論我國勞動合同中的競業(yè)限制條款

1、 法學(xué)院 2016 2017 學(xué)年 第一 學(xué)期期末考試專業(yè) 法碩（非法）考試科目 勞動法專題研究 授課教師 周賢日 年級 研二 姓 名 劉信超 學(xué) 號 2015022192 題號總分得分 論我國勞動合同中的競業(yè)限制條款 1 競業(yè)限制概述1.1 競業(yè)限制的類型 競業(yè)限制制度可以分為法定的競業(yè)限制與約定的競業(yè)限制。法定競業(yè)限制是指由法律的直接規(guī)定某些主體在從事業(yè)務(wù)活動時必須依法遵守競業(yè)限制義務(wù)。目前我國并沒有完整的競業(yè)限制法律體系，法定競業(yè)限制的規(guī)定散見于一些相關(guān)法律文件中。關(guān)于法定競業(yè)限制的立法主要包括：中華人民共和國公司法（以下簡稱<公司法>）、中華人民共和國合伙企業(yè)法（以下簡稱&

2、lt;合伙企業(yè)法>）、中華人民共和國個人獨資企業(yè)法（以下簡稱<個人獨資企業(yè)法>）等法律以及一些相關(guān)的行政規(guī)章。 勞動合同中的競業(yè)限制條款則是一種典型的約定的競業(yè)限制。不同于公司法、合伙企業(yè)法等法律中的規(guī)定，它更加體現(xiàn)的是勞動者與用人單位的意思自治。用人單位為了使自己的商業(yè)秘密等重要信息不受來自特定勞動者在職或者離職后泄露、使用，通過在訂立勞動合同時或者勞動合同訂立后與該勞動者就其在職或者離職期間的行為予以限制，約定該勞動者不得自己從事或者到與本單位有競爭業(yè)務(wù)或者其他競爭關(guān)系的用人單位從事相應(yīng)工作，從而保護用人單位的商業(yè)秘密不受來自自己的勞動者的侵害。合同一旦簽訂勞動者就要依約

3、遵守合同約定，否則就必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。1.2 法定競業(yè)限制與約定競業(yè)限制比較分析 約定的競業(yè)限制義務(wù)與法定的競業(yè)限制義務(wù)有許多區(qū)別主要體現(xiàn)在以下方面：1.2.1 適用主體不同 如前所述，法定的競業(yè)限制義務(wù)是通過法律法規(guī)直接進行規(guī)定的，因此僅適用于法律規(guī)定的特定主體。公司法規(guī)定的競業(yè)限制主體包括公司董事、高級管理人員，一些特殊的公司對應(yīng)地也有一些特殊的規(guī)定； 公司法第七十條：國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級 管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟組織兼職。合伙企業(yè)法規(guī)定的合伙人； 合伙企業(yè)法第三十二條：合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營

4、與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。 還包括個人獨資企業(yè)的管理人員以及一些負(fù)有保護商業(yè)秘密的義務(wù)的人員，這些主體不得違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，負(fù)有正當(dāng)使用商業(yè)秘密的義務(wù)。法定競業(yè)限制散見于各個法律規(guī)定中，但都是通過國家強制力保證實施，當(dāng)事人不得違反。 而約定的競業(yè)限制義務(wù)的適用主體由中華人民共和國勞動合同法（以下簡稱<勞動合同法>）規(guī)定。 首先，約定的競業(yè)限制義務(wù)存在于勞動關(guān)系中。勞動關(guān)系是指用人單位與勞動者結(jié)成的，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動者付出勞動以獲取報酬，服從用人單位的管理和約束

5、，在人身及經(jīng)濟上依附于用人單位，體現(xiàn)出的是不平等性。其次，約定的競業(yè)限制義務(wù)只能適用于特殊的勞動者。勞動合同法24條：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”。 王林清：公司法與勞動法語境下競業(yè)限制之比較，載政法論壇2013 年第 1 期。可見約定的競業(yè)限制義務(wù)不是適用于每一位勞動者，而是與該勞動者的職務(wù)與地位以及用人單位的商業(yè)秘密等利益關(guān)聯(lián)程度有關(guān)。1.2.2 法律后果不同 違反法定競業(yè)限制義務(wù)與違反約定競業(yè)限制義務(wù)的法律責(zé)任也有區(qū)別。違反法定競業(yè)限制義務(wù)的法律責(zé)任也由法律規(guī)定。當(dāng)義務(wù)主體違反法定義務(wù)對單位造成損失時，法律也規(guī)定了他們的責(zé)任承擔(dān)方式。

