情勢變更制度在建筑施工合同中的運用

1、情勢變更制度在建筑施工合同中的運用大家好！我是四川省住建廳駐外建管處（四川建設勞務開發(fā)服務中心）、四 川省建筑業(yè)協(xié)會人才專委員會法律顧問張笛律師?，F(xiàn)在我給大家講的內(nèi)容是情勢變 更制度在建筑施工合同中的運用。為了深入理解情勢變更制度，首先我們還是先來看一起案例山東建筑領域情勢變更訴訟第一案。2008年4月，濟南某公司與中建六局簽訂了廠房、辦公樓建設施工合同，合同 采取固定價格形式，總定價1966萬元。隨后，中建六局通過其子公司第二建筑工程 有限公司（中建六局二公司）和其山東分公司，將該工程交給劉女士。雙方約定共同完成施工任務，“甲方負責工程管理，乙方（劉女士）負責工程 施工與發(fā)包人結算、協(xié)調(diào)關系

2、、資金籌措等，工程盈虧由乙方自負”。劉女士從 2008年4月，進入工地施工，前幾個月進展很順利。但從2008年7月起，建材價 格大幅上漲，雖然發(fā)包方一直按工程進度撥款，但已遠不夠用。比如鋼筋，投標價是 每噸3000多元，但7月進貨時，每噸已高達6800元。合同總的包干價是1966萬 元，到2008年12月停工時，請人核算了工程實際造價，已達到3000萬左右。不得 已，劉女士開始墊款，前后墊了幾百萬，一直到2008年12月不得已停工。到 2008年12月停工時，工程已基本完工，只剩下路面、綠化等收尾性工程了。劉女士多次找中建六局二公司、山東分公司和發(fā)包方協(xié)商，要求調(diào)價。在2008 年7月16日中

3、建六局發(fā)給發(fā)包方的一份“工作聯(lián)系單”中列舉了一些主要材料的價 格。中建六局因而要求，發(fā)包方能對原合同中關于材料價格的約定進行變更。在 2008年12月8日，由中建六局山東分公司發(fā)給發(fā)包方的一份“工作聯(lián)系單”中提 到，2008年11月底，施工方對工程造價進行了核算，“本工程的實際成本價為 2986萬元”。但發(fā)包方不同意按工程的實際造價結算，雙方進入了訴訟程序。劉女士的代理律師認為：此案可以適用“情勢變更制度”，按有關司法解釋的 規(guī)定，劉女士有權要求變更或者解除合同。但是，最高人民法院有關負責人表示，情 勢變更制度不可濫用，要嚴格區(qū)分變更的情勢與正常的市場風險之間的區(qū)別。最高法 要求：必須正確理解

4、、適用情勢變更，必要時應報請最高人民法院核準。在這個案 件中，涉及到我們實踐中一個比較新的制度：情勢變更。一情勢變更制度概念、歷史沿革、學術爭議2009年2月9日最高人民法院審判委員會第1462次會議通過的關于適用 中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）（法釋20095號，2009年 4月24日公布，2009年5月13日起施行）第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客 觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險 的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事 人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平制度，并結合案件的 實際情況確

5、定是否變更或者解除”。這就是“情勢變更”制度。情勢變更制度的出 臺可以說是一波三折。我個人認為情勢變更制度在我國發(fā)展的歷史沿革有兩個1。 年，一個是1989年999年初，另一個10年是1999年2009年。1989年.1999年初，這10年司法實踐中開始普遍適用情勢變更這一制度。武漢市煤氣公司與重慶檢測儀表廠技術轉(zhuǎn)讓協(xié)作合同案是我國最早的因情勢變更導致 合同無法履行的案例?；景盖槭牵褐貞c檢測儀表廠向武漢市煤氣公司煤氣公司訂立了技術轉(zhuǎn)讓協(xié) 作合同和關于J2.5煤氣表散件供應合同。主要內(nèi)容是：儀表廠向煤氣公司供 給國產(chǎn)J2.5煤氣表散件70000套，貨到經(jīng)煤氣公司驗收后10日內(nèi)由銀行 托收承 付

