唐朝時期連續(xù)犯罪加重處罰原則的演變

1、唐朝時期連續(xù)犯罪加重處罰原則的演變在中國古代刑法發(fā)展過程中，唐律起著承上啟下的關(guān)鍵作用， 它既是對先秦到隋朝法制發(fā)展的總結(jié)， 又是唐代之后法制的基礎(chǔ)。在 世界范圍內(nèi)，唐律是世界古代法的代表，與羅馬法、拿破侖法典并列 世界法制史上的三大著名法典。因此，唐律可以作為中國法制史研究 的基礎(chǔ)。數(shù)罪與更犯雖然都是解決同一人再犯罪的問題，但是二者略有不同。早在 秦律就已有再次犯罪加重處罰的規(guī)定，但還未明 確數(shù)罪與更犯。到漢代已經(jīng)對數(shù)罪與更犯進(jìn)行區(qū)分，規(guī)定了更犯的成 立條件，到唐代，唐律疏議則規(guī)定地更為具體和細(xì)致。一、更犯的內(nèi)涵唐律疏議中對更犯的規(guī)定集中在總第29、299條。唐律疏議·

2、名例律總第29條規(guī)定：“諸犯罪已發(fā)及已配 而更為罪者，各重其事。”疏文解釋：“各重其后犯之事 而累科之。”它是對更犯的總則性規(guī)定，唐律疏議·賊 盜律總第299條規(guī)定了特殊的更犯，是分則中對盜罪更犯的具體 規(guī)定：“諸盜經(jīng)斷后，仍更行盜，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，絞。（三盜止數(shù)赦后為坐）其于親屬相盜者，不 用 此律。”有學(xué)者將這兩項規(guī)定稱為“累犯”,認(rèn) 為后者是對前者的補(bǔ)充。也有學(xué)者持不同觀點，認(rèn)為只有后者&a

3、mp;ldquo; 三犯盜”才是 “累犯”,指出 “唐律中的累 犯，是指三次以上的犯罪行為。”本文認(rèn)為這兩項規(guī)定稱為“更犯”也許更為妥當(dāng)。在我國現(xiàn)代刑法中，累犯作為一 種刑罰裁量制度，是指被判處有期徒刑的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢或 者赦免以后，在五年內(nèi)又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的情況。它要求前罪與后罪都是故意犯罪、是被判處有期徒刑以上刑 罰，后罪發(fā)生的時間必須在前罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免后的 5年之內(nèi)。所以，再次犯罪不一定就是累犯。唐律疏議總第

4、29、299條之規(guī)定與我國現(xiàn)代刑法的累犯概念有不同之處，見下表 ：首先，唐律疏議·賊盜律總第299條之規(guī)定更犯 類似我國現(xiàn)代刑法中的累犯，但二者在后罪發(fā)生的時間要求上仍有不 同。其次，唐律疏議·名例律總第29條規(guī)定:更 犯 是 犯 罪“已配而更為罪者， 各重其事。”“ 已配”表明服刑期內(nèi)又犯罪的情形，它在現(xiàn)代刑法中屬刑罰執(zhí) 行期間的數(shù)罪，適用數(shù)罪并罰原則。所以，唐律疏議總第29、299 條規(guī)定之情況的外延大于現(xiàn)代刑法中的累犯， 二者是包含和被包含的 關(guān)系。同時，唐律疏議總

5、第29、299條規(guī)定之情況與現(xiàn)代刑法數(shù) 罪有交叉。最后，在加重處罰的根據(jù)上，現(xiàn)代刑法對累犯加重處罰之 根據(jù)是犯罪人無視刑罰的體驗而再次犯罪。 而唐律疏議總第29、 299條加重處罰根據(jù)在于“怙終賊刑”。古往今來對尚書中記載的 “怙終賊刑”的解釋不盡相同。東漢 鄭玄的注解是：“估其奸邪，終身以為殘賊，則用刑之。” 朱熹言：“‘怙’謂有恃，終謂再犯。若人有如此而入于當(dāng)宥之法，則亦不宥以流而聽必刑之也”

6、丘溶在大學(xué)衍義中說：“有心失理為惡，怙終是為， 人之有所恃而又再犯者，獺之，知其非過也，當(dāng)?shù)湫陶邉t坐以 典開山 當(dāng)鞭撲者則坐以鞭撲。”雖然解釋不盡相同，但實質(zhì)是 一樣的，都是行為人在犯罪之后，不知悔改，又犯新罪，罪不可宥 ———這也正是對其加重處罰的根據(jù)。所以，唐律疏議總第29、299條的重點不是強(qiáng)調(diào)犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢或 者赦免以后又犯罪，但這卻是我國現(xiàn)代刑法累犯中所重點強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容。由上所述，將唐律疏議總第 29、299條稱為“ 累犯”易于現(xiàn)代刑法中的累