6、結(jié)合法律規(guī)定，可以得知違反法定競業(yè)限制義務(wù)的法律責(zé)任主要包括民事責(zé)任以及刑事責(zé)任。 違反法定競業(yè)限制義務(wù)的民事責(zé)任規(guī)定在公司法第149 條第 2 款規(guī)定：“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！焙匣锲髽I(yè)法第 99 條“合伙人違反本法規(guī)定或者合伙協(xié)議的約定，從事與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)或者與本合伙企業(yè)進行交易的，該收益歸合伙企業(yè)所有；給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”公司法 雖然未對董事、高級管理人員違反競業(yè)限制義務(wù)造成公司和其他股東損失的情形進行規(guī)定，但可以通過股東訴訟 等手段進行主張?？梢娺`反法定競業(yè)限制義務(wù)的法律責(zé)任形式除了停止侵害以外，主要包括“歸

7、入權(quán)”和損害賠償請求權(quán)。法律對競業(yè)限制義務(wù)的規(guī)定不僅僅限于民事責(zé)任的承擔(dān)，在刑法中也有所體現(xiàn)。這也體現(xiàn)出了法律通過對競業(yè)行為的打擊以維護良好的市場氛圍的價值取向。刑法對國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理違反競業(yè)限制義務(wù)進行了入罪化規(guī)定，是對競業(yè)限制義務(wù)的刑法保護。刑法第一百六十五條：國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。不過本罪只適用于國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)，對一般公司的相關(guān)人員并未予以規(guī)定，體現(xiàn)出了刑法的嚴(yán)厲性以及適用

8、時的謹(jǐn)慎性。同時，由于負(fù)擔(dān)競業(yè)限制義務(wù) 的主體一般都掌握公司商業(yè)秘密等重大信息，刑法為保護商業(yè)秘密也規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪。特定主體通過違反競業(yè)限制的方式侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成重大損失時，要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。刑法第二百一十九條：有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；造特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金： 2 我國競業(yè)限制的法律規(guī)定中存在的不足2.1競業(yè)限制的主體范圍被擴大 我國勞動合同法的第24條第一款中。明確的對競業(yè)限制的主體進行了規(guī)定:“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員，高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保

9、密義務(wù)的人員”。對于這條規(guī)定中前半段，我們可以理解，高級的管理人員和技術(shù)人員是一個企業(yè)重要領(lǐng)導(dǎo)或者是核心技術(shù)的掌握者，他們特殊的身份和地位使得他們?nèi)菀捉佑|到用人單位商業(yè)秘密的，因此，他們有理由被納入競業(yè)限制的行列 候玲玲，王全興，勞動法上勞動者概念之研究，于云南大學(xué)學(xué)報，2010年(1）。但企業(yè)對于“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”的理解，往往就顯得過于寬泛，有擴大使用主體范圍的嫌疑。我們可以看一個案例(案例 1)。張某于2008年10月入職A公司，從事保安人員工作，工資為每個月1800元。2010年，A公司出現(xiàn)大量保安人員離職情況，離職后的員工多加入了B勞務(wù)公司工作。A公司為防止公司人員繼續(xù)流失，強

10、制張某等保安人員與A公司簽訂“競業(yè)限制”協(xié)議，協(xié)議規(guī)定如果張某離職后進入其他與A公司有競爭關(guān)系公司工作，需要向A公司支付10萬元違約金。2011年9月，A公司擬降低張某工資為1500元，張某不滿意A公司的降薪行為，最終以此為由離職，解除了雙方的勞動關(guān)系，后其進入了B勞務(wù)公司繼續(xù)從事保安工作。A公司認(rèn)為張某的行為已經(jīng)違反了己有的“競業(yè)限制”協(xié)議，于是向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C關(guān)提出仲裁申請，要求張某依約支付違約金。勞動仲裁機關(guān)認(rèn)為雙方簽訂的“競業(yè)限制”合同應(yīng)屬無效，于是駁回了A公司的請求。A公司不服仲裁裁決，繼續(xù)向法院提起訴訟，最終法院判決依然是駁回了A公司的訴訟請求。 上述案例2中A公司將擔(dān)任保安工作的