6、。此后，在合同履行過程中，因物價大幅度上漲，生產(chǎn)煤氣表散件的主要原材料鋁 錠的價格，由簽訂合同時國家定價為每噸4400元至4600元，上調(diào)到每噸16000 元，鋁外殼的售價由每套23.085元上調(diào)到41元。為此，儀表廠多次與煤氣公司協(xié) 商，請求變更合同中的價格條款，但雙方協(xié)商未果。儀表廠遂于1988年9月起停止 向煤氣公司供應煤氣表散件。同年11月23日，煤氣公司向儀表廠發(fā)函指出，要求 儀表廠全面履行合同。儀表廠于同年12月20日復函煤氣公司說明：若繼續(xù)按原 合同價格及數(shù)量履行，本廠將要承擔因原材料、外協(xié)件漲價所造成的高達10。多 萬元的經(jīng)濟損失，這絕非是工廠內(nèi)部所能消化得了的。煤氣公司于19

7、89年5月 19日向武漢市中級人民法院提起訴訟。后經(jīng)該院主持調(diào)解，雙方于1992年達成調(diào) 解協(xié)議：一、雙方終止上述技術轉(zhuǎn)讓合同及煤氣表散件供 應合同；二、煤氣公司應退 還儀表廠相關實物和材料款。其他損失儀表廠自行承擔；三，儀表廠一次性補償煤 氣公司21萬元。此后在最高院的答復中明確的提到由于發(fā)生情勢變更，在這種情況 下如果按原合同約定顯然有失公平，可以進行變更。1993年最高人民法院印發(fā)的 全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要中又提到了情勢變更制度的內(nèi)容，所以在審判實踐 中開始普遍適用這一制度。1999年.2009年，這10年中從修改經(jīng)濟合同法開始取消了情勢變更，情勢 變更在法律適用中慢慢減少，直到20

8、09年4月合同法司法解釋二的出臺。當年在討 論合同法過程中，學者有很多爭論，當時堅持不要情勢變更的主要就是社科院法 學所的鄭成思教授。99年3月12日第61、62次法律委員會最后一次審議，當初 審議的時候國務院的一位官員，（后到人大法律委做委員），他認為僅僅因為國家 宏觀政策調(diào)整法官就可以變更解除，這么寫法官的權利太大了，就建議拿掉，其他 委員也沒有相反的意見，王家福委員曾經(jīng)堅持過這個時候也不好堅持了，這樣最后 起草的人就根據(jù)委員的意見拿下來了，法工委雖然也是贊同的，但因為法律起草工 作法工委是工作部門，只能服從?？紤]到為了強化合同的嚴守，特別是考慮到我國 在社會轉(zhuǎn)型過中維持市場秩序角度考慮，

9、后來在立法通過時最終就取消掉了這一 條。2008年以來汶川大地震、國際金融危機爆發(fā)后，以建筑領域為例，建筑材料 成本等陡然發(fā)生變化，大量的項目被迫停工，施工企業(yè)面臨巨大危機。面臨這么 一個現(xiàn)實國家不可能袖手旁觀，整個行業(yè)都存在虧損的情況下必須要解決，從講政 治、講大局的高度考慮，客觀形勢的需要確立情勢變更制度。實際上西方的經(jīng)濟危 機時這些國家也是結合當時的情況采取變更當事人、合同條款的制度，在非常的形勢 下發(fā)生合同變更是必須的。2009年2月9日最高人民法院審判委員會第1462次會 議通過，二0（九年四月二十四日公告，法釋20095號2009年5月13日起施 行）關于適用中華人民共和國合同法若

10、干問題的解釋（二），其中第26條 的規(guī)定確立了情勢變更制度。與其他國家的做法不同，如德國是在債法中規(guī)定情勢 變更，而我國是通過司法解釋的辦法來規(guī)定情勢變更制度。情勢變更制度出臺后，能否再次在審判實踐中開始普遍適用這一制度值得期 待，目前，學界和實務界仍然有不同的看法，比如中國政法大學教授李永軍在參加 人民大學法學院組織的一次研討中就認為：情勢變更很多搞法理學的人認為它超越 了它的權限，是不是要注意跟立法的銜接？重慶大學法學院博士王熱認為：情勢變更 對于建筑企業(yè)有什么意義？最高人民法院出了合同法司法解釋（二）很多報紙 都歡呼雀躍，但我個人認為這種觀點過于樂觀了，如果施工企業(yè)在這種觀點的誘導 之下