7、犯相混淆，造成概念上的不清，故 將其稱為“更犯”也許更恰當(dāng)。另外， 唐律疏議總 第29、299條規(guī)定的 “更犯”不同于 唐律疏議 ·名例律 總第45條規(guī)定的“諸二罪以上 俱發(fā)，以重 者論”之“數(shù)罪”。二者區(qū)分的關(guān)鍵 在于后罪發(fā)生的時間不同，如果犯罪人在被告發(fā)之后再次犯罪屬 “更犯”,如果在被告發(fā)之前再次犯罪屬“數(shù)罪”,區(qū)分的結(jié)果是處罰不

8、同，后者重，前者輕。二、更犯加重原則的歷史沿革更犯者無視前一次犯罪，案發(fā)后再次犯罪，須加重處罰。早 在堯舜時期，就已提及對慣犯、更犯的處罰原則。如“怙終賊開Li ”,孔穎達(dá)疏：“若怙恃奸詐， 終行不改者，則賊殺而刑罪之 ”,虞書·舜典，對堅 持作惡不知悔改的慣犯、更犯，處以刑罰。在西周時期，周公提出了 區(qū)分 “惟終”（慣犯）與“非終”（偶犯） 的刑罰原則，主張對偶 （初犯）犯從輕量刑、對慣犯（更犯）從重 量開II。

9、尚書·周書·康浩載：“人有小罪，非管， 乃惟終自作不典；式爾，有厥罪小，乃不可不殺。乃有大罪，非終， 乃惟管災(zāi)；適爾，既道極厥辜，時乃不可殺。”,周書· 康誥“終”是一貫、始終；“惟終”,堅持不 改，再次犯罪。一個人犯了小罪，但他卻是故意的或一貫的，就不能 不殺。西周青銅器朕畫銘文記錄了相關(guān)的判例：法官伯揚(yáng)父認(rèn)定被告 人牧牛在任職期間與上司爭訟的行為構(gòu)成犯罪，判處被告人牧牛打五 百鞭、罰金三百錢。如以后再與上司

10、爭訟、受到控告，則判處被告人 牧牛打一千鞭、施以墨刑，即再次犯罪須加重處罰。另據(jù)鬲攸從鼎銘 文載：鬲從告攸衛(wèi)牧于王，攸衛(wèi)牧租用土地未付租金，犯了違約罪。虢旅審理此案，判攸衛(wèi)牧敗訴，并令他立誓：如果我今后再不依約付 給鬲從田租，就判處我流放之刑。攸衛(wèi)牧初犯違約罪，法官讓他立誓， 未予以懲罰，若再次違約，則處以流放之刑，加重處罰。秦律中也有記載，法律答問載：“誣人盜直（值） 廿，未斷，有（又）有它盜，直（值）百，乃后覺，當(dāng)并臧（贓） 以論，且行真罪、有（又）以誣人論？”誣告他人盜 竊得贓物（價值二十錢），尚未判罪，本人又另犯盜竊罪，得贓物 （價值一百錢），然

11、后被察覺，加重刑罰，處 “費二甲一盾 ”。此時，秦律雖已有再次犯罪加重處罰的規(guī)定，但還未明確數(shù)罪與更犯。到漢代，漢書·刑法志載漢文帝定令：對 “當(dāng)斬右止，及殺人先自告，及吏坐受財枉法，守縣官財物而 即盜之”的重罪，“已論命，復(fù)有笞罪者”,不論 處笞多少“皆棄市。”這時已經(jīng)對數(shù)罪與更犯進(jìn)行區(qū)分， 規(guī)定了更犯的成立條件。首先，前罪是罪當(dāng)處斬右趾的犯罪和殺人吃 人、貪贓枉法、監(jiān)守自盜的重罪；后罪是應(yīng)判處笞刑的犯罪。其次，

12、 后罪發(fā)生的時間是前罪被判刑之后。最后，對更犯者加重處罰的結(jié)果是無論后罪處笞多少都要處 棄市的死刑。即“大辟論減等，已論，而復(fù)有笞罪者，皆棄市。 ”對罪處大辟減等者，已論罪處罰，又更犯應(yīng)笞之罪，不論處 笞多少都要處棄市的死刑。與唐律疏議相比，唐律疏議對前罪只是量刑上有要求———被判處徒開II、流刑，對 罪名則無要求；對后罪發(fā)生的日t間擴(kuò)大到 “已被告言，其依令 應(yīng)三審者，初告亦是發(fā)訖”但最終的處刑不是死刑，而是前后 罪累計處刑，且不得超過法定最高限度，是一

