公司債券發(fā)行中的律師實務

1、公司債券發(fā)行中的律帥實務為應對國際金融危機的沖擊，加大金融支持力度， 促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展， 國務院辦公廳于 20082008 年 1212 月發(fā)布了關于當前金融促進經(jīng)濟發(fā)展的若干意見，在這個指導意見中指出要“擴大債券發(fā)行規(guī)模，積極發(fā)展企業(yè)債、 公司債、短期融資券和中期票據(jù)等債務融資工具?！边@對于拓寬企業(yè)的融資渠道、調(diào)整企業(yè)融資結構、豐富證券投資品種、促進資本市場 的多層次和持續(xù)健康發(fā)展，意義亦相當重大，債券融資是我國資本市場除了股權融資以外的另一個重要的企業(yè)融資渠道。自 20072007 年 8 8 月 1414 日中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布了公司債券發(fā)行試點辦法（以下簡稱試點辦法），標志著

2、我國醞釀多年的公司債券發(fā)行正式啟動。本文從律師實務操作的角度對公司債券的發(fā)行及律師的工作做簡要的介紹。一、 律師的盡職調(diào)查律師在接受委托人為其發(fā)行公司債券提供法律服務的委托后，首先展開的工作是對公司進行調(diào)查，通常的做法是律師根據(jù)出具法律意見書所發(fā)表法律意見的內(nèi)容起草盡職調(diào)查材料 清單，由公司按照清單所列內(nèi)容向律師提供材料，律師進行審查。對于需要到公司進行現(xiàn)場調(diào)查的，律師應親自到公司辦公、生產(chǎn)場所，比如調(diào)查公司的生產(chǎn)經(jīng)營情況、組織機構的設置情況等，必要時律師還需要取得有關政府部門的證明文件。盡職調(diào)查是非常重要的一項工作，經(jīng)辦律師須詳盡的知悉公司的具體情況，并保證讓公司提供的文件資料真實、詳盡，這

3、樣才能確保發(fā)表的法律意見真實、準確，沒有遺漏。二、 公司債券的發(fā)行主體資格公司法第 154154 條規(guī)定：“本法所稱公司債券，是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在 一定期限還本付息的有價證券。”據(jù)此，在我國依照公司法設立的有限責任公司和股份 有限公司，都可以發(fā)行公司債，都具備公司債發(fā)行主體的資格。試點辦法第 2 2 條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)發(fā)行公司債券， 適用本辦法?！币虼?只要是按照公司法設立的公司制企業(yè)，無論是否是上市公司，其發(fā)行公司債券都需要按照 試點辦法的規(guī)定由中國證監(jiān)會核準后才能發(fā)行。但是，中國證監(jiān)會在關于實施公司債券發(fā)行試點辦法 有關事項的通知中規(guī)定：“試點初期，試點公司限于滬深

4、證券交易所上市的公司及發(fā)行境外上市外資股的境內(nèi)股份有限公司。”因此，對于非上市公司和非發(fā)行境外上市外資股的股份公司來說，在目前階段若要發(fā)行債券，則只能按照企業(yè)債券發(fā)行管理條例等規(guī)定發(fā)行企業(yè)債券。對于主體資格，律師還需對公司是否依法設立、是否合法有效存續(xù)等內(nèi)容進行核查并發(fā)表意見。三、 發(fā)行公司債券應具備的實質條件具有公司債發(fā)行主體資格的公司，在發(fā)行公司債券時，還必須具備公司債的發(fā)行條件。律師要對該公司是否符合發(fā)行公司債券的規(guī)定進行核查，中華人民共和國證券法（以下簡稱證券法）、試點辦法對公司發(fā)行公司債券應符合的條件做了具體明確的規(guī)定， 證券法第 1616 條規(guī)定：“公開發(fā)行公司債券，應當符合下列條

5、件 ：（一）股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣三千萬元，有限責任公司的凈資產(chǎn)不低于 人民幣六千萬元 ；（二）累計債券余額不超過公司凈資產(chǎn)的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；（四）籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；（五）債券的利率不超過國務院限定的利率水平；（六）國務院規(guī)定的其他條件。公開發(fā)行公司債券籌集的資金，必須用于核準的用途， 不得用于彌補虧損和非生產(chǎn)性支出?！痹圏c辦法第 7 7 條規(guī)定：“發(fā)行公司債券，應當符合下列規(guī)定： （一）公司的生產(chǎn)經(jīng) 營符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策；（二）公司內(nèi)部控制制度健全，內(nèi)部控制制度的完整性、合理性、有效