11、沒有做好管理工作，后果是非常嚴重的。為什么說合同法司法 解釋 （二）出臺以后對于承包商來說未必就是一個救星。有幾個理由：情勢變更制度事 實上是對契約嚴守制度的突破，而契約嚴守制度是一個普通性的制度，而情勢變更制 度是一個衡平性制度。情勢變更與商業(yè)風險之間難以區(qū)分的時候法官的態(tài)度應該處 于保守。事實證明實踐當中法院在適用情勢變更的時候是相當保守的。在本講中我把情勢變更稱為制度而不說成原則，個人認為原則需要法律來確 定，現(xiàn)行合同法畢竟尚未明文確立情勢變更原則，司法解釋確立的做法稱為制度 合 適些，這一點可能跟其他同行的觀點略有不同。在實踐中有學者認為：股票、期貨、權證交易是具有巨額風險、巨額回報的

12、行 業(yè)，所以它不能適用情勢變更制度。房地產(chǎn)開發(fā)是一個高風險、高回報的行業(yè)，房 地產(chǎn)本身是一個高風險高回報的暴利行業(yè)，不能適用情勢變更制度。商品房買賣合 同中，比如房價上漲，出賣方提出解除合同，出賣人不能適用情勢變更制度來變 更合同價格或者解除合同。理由是，出賣人的合同目的沒有落空，基礎沒有動 搖。但是情勢變更制度在建筑施工合同中可以適用幾乎是沒有爭議的，專家學者等 認識比較一致，所以我們要學習掌握好。二、情勢變更制度在建設工程領域的理解與 適用1、建設工程承包合同在履行過程中適用情勢變更制度有其法理基礎：（1）、建設工程承包合同是加工承攬合同，不同于買賣、期貨等合同，（建筑行 業(yè)是微利行業(yè)。承

13、包人只應承擔合同內(nèi)主觀方面經(jīng)營性的風險，客觀的市場異常波 動的后果由發(fā)包人承擔，這樣才符合合同法的公平原則 ）。（2）、承發(fā)包人簽訂合同時如果合同中沒有價款變化風險系數(shù)的，應當認定對此 約定不明確，依據(jù)合同法第六十一條、第六十二條的規(guī)定，出現(xiàn)風險后合同雙方 應當協(xié)商解決，協(xié)商不成可按行業(yè)的交易習慣，即材料價款調(diào)整依據(jù)造價部門發(fā)布 的指導價進行調(diào)整。比如開始我們提到的山東省情勢變更第一案中，濟南市建委2008 4號文件其實有規(guī)定：2008年1月1日以后完成的工程，采用固定 價格合 同形式，未約定鋼材等主要建材價格風險包干幅度，鋼材等主要建材價格上漲或下 降幅度在5%以內(nèi)的，其價差由承包人承擔或受

14、益，價格上漲或下降在5%以外的，其 價差（即超過5%的部分）“施工合同沒有計取風險包干系數(shù)的，其價差由發(fā)包人承 擔或受益”上海市建筑建材業(yè)市場管理總站于二OO八年 三月十一日發(fā)布 海市關于建設工程要素價格波動風險條款約定、工程合同價款調(diào)整等事宜的指導意 見 規(guī)定：已簽訂工程施工合同但尚未結算的工程項目，如在合同中沒有約定或約 定不明的，發(fā)承包雙方可結合工程實際情況，協(xié)商訂立補充合同協(xié)議，建議可采 用投標價或以合同約定的價格月份對應造價管理部門發(fā)布的價格為基準，與施工期 造價管理部門每月發(fā)布的價格相比（加權平均法或算術平均法），人工價格的變化 幅度制度上大于士 3% （含3%下同）、鋼材價格的變

15、化幅度制度上大于士 5%、除人 工、鋼材外上述條款所涉及其他材料價格的變化幅度制度上大于士 8%應調(diào)整其超過 幅度部分要素價格。（3 ）、我國招投標法第三十三條規(guī)定：投標人不得以低于成本的報價競標，也不得 以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。固定價格合同，由于市場價 格變動，導致工程價款低于了成本價，可以予以調(diào)整。、應該注意的是：（1 ）、適用情勢變更制度的基礎是建設工程合同應合法有效。（2）、適用情勢變更制度的前提是必須有情勢變更的客觀事實。客觀事實包括： 貨幣貶值、法律變動與行政行為（如2008年1月1日起，勞動合同法施行 后，因用人單位的法定義務被強化和加重，導致勞動力成本的