11、張某納入競業(yè)限制主體范圍，簽訂競業(yè)限制協(xié)議，本身就不符合法律規(guī)定，因為張某根本不屬于競業(yè)限制的主體范圍內(nèi)。在現(xiàn)實生活中，競業(yè)限制主體被擴大適用的情況比比皆是，競業(yè)限制也多被用人單位作為無理由簽訂的格式合同條款或者是必須的企業(yè)規(guī)章，強制訂立給勞動者。筆者在處理實務(wù)案件中，就發(fā)現(xiàn)多家用人單位，不管勞動者從事哪一崗位、擔(dān)任何種職務(wù)，都在簽訂勞動合同的同時簽訂了競業(yè)限制條款，甚至連普通的清潔工也不例外的被納入了競業(yè)限制的主體中。保護企業(yè)的商業(yè)秘密及其相關(guān)的利益是競業(yè)限制的立法根源，防止企業(yè)的權(quán)益因員工的惡意流動或“跳槽”而受損本無可厚非，而實際中將根本沒機會接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的勞動者也納入到競業(yè)限制的

12、主體范圍中，不僅不利于保護企業(yè)的利益，更是變向侵害了勞動者的合法權(quán)益。2.2 競業(yè)限制的期限不合理 對于競業(yè)限制應(yīng)多長時間，勞動合同法第24條中規(guī)定了兩年的期限，這是一個競業(yè)限制的期限上限，也就是說競業(yè)限制不應(yīng)該超過這一期限。但是，實際中我國個別地方法規(guī)和部門的規(guī)章對競業(yè)限制期限則有3年的規(guī)定，這實際上己經(jīng)超過了期限2年的規(guī)定。如2000年3月實施的寧波市企業(yè)技術(shù)秘密保護條例規(guī)定競業(yè)限制的期限，最長不得超過3年 黎建飛:勞動法的理論和實踐，中國人民公安大學(xué)出版社，2010年版，第97頁。我國勞動合同法之所以規(guī)定2年，是參考了中外學(xué)者的觀點，美國學(xué)者認(rèn)為:競業(yè)限制事關(guān)商業(yè)秘密的保護，所以應(yīng)當(dāng)以商

13、業(yè)秘密的存在時間作為參考標(biāo)準(zhǔn);還有學(xué)者主張認(rèn)為:競業(yè)限制的時間應(yīng)控制在利用合法手段取得同樣商業(yè)秘密的時間內(nèi);也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)員工和商業(yè)秘密的關(guān)系程度來確定不同的限制時間標(biāo)準(zhǔn) 鄭商元:勞動合同法的制度與理念，中國政法大學(xué)出版社，2008年版，第76-81頁。;綜合以上觀點，我們不難看出勞動合同法的規(guī)定是出于對弱勢勞動者最大限度的保護。如果將競業(yè)限制的期限規(guī)定過長，將勢必會阻礙勞動者下一步的擇業(yè)權(quán)和新的勞動權(quán)利的實現(xiàn)，這不利于勞動者個人生活和發(fā)展，也是對人才的巨大閑置和浪費。而如果競業(yè)限制的期限規(guī)定過短，將無法起到保護企業(yè)商業(yè)秘密的目的，企業(yè)利益無法得到維護，最終將形成惡性侵占商業(yè)秘密的市場氛

