行政主體實(shí)施的其他行為

1、第十五章 行政主體實(shí)施的其他行為 第一節(jié) 行政指導(dǎo) 材料導(dǎo)入： 1勞動(dòng)局在校園開(kāi)設(shè)大學(xué)生勞動(dòng)就業(yè)指導(dǎo)窗口，回答學(xué)生關(guān)于就業(yè)方面的問(wèn)題。 2某政府出臺(tái)某市五年發(fā)展規(guī)劃 。 3某市政府提倡本市農(nóng)民種植蘋果，不種植者將取消土地的承包權(quán)。 思考：以上行為是否有法律依據(jù)，對(duì)我們有什么樣的拘束力？ 一、行政指導(dǎo)的概念、特征 （一）概念 所謂行政指導(dǎo)，是指行政主體基于國(guó)家的法律、政策的規(guī)定而作出的， 旨在引導(dǎo)行政相對(duì)人自愿采取一定的作為或者不作為，以實(shí)現(xiàn)行政管理目 的的一種非職權(quán)行為。 1 1行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)是根據(jù)其職責(zé)和承擔(dān)的具體任務(wù)的要求進(jìn)行 的。 2 2多數(shù)行政指導(dǎo)行為則是基于法律原則以及行政組織

2、法上的職能規(guī)定 作出的，不要求行政指導(dǎo)行為有具體的法律依據(jù)。 3 3實(shí)施行政指導(dǎo)的宗旨是適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下日益復(fù)雜多變的社會(huì)、 經(jīng)濟(jì)生活對(duì)行政管理的需要。 4 4行政指導(dǎo)行為不具有強(qiáng)制力，行政相對(duì)方可自主決定接受或配合與 否，因而不直接產(chǎn)生行政法律后果。 （二）特征 1.1. 行政性。 2.2. 多樣性。 3.3. 自愿性。 二、行政指導(dǎo)的種類 （一）行政指導(dǎo)以其指導(dǎo)層次為標(biāo)準(zhǔn)，分為宏觀行政指導(dǎo)和個(gè)別行政指 導(dǎo)。 （二）行政指導(dǎo)以其功能為標(biāo)準(zhǔn)，分為管制性（亦可稱為規(guī)制、管理、 規(guī)范等。）行政指導(dǎo)、調(diào)整性行政指導(dǎo)、促進(jìn)性（或輔助性）行政指導(dǎo)。 三、行政指導(dǎo)的意義 （一）行政指導(dǎo)是對(duì)現(xiàn)行法律不完備

3、的及時(shí)補(bǔ)充 （二）行政指導(dǎo)是對(duì)某些僵硬法律手段的有效替代 （三）行政指導(dǎo)體現(xiàn)了現(xiàn)代行政管理民主化的發(fā)展趨勢(shì) 四、行政指導(dǎo)的原則 一）正當(dāng)性原則 二）自愿性原則 三）必要性原則 五我國(guó)的行政指導(dǎo)制度 （一）在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下建立、健全行政指導(dǎo)制度的必要性。 1 1行政指導(dǎo)是建立和發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求。 2 2行政指導(dǎo)是轉(zhuǎn)變政府職能和行政模式的要求 （二）我國(guó)行政指導(dǎo)的法律規(guī)定 在憲法層次上。我國(guó)現(xiàn)行憲法第 1111 條第 2 2 款規(guī)定：“國(guó)家通過(guò)行政 和鼓勵(lì)植樹(shù)造林，保護(hù)林木。 ” 在法律層次上，如中華人民共和國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)法第 5 5 條規(guī)定：“國(guó)務(wù) 院財(cái)政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府財(cái)

