié)議 3.執(zhí)業(yè)醫(yī)師 ：對急?；颊撸t(yī)師應(yīng)當采取緊急措施進行診治；不得拒絕急救處置 4.供電營業(yè)機構(gòu) ：供電營業(yè)區(qū)內(nèi)的供電營業(yè)機構(gòu)，對本營業(yè)區(qū)內(nèi)的用戶有按照國家規(guī)定供電的義務(wù)；不得違反國家規(guī)定對其營業(yè)區(qū)內(nèi)申請用電的單位和個人拒絕供電。第四節(jié) 訂立合同的特殊方式交錯要約（交叉要約）（cross offer） 是指一方向?qū)Ψ桨l(fā)出要約時，對方也向其發(fā)出內(nèi)容正相符合的另一要約，且雙方均不知道對方的要

39、約。 贊成說：實質(zhì)說。 反對說：形式說。意思實現(xiàn)（事實合同） 是指根據(jù)習(xí)慣、事件性質(zhì)或要約人為要約時的預(yù)先聲明，承諾無須通知，受要約人在承諾期限內(nèi)有可認為承諾的事實時，合同即告成立。 合同法第22條：“承諾應(yīng)當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！?行為：履行行為受領(lǐng)行為 第26條第1款：“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效?！?第五節(jié) 合同的內(nèi)容與形式 一、合同條款 （一）提示性的合同條款 八大條款：合同法第12條第1款：合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款： 當事人的名稱或者姓名和住所； 標的；

40、 數(shù)量；質(zhì)量； 價款或者報酬；履行期限、地點和方式； 違約責(zé)任； 解決爭議的方法。 1實體性條款： 2解決爭議條款： （1）仲裁條款 （2）選擇受訴法院條款 （3）選擇檢驗、鑒定機構(gòu)的條款 （4）涉外合同中的法律適用條款 （二）主要條款與普通條款 1主要條款 2普通條款 要素、常素與偶素 要素：構(gòu)成某類合同所必須具備的內(nèi)容。 常素：構(gòu)成某類合同通常具備的內(nèi)容。 偶素：并非某類合同所通常具有，而是由當事人特別附加在合同中的內(nèi)容。 （三）明示條款與默示條款 1明示條款： 2默示條款：合同中雖然沒有約定，但基于合同目的、交易習(xí)慣或者法律的規(guī)定而理應(yīng)存在的合同條款。 二、合同權(quán)利與合同義務(wù) （一）合同

41、權(quán)利 ：具有請求力、執(zhí)行力、保持力和處分權(quán)能。 （二）合同義務(wù) 1給付義務(wù) （1）主給付義務(wù)：合同關(guān)系所固有、必備，并決定合同類型的基本義務(wù)。 （2）從給付義務(wù)：不具有獨立意義，僅輔助主給付義務(wù)發(fā)揮作用。 原給付義務(wù)與次給付義務(wù) 主要義務(wù)與次要義務(wù) 合同法第36條：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！?第37條：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！?2附隨義務(wù)： 在合同關(guān)系發(fā)展的過程中，基于誠實信用原則而發(fā)生的，旨在更好地實現(xiàn)當事人利益的義務(wù)

42、。 合同法第60條：“當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)?！?“當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！?不真正義務(wù)：對方不得請求履行，違反它僅使義務(wù)人承受不利益。 合同法第119條第1款：“當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償?！?4先合同義務(wù)與后合同義務(wù) 合同法第92條：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！?三、合同的形式 合同法第10條第1款：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”1書面形式 （

43、1）表現(xiàn)形態(tài) ：合同書、 信件，數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！?（2）必須采用書面形式的合同 ：法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式?！?（3）合同欠缺書面形式的法律后果 ：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。 2口頭形式 3，要式 不要式 （法定 約定） 4其他形式：推定形式（默示形式）、視聽資料形式等。 “當事人以錄音、錄像等視聽資料形式實施的民事行為，如有兩個以上無利害關(guān)系人作為證人或者