14、圍，最終阻礙經(jīng)濟發(fā)展。筆者認(rèn)為:2年的競業(yè)限制規(guī)定并沒有做到二者利益的兼顧，在為競業(yè)限制設(shè)置了上限的同時，我們更應(yīng)該充分考慮到不同行業(yè)的信息更新速度、企業(yè)商業(yè)秘密取得的性質(zhì)、勞動者掌握該商業(yè)秘密的程度、也應(yīng)該根據(jù)參考雙方對具體情況分析進行協(xié)商的結(jié)果，兩年的規(guī)定過于籠統(tǒng)，沒有真正考慮到以上的因素，對不同行業(yè)競業(yè)限制沒有起到區(qū)分，對勞動者的不同情況也沒用做到區(qū)別對待，2年的規(guī)定顯然沒有實際的操作性。在實務(wù)中，用人單位更多的是直接簽訂2年，甚至變相的延長時間，這顯然違背了該條立法的本意，更不利于單位和勞動者雙方權(quán)利的保護。 3 關(guān)于競業(yè)限制主體及期限立法之完善3.1 對競業(yè)限制主體范圍進行區(qū)分和界定

15、 勞動合同法第24條明確規(guī)定:“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。這是我們評判競業(yè)限制主體最重要的依據(jù)。對其中規(guī)定的高級管理人員、高級技術(shù)人員作為義務(wù)主體，由于他們地位顯赫，職位特殊，有充分的擾會接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密，他們被納入保密義務(wù)的人員行列是沒有太大爭議的。難點就在于對“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”這一規(guī)定如何理解。筆者認(rèn)為這個規(guī)定太為籠統(tǒng)，應(yīng)該將其進一步細(xì)化。對于一般員工、勞動者究竟是否屬于這個其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，顯然實踐中會有爭議。對于這一問題的細(xì)化，我們可以回歸到問題的本源來尋找答案。我們一再強調(diào)競業(yè)限制的根本目的就是為了商業(yè)秘密的保護

16、，而其他負(fù)有保密義務(wù)的人員這一規(guī)定的細(xì)化就應(yīng)該圍繞著根本目的展開。例如:;一個企業(yè)的門衛(wèi)，平平常常的勞動人員，他一輩子也沒有機會接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密，這就很明確根本不在“負(fù)有保密義務(wù)人員”的行列里。企業(yè)與其簽訂競業(yè)限制協(xié)議就是對競業(yè)限制主體的擴大和濫用，就是對勞動者利益的侵害。 對此，筆者提出明確細(xì)化“其他負(fù)有保密義務(wù)的人員”的三個標(biāo)準(zhǔn) 董保華:勞動合同研究，中國勞動社會保障出版社，2005年版，第354-360頁。:一、用人單位所從事的業(yè)務(wù)是否存在需要保護的商業(yè)秘密，我們要對商業(yè)秘密的保護性進行充分的考量;這一工作有難度性，這也要求我們的主管部門進一步的指導(dǎo)和建議企業(yè)建立完善的商業(yè)秘密備案制

17、度，專業(yè)技術(shù)的登記制度。只有把企業(yè)的商業(yè)秘密納入到法治的制度軌道中來，這才能真正區(qū)別和正確對待商業(yè)秘密，這也為企業(yè)未來保護商業(yè)秘密進行舉證做好了準(zhǔn)備，解決了后續(xù)爭端和舉證難的問題。如果企業(yè)沒有真正的商業(yè)秘密進行登記或備案，沒有明確的商業(yè)秘密還打著保護的幌子去簽訂競業(yè)限制協(xié)議，這就是對勞動者權(quán)利赤裸裸的侵害，這是絕不允許的。二、勞動者是否有接觸企業(yè)商業(yè)秘密的可能性:勞動者是否有接觸商業(yè)秘密可能，應(yīng)該充分考量勞動者的工作內(nèi)容、工作業(yè)務(wù)范圍、職務(wù)權(quán)利等因素，不能僅憑勞動者是職位高低、收入多少就籠統(tǒng)的把他納入到競業(yè)限制的主體中。例如一個公司董事會的秘書，其可能沒有顯赫的地位，也沒有高收入，但他的工作性