4、政部門，依法對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師、 會(huì)計(jì)事務(wù)所和注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)進(jìn)行監(jiān)督、指導(dǎo)。 ” 案例分析： 為讓上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)參觀“路邊工程”時(shí)能夠“一覽無(wú)余”，鄧州市彭橋鄉(xiāng)政府領(lǐng)導(dǎo)竟斷然下令將沿公路邊 正在生長(zhǎng)的高稈作物統(tǒng)統(tǒng)毀掉，彭橋鄉(xiāng)沿公路的 5 個(gè)村的村民因此遭殃，他們眼看著已經(jīng)長(zhǎng)至 1 米 高快要出穗的玉米大片大片地被鄉(xiāng)村干部組織人員連根拔起， 在這個(gè)鎮(zhèn)，路兩邊各 50 米的范圍內(nèi)整 齊劃一地種植著辣椒、 花生、 煙葉等低稈經(jīng)濟(jì)作物。 在柏林村路段， 路邊 50 米以內(nèi)一塊一塊與低稈 作物相間的高稈作物玉米， 均被人連根拔掉， 僅這村被毀的玉米地就有大大小小 10 多塊。 遭此厄運(yùn) 的還有中樓、彭橋等沿路 4

5、個(gè)村子的村民。據(jù)農(nóng)民們估計(jì)， 5 個(gè)村被毀的玉米地不下百畝。農(nóng)民們 說(shuō)，上邊強(qiáng)迫我們?cè)谘芈?50米內(nèi)種植低稈作物， 我們也沒(méi)有說(shuō)不響應(yīng)。 可關(guān)鍵是， 我們春天種植玉 米時(shí)村里為啥不說(shuō)一聲 ?現(xiàn)在玉米已經(jīng)長(zhǎng)有 1 米高了，說(shuō)毀就毀，我們的損失誰(shuí)來(lái)賠 ? 晚上 8 時(shí)許，記者采訪了柏林村黨支部趙書記。提起此事，趙書記顯得很無(wú)奈。他說(shuō)，毀玉米 之事鄉(xiāng)里催得急，他也沒(méi)有辦法。記者問(wèn)： 鄉(xiāng)里讓毀玉米究竟是什么意圖 ?他回答說(shuō)：主要是路邊樣 板田里的高稈作物有礙上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)檢查。該鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)說(shuō)，這次毀玉米事件的教訓(xùn)深刻，村干們沒(méi)有細(xì)致 地做好群眾的工作，沒(méi)有把限制玉米生產(chǎn)的意義宣傳到家，為此，鎮(zhèn)、村都有責(zé)任。他說(shuō)

6、： “其實(shí)， 我最不想搞花架子，可是我若不這樣，有些領(lǐng)導(dǎo)就有看法。 問(wèn)題 1行政指導(dǎo)與其他行政行為的界限在于什么 ? 2本案中鎮(zhèn)政府行為的性質(zhì) ? 3行政指導(dǎo)的適用范圍 ? 第二節(jié) 行政合同 、行政合同的概念 1 1 ）定義和特征 管理，指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督個(gè)體經(jīng)濟(jì)。 對(duì)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理。 憲法修正案第 1 1 條規(guī)定：“國(guó)家 憲法第 26 26 條第 2 2 款規(guī)定：“國(guó)家組織 行政主體與相對(duì)一方當(dāng)事人基于行政管理的需要，依法設(shè)立、變更、 消滅行政法律關(guān)系的協(xié)議。 據(jù)此，行政合同有以下特征： 合同當(dāng)事人必有一方是行政機(jī)關(guān)。 在德國(guó)，如果是行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人達(dá)成的行政合同，稱為主從權(quán)

7、 合同；如果是行政機(jī)關(guān)之間達(dá)成的行政合同，稱為對(duì)等權(quán)合同。 合同締結(jié)的目的是執(zhí)行公務(wù)，其直接涉及公共利益。 合同是在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達(dá)成的。 合同適用超越私法的規(guī)則。 （2 2）行政合同概念是否可以成立 行政合同的概念與傳統(tǒng)的依法行政有所沖突。 二、我國(guó)行政合同的種類 按行政合同的內(nèi)容，可分為如下幾種： 1 1 科研合同 2 2 國(guó)家訂貨合同 3 3 公用征收合同 4 4 國(guó)有土地使用合同 5 5 企業(yè)承包合同 此外還有行政委托合同、計(jì)劃生育合同、公共工程建筑合同等等。 三、行政合同的作用 行政合同是一種富有彈性的、比較靈活的行政管理方式，它不象行政 命令那樣由行政主體單方?jīng)Q定，容易相對(duì)人的積