16、大幅上漲）、災難(如2003年上半年全國非典蔓延，2004年初沿海城市出現(xiàn)的“民工荒”等)、其 他經(jīng)濟因素的變化等。(3)、適用情勢變更制度從主觀因素考慮，情勢變更是當事人在訂立合同時所不 可預見并不可避免的，雙方當事人都不存在過錯。(4)、適用情勢變更制度的時間是情勢變更事由必須是發(fā)生在合同有效成立后至 合同終止履行前。(5)、適用情勢變更制度的實質(zhì)是情勢變更會導致合同的履行顯失公平。(6)、在建設工程合同糾紛案件處理中，明確情勢變更制度依當事人申請而適 用，人民法院、仲裁機構不得直接適用。(7)、適用情勢變更制度必須經(jīng)過審核程序，制度上以高級人民法院審核為主， 高級人民法院認為必要時報請最

17、高人民法院審核。(8)、適用情勢變更制度時，應注重調(diào)解制度的適用。(9)、適用效力：其一是變更合同內(nèi)容。比如通過增減工程價款，或變更施工期 限，或變更工程材料等。其二是解除合同。3、情勢變更制度適用中易混淆的相關概念(1 )、情勢變更制度和商業(yè)風險商業(yè)風險和情勢變更的區(qū)別主要是：1、性質(zhì)不2、是否預見不同。商業(yè)風險屬商業(yè)活動固有的風險，情勢變更屬于意外的風險。同。情勢變更的發(fā)生，當事人在簽約時無法預見；商業(yè)風險則是行為人能夠預見或 者應當預見客觀情況的變化可霏發(fā)生。3、主觀是否有過錯不同。情勢變更制度雙方 當事人在主觀上都沒有過錯；商業(yè)風險當事人對此存有過失。4、兩后果不同。情勢 變更的發(fā)生在

18、客觀上會使合同的基礎和預期的目的發(fā)生根本性的動搖；商業(yè)風險中 一般合同的基礎沒有發(fā)生根本變化。商業(yè)風險與情勢變更兩者間的聯(lián)系表現(xiàn)在：時間都發(fā)生在合同有效成立之后。都屬于合同履行可能，但是履行該合同會造成一方當事人的損失。(2)情勢變更制度和不可抗力兩者之間區(qū)別的主要表現(xiàn)為以下幾個方面：阻礙程度不同。不可抗力是不 可抗拒的，對于履行而言，般構成履行不能情勢變更是對履行合同義務的一方當事人構成了顯失公平，屬于可以履行或者是履行困難；引發(fā)事由不同。不可 抗力主要有兩種情況，一是自然災害，如地震、洪災、泥石流等。一為社會的異常變 動，如戰(zhàn)爭、罷工等。情勢變更主要表現(xiàn)為合同基礎的變更，如貨幣貶值、物價暴

19、 漲等；法律程序不同。情勢變更須經(jīng)雙方當事人協(xié)商之后再行訴訟，而不可抗 力無須此行為，徑行訴諸法院即可；法律后果不同。不可抗力是法定的免責事 由，情勢變更不是法定免責事由。情勢變更與不可抗力兩者間的相同之處表現(xiàn)在：都是當事人不可預見。都屬于客觀情況的變更，非人力行為所能影響。發(fā)生時間均在合同訂立之后，履行完畢之前；均由因客觀事由而遭受不利影響的合同當事人負擔舉證責任。 三、司法實踐總結：卜面我們來看一起案例，發(fā)生在我們四川省合江縣。中國建設銀行合江縣支行縣支行 (以下簡稱合江建行)訴合江縣城鎮(zhèn)建設開發(fā)公司(以下簡稱開發(fā)公司)案合江建行經(jīng)批準修建營業(yè)、辦公大樓，在修建地點需拆遷部分民房，即委托開

20、 發(fā)公司代為拆遷并修建安置房。合江建行對需拆遷居民的情況摸底后，與開發(fā)公司 進行預算，經(jīng)協(xié)商一致，于1992年7月22日正式簽訂委托拆遷安置協(xié)議。協(xié)議約 定：(1)拆遷116個門牌號14戶住家，面積約有1232 - 66平方米(面積以 產(chǎn)權部門核定為準)；(2) 1992年7月15日起至同年1。月15日止，全部拆遷 完畢，開發(fā)公司清理好場地辦理移交；（3）拆遷費用包括拆遷手續(xù)費、不可預見 費（雙 方協(xié)商時考慮到拆遷戶敷、面積不準確、被拆遷戶一些設施不夠清楚，致 補償費計算不準確而設定）、過渡安置費、安置房造公共38萬元包干，合江建行不 再另行付費；（4）付款于協(xié)議生效后先付2萬元，拆遷完畢后付