6、性不存在重大缺陷；（三）經(jīng)資信評級機構評級，債券信用級別良好；（四）公司最近一期末經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額應符合法律、行政法規(guī)和中國 證監(jiān)會的有關規(guī)定；（五）最近三個會計年度實現(xiàn)的年均可分配利潤不少于公司債券一年的 利息；（六）本次發(fā)行后累計公司債券余額不超過最近一期末凈資產(chǎn)額的百分之四十；金融 類公司的累計公司債券余額按金融企業(yè)的有關規(guī)定計算。”另外，證券法和試點辦法均規(guī)定了不得發(fā)行公司債券的情形，證券法第 1818條規(guī)定：“有下列情形之一的，不得再次公開發(fā)行公司債券：（一）前一次公開發(fā)行的公司債券尚未募足；（二）對已公開發(fā)行的公司債券或者其他債務有違約或者延遲支付本息的事實， 仍處于繼續(xù)狀態(tài)；（三

7、）違反本法規(guī)定，改變公開發(fā)行公司債券所募資金的用途?！痹圏c辦法第 8 8 條規(guī)定：“存在下列情形之一的，不得發(fā)行公司債券：（一）最近三十六月內(nèi)公司財務會計文件存在虛假記載，或公司存在其他重大違法行為；（二）本次發(fā)行申請文件存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；（三）對已發(fā)行的公司債券或者其他債務有違約或者遲延支付本息的事實，仍處于繼續(xù)狀態(tài)；（四）嚴重損害投資者合法權益和社會公共利益的其他情形?！痹诖苏f明一下，從上述證券法、試點辦法對發(fā)行公司債券實質條件的規(guī)定可以看 出，試點辦法是對符合實質條件的細化和補充，公司擬發(fā)行公司債券，既要符合證券 法的上述規(guī)定，也要符合試點辦法的上述規(guī)定。因此，律師需

8、對照上述規(guī)定一一核查， 并明確發(fā)表意見。四、 發(fā)行公司債券的批準發(fā)行債券對公司來說是一件重大決策事項，公司法規(guī)定須由股東會或股東大會批準；試點辦法規(guī)定股東會或股東大會在審議發(fā)行公司債券的議案時，應至少對下列事項做出決議：（一）發(fā)行債券的數(shù)量；（二）向公司股東配售的安排；（三）債券期限；（四）募集資金的用途；（五）決議的有效期；（六）對董事會的授權事項等。公司法未將發(fā)行公司債券的股東會或股東大會決議作為特別決議，但是，若公司章程將發(fā)行公司債券作為特別事項進行審議，則決議應符合公司章程的規(guī)定。律師在核查發(fā)行公司債券的批準事項時，除了核查股東會或股東大會的決議內(nèi)容是否合法合規(guī)，還要審查其批準程序是否

9、符合公司章程的規(guī)定。五、 信用評級與擔保根據(jù)試點辦法的規(guī)定，發(fā)行公司債券的公司應委托經(jīng)中國證監(jiān)會認可的、具有從事證券服務業(yè)務資格的資信評級機構進行信用評級。由評級機構通過對該公司以往的信用歷史進行考察，對該公司資產(chǎn)規(guī)模、 資產(chǎn)質量進行評價， 對該公司未來的發(fā)展前景進行深入分析 和客觀判斷；若有擔保，還需對該公司為發(fā)行債券進行擔保的狀況進行調(diào)查核實；然后，為該公司債券的信用水平進行總體評判；出具信用評級報告， 以供投資者作出投資選擇。 律師需對公司是否進行信用評級進行核查并發(fā)表意見。對于擔保， 試點辦法未強制要求進行擔保，只是規(guī)定若進行擔保時，應符合下列規(guī) 定： （一）擔保范圍包括債券的本金及利

10、息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用；（二）以保證方式提供擔保的， 應當為連帶責任保證， 且保證人資產(chǎn)質量良好；（三）設定擔保的， 擔保財產(chǎn)權屬應當清晰，尚未被設定擔?；蛘卟扇”Ｈ胧?，且擔保財產(chǎn)的價值經(jīng)有資格的資產(chǎn)評估機構評估不低于擔保金額；（四）符合物權法、擔保法和其他有關法律、法規(guī)的規(guī)定。若發(fā)行公司債券的公司提供了擔保，律師須按照上述規(guī)定對擔保人、擔保物及擔保合同等進行審查并明確發(fā)表意見。六、 募集資金投資項目根據(jù)試點辦法的規(guī)定，發(fā)行公司債券后募集的資金必須有明確的用途，需經(jīng)過股東會或股東大會的批準，且募集資金項目應符合國家的產(chǎn)業(yè)政策。對于募集資金投資項目的核查也是一個非常關鍵的問題，律師在核查時，至少還應核查以下內(nèi)容：是否有可行性研究報告， 是否取得有權部門的備案或核準， 是否取得項目環(huán)評批 復、募集資金投資項目是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策等。七、 其他審查事項除了上述內(nèi)容外，律師還應核查公司的規(guī)范運作、主要資產(chǎn)、重大債權債務、關聯(lián)交易和同業(yè)競爭等進行核查并發(fā)表意見。八、 發(fā)行的審核公司債券的核準機關是中國證監(jiān)會，這也是區(qū)別于企業(yè)債券的一個方面，企業(yè)債券的批準機關