8、極性，它又不象民事行為 那樣自由隨意。行政合同的作用可以歸納為以下幾方面： （一）對(duì)行政主體來(lái)說(shuō)，訂立行政合同可以更好地實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政目標(biāo)的實(shí) 現(xiàn)。 （二）明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而避免雙方的不負(fù)責(zé)任。 （三）訂立行政合同可充分調(diào)動(dòng)相對(duì)方的積極性和創(chuàng)造性。 （四）訂立行政合同可以使當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議后，解決有依據(jù)。 四、行政合同的締結(jié) （1 1）締結(jié)合同的權(quán)限問(wèn)題 即在法律沒(méi)有明確授權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)是否可以自主地締結(jié)行政 合同。 由于嚴(yán)格規(guī)則主義的消退，在原理上已經(jīng)一般性地認(rèn)為只要在行政機(jī) 關(guān)的行政職責(zé)范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)不經(jīng)法律的明確授權(quán)也可締結(jié)行政合同。 但強(qiáng)化程序規(guī)則和司法審查規(guī)則，以更好地規(guī)范

9、行政合同的締結(jié)過(guò)程。 另外，行政合同中行政機(jī)關(guān)所承擔(dān)的義務(wù)、行使的權(quán)利不得與行政機(jī) 關(guān)依據(jù)法律所承擔(dān)的義務(wù)行使的權(quán)利相抵觸，否則合同條款無(wú)效。 （2 2）締結(jié)合同的方式 五、行政合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù) 在行政合同中，行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)并不對(duì)等。 （1 1）行政機(jī)關(guān)的權(quán)利 選擇合同相對(duì)一方的權(quán)利 監(jiān)督和指揮合同履行的權(quán)利。 我國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例中規(guī)定， 縣級(jí)以上 人民政府土地管理部門依法對(duì)土地使用權(quán)的出讓、 轉(zhuǎn)讓、 出租、 抵押、 終 止進(jìn)行監(jiān)督檢查 。 單方面變更、解除合同的權(quán)利。 行政主體必須依照法律的要求和公共利益的需要，以及在給予了相對(duì) 人一定的補(bǔ)償后

10、才能變更或解除合同。 城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫 行條例： 在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，國(guó)家可以依照法律 程序提前收回，并根據(jù)土地使用者已使用年限和開(kāi)發(fā)、利用土地的實(shí)際情 況給予相應(yīng)的補(bǔ)償 。 對(duì)不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)相對(duì)人的制裁權(quán)。 行政機(jī)關(guān)擁有多種制裁手段，如金錢制裁（違約金和損害賠償） 、代執(zhí) 行、解除合同 城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例規(guī)定， ”土地使用者 未按合同規(guī)定的期限和條件開(kāi)發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理 部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至收回土地使用權(quán) 的處罰 。 （2 2）行政相對(duì)人的權(quán)利 取得報(bào)酬權(quán)。 損害賠償請(qǐng)求權(quán)。 必要