13、種限制加重原則。所以， 唐律之更犯較漢律在適用范圍上擴(kuò)大了，但在量刑上有所減輕。更犯加重原則萌芽于西周 “怙終賊刑”,發(fā)展于秦朝規(guī)定 再次犯罪加重處罰，形成于漢代區(qū)分累犯與數(shù)罪，到唐代時已較為成 熟，為唐之后的繼續(xù)發(fā)展奠定基礎(chǔ)。因此，在這一發(fā)展演變的過程中， 唐律疏議中的更犯加重原則起到了承上啟下的關(guān)鍵作用。三、更犯加重原則唐律疏議·名例律對一般更犯作了原則性規(guī)定：更犯是“諸犯罪已發(fā)及已配而更為罪者，各重其事。”疏議解釋：“已發(fā)者，謂已被告言；其依令應(yīng)三審者，初告亦是發(fā) 訖

14、。及已配者，謂犯徒已配。而更為笞罪以上者，各重其后犯之事而 累科之。”即前罪（應(yīng)判處徒刑或流刑）案發(fā)之后，或在服刑 期間，又犯新罪的為更犯。對更犯應(yīng)將前罪和后罪累計處罰，執(zhí)行并 科原則，只是不得超過法定最高限度，是一種限制加重。（一）加重處罰的一般原則對更犯 “累科” “并科”的一般處罰 原則，主要分為以下幾種情況：1.流罪已發(fā)又犯流罪、徒罪這種情況下，雖然是 “ 累科”,但并不是執(zhí)行兩次流刑，而是只執(zhí)行一次流刑 （前罪 之流刑），后罪的流刑依據(jù)后罪發(fā)生的

15、不同時間執(zhí)行不同的替代刑 ：（1）犯流未斷”,或者 “已斷配訖、未至配所 ”,或者 “已至配所 ”而 “更犯流者 ” 先犯的流罪未判決，或已經(jīng)判決發(fā)配但未到達(dá)發(fā)配地時，或者已到流放地，又犯流罪的，后罪的流刑 “依留住法決杖，于配所役三 年。”總第29條即后罪流刑的替代刑是杖刑+加役三年。疏議對不同的流刑規(guī)定了不同的折杖數(shù)：“流二千里，決杖一百； 流二千五百里，決杖一百三十；流三千里，決杖一百六十。

16、 ”“假有元加役流，后又犯加役流，前后累徒雖多，役以 四年為限。”再者“若前犯常流，后犯加役流者，亦止總 徒役四年。”杖刑的總數(shù)不得超過二百。在具體執(zhí)行中，若 “已至配所”, “前犯處 近，后犯 處遠(yuǎn)，即于前 配 所科決，不 復(fù)更配 遠(yuǎn)流。”即已到流放地，又犯流罪 的，如果后犯之罪的流放地遠(yuǎn)，也只在前一次所流的近處打杖，不再 重新發(fā)配到遠(yuǎn)處。2 2) “役未訖，更犯流、徒罪者，準(zhǔn)加杖例 &

17、rdquo;在服 刑期內(nèi)，又犯流罪，后罪的流刑 “準(zhǔn)力口杖例”。此時后 罪流刑的替代刑僅是杖刑，即流刑“徒一年，加杖一百二十”“一等力口二十 ” , “流二千里，決杖一百， 一等加三十”。但“犯罪雖多，累決杖、笞者，亦不得 過二百。”3 .前犯徒罪又后犯流罪、徒罪徒犯在 “役未訖，更 犯流、徒罪者，準(zhǔn)加杖例”,折杖數(shù)也是參照 唐律疏議總 第27、28條規(guī)定的

18、 “加杖”之法。4 . “其杖罪以下，亦各依數(shù)決之，累決笞、杖者，不 得過二百”笞杖罪已發(fā)又犯笞杖罪，或徒罪、流罪已發(fā)又犯笞 杖罪，不再執(zhí)行替代刑而是直接并科，疏議解釋“或初犯杖一百，中間又犯杖九十，后又犯笞五十，前后雖有二百四十，決之不得 過二百。”(二)加重處罰的特別規(guī)定唐律疏議·賊盜律總第 299條規(guī)定：“諸盜 經(jīng)斷后，仍更行盜，前后三犯徒者，流三千里；三犯流者，絞。”此“三犯盜&

19、rdquo;指強(qiáng)盜、竊盜經(jīng)斷更為。 “前后三入 刑科，便是怙終其事 ”, “三犯”中“不論 赦前犯狀為數(shù)”,且“其未斷經(jīng)降（降罪）、慮者（錄 囚減免刑罰的），不入‘三犯’之限。”但 “ 有三犯死罪，會降皆至流、降，或一兩度止犯流、徒，或一兩度從死 會降，總計三犯 ”應(yīng) “總當(dāng)三犯之例。”因為“死罪會降，止免極刑；流、徒之科，本法仍在。然其所犯本坐， 重于正犯徒、流，準(zhǔn)律而論，總當(dāng)三犯之例。”但“ 于親屬相盜者， 不用此律。”唐律疏議·職 制律總第143條注文解釋：“親屬謂纏麻以上，及大功以上 婚姻之家。”即在上述人的家中犯判徒、流刑以上的盜罪，