44、有其他證據(jù)證明該民事行為符合民法通則第五十五條的規(guī)定，可以認定有效。第六節(jié) 免責(zé)條款與格式條款一、免責(zé)條款 ：是當事人事先以協(xié)議免除或限制其將來責(zé)任的合同條款。 免責(zé)條款具有約定性、明示性和免責(zé)功能。 合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。二、格式條款 概念：是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 格式合同附合締約 特征：1，具有締約的高效性和低成本性 2，適用對象上具有不特定性 （廣泛性，持久性）3，在內(nèi)容上具有定型性特點 （穩(wěn)定性，不變性）4，相對人處于服從地位 （雙方權(quán)利不平等） 適用范圍即限制：法律上

45、的壟斷經(jīng)營行業(yè)事實上 1提供合同的一方按公平原則確定雙方權(quán)利義務(wù)。 經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定 2格式條款使用人對免責(zé)條款的提請注意義務(wù)和說明義務(wù)。提供格式條款的一方應(yīng)當以合理方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，3.提供格式條款的一方應(yīng)按對方當事人的要求負說明義務(wù)。（三）格式條款的無效1， 有下列情形之一的，合同無效：以欺詐、脅迫，惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。2，（免責(zé)條款的無效）：合同中的下列免責(zé)條款無效： （一）造成對方人身傷害的； （二）因故意或者重大過失造成對方

46、財產(chǎn)損失的。3，提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。（四）格式條款的解釋 合同法第41條：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款?！?（1）按客觀合理性標準解釋 （2）不利解釋（有利解釋） （3）非格式條款優(yōu)先 第三章 合同的效力 ：指法律賦予依法成立的合同具有拘束當事人各方乃至第三人的強制力。 一 、合同的一般生效要件：主體資格合格，內(nèi)容是否合法，意思表示是否真實，形式要件合法。 1行為人具有相應(yīng)的民事行為能力 2意思表示真

47、實 3（合同的內(nèi)容和目的）不違反法律（、行政法規(guī)的強制性規(guī)定），或社會公共利益4.形成要件合法專家稿：“標的確定和可能” 二、合同的特別生效要件 1“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。 2附生效條件的合同 ：當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效 3附生效期限的合同 ：當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效” 4. 部分實踐合同 無效合同制度 含義 ：合同雖然已經(jīng)成立，但因其在內(nèi)容和形式上違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益，因此應(yīng)確認為無效。特點：已成立有違法性自使無效由有權(quán)機關(guān)確認無效原因：

48、一、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益 二、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益 三、以合法形式掩蓋非法目的 四、損害社會公共利益 五、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定 格式條款及免責(zé)條款無效虛偽表示與隱匿行為，當事人約定無效無效合同的轉(zhuǎn)換 其他原因：1合同標的不能確定 2合同標的自始不能 3雙方代理 4自己代理時限免責(zé)條款無效原則：（一）造成對方人身傷害的； （二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?？沙蜂N合同制度含義：指因意思表示不真實，通過撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于消滅。特征：、 未被撤銷以前是成立且已經(jīng)生效的、 存在意思表示不真實、 受時間限制（事由之日起1年，除斥）、 由有權(quán)機關(guān)決定、 可撤銷合同在（民法通則）稱為可變更、可撤銷的合同，也就是說對此類合同，撤銷權(quán)人有權(quán)請求予以撤銷，也可以不要求撤銷，而僅要求變更合同的內(nèi)容。一、可撤銷事由 重大誤解的構(gòu)成要件是：、 必須是表意人因為誤解做出了意思表示、 必須是對合同的內(nèi)容等發(fā)生了重大誤解，在法律上，一般的誤解并不都能使合同撤銷、 誤解是由誤解方自己的過失造成的，而不是因為受他人的欺騙或不正當影響造成的。