11、和有益的額外費(fèi)用償還請(qǐng)求權(quán)。 不能預(yù)見(jiàn)的物質(zhì)困難的補(bǔ)償權(quán)。 國(guó)家行為所致?lián)p害的補(bǔ)償權(quán)。 不可預(yù)見(jiàn)的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的補(bǔ)償權(quán)。 六、行政合同的履行 行政合同一經(jīng)締結(jié)，對(duì)雙方當(dāng)事人都產(chǎn)生拘束力，雙方當(dāng)事人必須嚴(yán) 格履行，履行主要應(yīng)遵循下列原則： 1 1實(shí)際履行原則實(shí)際履行是指必須按照合同規(guī)定的標(biāo)的履行，不能任意變更標(biāo)的或用違 約金和賠償損失的方法代替合同的履行。 出現(xiàn)下列情況，可免除實(shí)際履行義務(wù) （1 1）合同標(biāo)的物已經(jīng)消滅。這時(shí)強(qiáng)調(diào)實(shí)際履行已無(wú)任何實(shí)際意義 （ 2 2） 實(shí)際履行已無(wú)必要，繼續(xù)履行會(huì)給國(guó)家造成損失。 2 2自己履行原則 相對(duì)人必須親自履行，不能由他人代替。 案例分析： 1李某是某村村民，

12、原有 3 間住房。因修高速公路的大橋要通過(guò)李某的房址，鄉(xiāng) 政府與李某于 1993年 8 月 15日簽訂拆遷協(xié)議，拆遷協(xié)議中規(guī)定：李某應(yīng)于 1993年 9 月 15 日前將原房拆除，由鄉(xiāng)政府補(bǔ)償李某損失費(fèi) 1、2 萬(wàn)元，并另行指定宅基地。 1993 年 8 月底，鄉(xiāng)政府指定李某在大橋北公路東面的公路 用地外建 房，李某不滿意，未在 9月 問(wèn)題：高校委培生合同等同于民事合同嗎？有法律效力嗎？ 15日前拆除 原房，縣交通局依法作出強(qiáng)制拆除的決定。 問(wèn)：鄉(xiāng)政府與村民簽訂的拆遷協(xié)議 是民事合同還是行政合同？ 2 1996 年 10 月 7 日，不滿 16 歲的張瑜作為甲方與乙方 -現(xiàn)在的福建省龍巖市新羅

13、區(qū)教育局簽 下了福建省師范高校委培生合同。合同規(guī)定：由教育局委托河南信陽(yáng)師范學(xué)校代培普師專業(yè)教師； 甲方畢業(yè)須回本市無(wú)條件服從乙方的安排； 委培生在校所需經(jīng)費(fèi)自理。 作為甲方學(xué)生家長(zhǎng) -張瑜的父 親張德明在合同上簽了字，教育局蓋了公章和法人代表的名章。合同簽下來(lái)，全家都感覺(jué)吃了定心 丸，認(rèn)為這下張瑜不僅有學(xué)上，而且將來(lái)的工作也有了保證。幾天后，一家人高高興興把張瑜送上 了開(kāi)往河南信陽(yáng)的列車。 一轉(zhuǎn)眼就是三年。 1999 年 8 月，張瑜順利地在河南信陽(yáng)師范學(xué)校畢業(yè)，并拿到了校方開(kāi)出的畢 業(yè)生就業(yè)派遣證。回到原籍，開(kāi)始倒還一切順利， 龍巖市教委在張瑜的派遣證上簽署了“請(qǐng)新羅區(qū)教 育局給予安排”。到了區(qū)里，事情開(kāi)始變得復(fù)雜起來(lái)。教育局的辦事人員明確告訴張瑜，要她按照區(qū) 教育、衛(wèi)生類畢業(yè)生就業(yè)改革領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室 （以下簡(jiǎn)稱“就業(yè)改革領(lǐng)導(dǎo)小組”）關(guān)于 1999 年新羅區(qū) 師范類中專畢業(yè)生擇優(yōu)錄用考試的通知 （以下簡(jiǎn)稱“考試通知”） 要求，報(bào)名參加區(qū)里統(tǒng)一組織的擇 優(yōu)錄用考試。無(wú)奈之下，張瑜填寫了報(bào)名表并參加了錄用考試。不幸的是，張瑜的成績(jī)未達(dá)到錄用 分?jǐn)?shù)線，