21、清，安置房按進度 撥款。協(xié)議還約定不履行協(xié)議者承擔違約金1萬元，并訂立了拆遷地辦公樓修建由 開發(fā)公司代建的意向性條款。協(xié)議簽訂后，開發(fā)公司即開展工作。合江建行于1992年9月份才提交拆遷許 可證等手續(xù)，第一次撥款17萬元，以后陸續(xù)撥款共97萬元。開發(fā)公司在拆遷 工作中核實，16個門牌號內(nèi)實際居住20個住戶，按縣房產(chǎn)公司核定的拆遷面積是 1388 - 21平方米，比協(xié)議多出6戶、155 - 55平方米，即向合江建行提出增加費 用的要求，合江建行未作表示。在此期間，拆遷工作因被拆遷戶陳某阻攔而拖 延，開發(fā)公司申請行政裁決，合江建設委員會受理五個多月后，于1993年3月22 日作出拆遷裁決書，生效后

22、，開發(fā)公司向法院申請執(zhí)行。法院于4月中旬執(zhí)行完畢。拆遷基本完成時，開發(fā)公司未經(jīng)合江建行同意，自行在拆遷場地 修建臨時圍墻和堡坎，花費6000元，未向合江建行移交場地。合江建行向法院提起 訴訟。經(jīng)法院做工作，主持調(diào)解，雙方于7月份交接了場地，合江建行付款283萬 元。合江建行接收場地且自己辦理辦公樓修建事宜，未交開發(fā)公司代建，修建中， 使用了臨時堡坎的石料價值1756元。開發(fā)公司于1992年9月10日發(fā)包、動工修 建安置房（混合樓）。建設中，行政事業(yè)收費項目增加和提高標準；1992年年底 至1993年上半年的建材市場大波動，主要建材（鋼材、木材、水泥等）價格上漲 幅度高達80% 110% ；供水

23、供電和安裝費也大幅度提高；政府指定的安置房修建 地點又增加拆遷房、土地補償?shù)仁马?，開發(fā)公司在原協(xié)議預算范圍以外，需多支出 各項費用約11萬元。為此，開發(fā)公司又向合江建行提出在原協(xié)議基礎 上增加費用， 未得應允，雙方發(fā)生糾紛。四川省合江縣人民法院裁決：1 合江建行與開發(fā)公司的委托拆遷安置協(xié)議是雙方平等互利、協(xié)商一致簽訂 的，符合法律和行政法規(guī)，有利城鎮(zhèn)建設市場的開發(fā)培育，具有法律效力，雙方均應 全面履行。合江建行提交拆遷許可文件遲延，其拆遷時限應隨之順延。開發(fā)公司 對拆遷中諸多因素考慮不足，拆遷受阻長達五個多月，障礙消除后也未及時移交場 地，遲延履行應承擔責任。鑒于訴訟中雙方在法院主持下已履行完

24、畢協(xié)議規(guī)定的義 務，協(xié)議又未約定遲延履行的違約責任，也未造成直接經(jīng)濟損失，故不予追究。 此外，代建辦公樓屬意向性約定，不是本協(xié)議的附條件行為，對雙方當事人不具有法 律約束力。2 -拆遷中新增加的拆遷戶和面積，由于雙方在協(xié)議中明確約定，以38萬元 包干，已預見和考慮了拆遷戶數(shù)和面積不夠準確、被拆遷戶一些設施不明、補償費 不便計算等因素。而以“不可預見費”包攬，因此不應增加費用，雖然開發(fā)公司 多支付了費用，但屬正常的市場風險，應由開發(fā)公司自己承受。3市場突變，新增政策性收費和增加了雙方無法預見的項目，使當事人一方增 加了較大的費用，應按情勢變更制度處理。在履行合同中，修建安置房遇到計劃經(jīng)濟 向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌，市場突變，主要建材價格上漲幅度高達80%110%,新增行政事業(yè) 收費、安置房修建地點拆遷和土地補償?shù)龋请p方協(xié)議時，沒有預算的項目，也 是雙方難以預見的，且增加費用占原協(xié)議的29%，全部由開發(fā)公司一方承受，顯失公平，應當按情勢變更制度，由合江建行給予調(diào)整和補償。4 開發(fā)公司未經(jīng)合江建行同意，擅自修建臨時圍墻和堡坎，雖對拆遷場地有保 護之意，是為委托方利益著想，但不屬于緊急情況，且雙方相鄰很近，應當事先取得 委托方同意后再進行。因此，開發(fā)公司無權要求合江建行付款。但是，合江建行在接 收場地后，使用了部分