18、質(zhì)決定了他有機會接觸商業(yè)秘密的制定、生成，因此，他就應(yīng)該被納入這一主體行列。同樣，作為企業(yè)一個部門的領(lǐng)導(dǎo)，可能根本沒有接觸到核心部門商業(yè)秘密的制定，只是負(fù)責(zé)本部門的管理，就因為有領(lǐng)導(dǎo)的職務(wù)，就把他納入競業(yè)限制的主體中，顯然就不能讓人信服。三、勞動者離職后的行為或新職位中的行為是否利用了原單位的商業(yè)秘密;現(xiàn)在的社會流動速度非?？?，知識的更新速度也非?？?，勞動者在新單位或是新工作中完全有理由、有機會對原有工作內(nèi)容進行新的突破或創(chuàng)新，而這些根本上是并不侵犯原企業(yè)商業(yè)秘密的。盲目的不對勞動者是否利用了商業(yè)秘密加以區(qū)分，就對勞動者擇業(yè)權(quán)加以限制是對勞動者的生存權(quán)的侵害。3.2對競業(yè)限制的期限進行區(qū)別劃分

19、 競業(yè)限制的期限，勞動合同法規(guī)定為兩年，這兩年是一個最高期限規(guī)定，勞動者和用人單位可以進行協(xié)商確定具體期限，但是原則上是不能違背這一“兩年”的上限規(guī)定的。實踐中，用人單位毫無疑問都會盡可能使用競業(yè)限制期限上限標(biāo)準(zhǔn)，那就是去選擇兩年。但筆者認(rèn)為:我們應(yīng)該在兩年的上限要求下，進一步的做出一些細(xì)化的指引和規(guī)定，讓競業(yè)限制的期限規(guī)定更為合理。勞動者離職后受到競業(yè)限制的約束，找工作很困難，雖然可能有補償金的規(guī)定作為對勞動者的補償，但從長遠(yuǎn)角度看，勞動者的損失很可能是補償金無法彌補的，這種對勞動者限制，更是對人才的巨大浪費。想要協(xié)調(diào)好勞動者的利益和企業(yè)商業(yè)秘密保護二者的關(guān)系蘇號朋:勞動合同法案例評析，對外

20、經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社，2008版，第151頁。，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下三個方面考慮完善立法規(guī)定:1,考慮勞動者所處的職位;上文我們從勞動者的具體情況進行區(qū)分，防止了競業(yè)限制主體范圍的擴大，勞動者所處的職位和這個思路有異曲同工之妙。勞動者實際職位的高低決定了其掌握商業(yè)秘密的程度，競業(yè)期限的確定應(yīng)該取決于勞動者的實際職位和掌握商業(yè)秘密情況，如果對商業(yè)秘密一般知悉和熟悉掌握的不同情況勞動者都一概適用兩年的規(guī)定，這顯然缺乏公平，這種法律上的籠統(tǒng)兩年期限的規(guī)定，實際上是對不同職位勞動者缺乏平等對待的表現(xiàn)。2、考慮勞動者所處行業(yè)的更新速度;商業(yè)秘密在市場競爭中發(fā)揮的作用，其具有的競爭優(yōu)勢以及能否長期維持和行業(yè)自身特

21、點息息相關(guān)。例如:股市、證券、IT等行業(yè)，行業(yè)本身更新速度快，商業(yè)秘密優(yōu)勢瞬息萬變的，當(dāng)商業(yè)秘密的作用可能早已發(fā)揮殆盡時，還讓勞動者堅守兩年的競業(yè)期限，根本沒有起到保護商業(yè)秘密的初衷，相反侵害了勞動者的權(quán)益，造成了人力資源的浪費和閑置。因此，我們應(yīng)該在“兩年”競業(yè)限制上限的范圍內(nèi)，根據(jù)行業(yè)自身特點，有指導(dǎo)性的進行再劃分，而不是讓勞動者“死等兩年”。3、勞動者再就業(yè)的客觀實際情況;勞動法的立法目的是尋求勞動者利益保護和企業(yè)利益維護二者的協(xié)調(diào)李永明，競業(yè)限制的若干問題，于法學(xué)研究，2005年(2). 。在競業(yè)限制規(guī)定中，不能單純的考慮企業(yè)的商業(yè)秘密而對勞動者的利益于不顧。不同行業(yè)勞動者的職業(yè)生涯周期長短不一，有些幾十年，有些可能只有十幾年。面對行業(yè)飛速發(fā)展的今天，讓一個勞動者在“兩年”時間里都不踏入一個更新飛速的行業(yè)，無異于對勞動者的職業(yè)生涯宣判了“死刑”。當(dāng)兩年后，勞動者想再次選擇進入行業(yè)時