第五章合同的變更

1、第五章 合同的變更第1節(jié) 合同的變更1、 合同變更概述2、 合同變更的條件（1） 原來已經(jīng)存在合同關(guān)系（2） 合同內(nèi)容發(fā)生變化（3） 合同的變更需要經(jīng)過當(dāng)事人協(xié)議或者依法直接規(guī)定以及法院裁決（4） 需要遵循法律要求的方式3、 合同變更的效力合同的變更，以原合同的存在為前提，變更部分不超出原合同關(guān)系之外，原合同關(guān)系有對價關(guān)系的仍保有同時履行抗辯，原合同債券所有的利益瑕疵扔繼續(xù)存在，只是在增加債務(wù)人負(fù)擔(dān)的情況下，非經(jīng)保證人或者物上保證人同意，保證不生效，物的擔(dān)保不及于擴(kuò)張的債券價值額。合同變更原則上向獎勵啊發(fā)生效力，未變更的權(quán)利義務(wù)繼續(xù)有效，已經(jīng)履行的債務(wù)不因合同的變更而失去法律根據(jù)。合同的變更不

2、影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利，至于何種類型的合同變更與損失并存，應(yīng)當(dāng)視具體情況而定。例如：基于情勢變更而變更的合同不存在損失賠償?shù)膯栴}；因重大誤解而成立的合同予以變更，在相對人遭受損失的情況下，誤解人應(yīng)當(dāng)賠償相對人的損失。第2節(jié) 合同的轉(zhuǎn)讓1、 概述合同的轉(zhuǎn)讓，實(shí)際上是合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，是指合同當(dāng)事人乙方依法將合同權(quán)利、義務(wù)全部或者部分地轉(zhuǎn)讓給第三人，它包括合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓以及合同權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)讓。性質(zhì)：（1） 合同轉(zhuǎn)讓并不改變合同原有的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容（2） 合同的轉(zhuǎn)讓發(fā)生合同主體的變化（3） 合同的轉(zhuǎn)讓涉及到原合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間的關(guān)系2、 合同權(quán)利的

3、轉(zhuǎn)讓（1） 概念（2） 原因1. 依法律規(guī)而轉(zhuǎn)讓繼承法，繼承開始后，繼承人承受被繼承人財產(chǎn)上的一切權(quán)利義務(wù)，包括合同權(quán)利擔(dān)保法規(guī)定，保證人代為履行后取得債權(quán)人的地位，享有債權(quán)人對債務(wù)人的債券，2. 依法律行為的轉(zhuǎn)讓單方法律行為：遺囑但是大多基于合同：轉(zhuǎn)讓合同、讓與合同。具有以下特點(diǎn)：（1） 轉(zhuǎn)讓合同一旦生效成立，合同權(quán)利即轉(zhuǎn)讓給受讓人，轉(zhuǎn)讓合同的成立、履行和法律效力同時發(fā)生。（2） 轉(zhuǎn)讓合同為債權(quán)人與受讓人之間關(guān)于轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的合意債務(wù)人，不是合同當(dāng)事人。（3） 轉(zhuǎn)讓合同為不要式合同（3） 合同轉(zhuǎn)讓的要件1. 須有有效合同存在的合同權(quán)利，并且轉(zhuǎn)讓不改變權(quán)利的內(nèi)容2. 轉(zhuǎn)讓人與受讓人要就合同權(quán)利

4、的轉(zhuǎn)讓達(dá)成協(xié)議3. 被轉(zhuǎn)讓的合同權(quán)利具有讓與性4. 轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定需要辦理手續(xù)的，辦妥這些手續(xù)方能生效P172，債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的情況， 合同法第79條。 利息債權(quán)可以單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。（4） 轉(zhuǎn)讓的通知債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但是經(jīng)受讓人同意的除外。轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的行為是受讓人和讓與人之間的內(nèi)部關(guān)系，缺乏公示性。因此，讓與人將合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給受讓人之后，還有可能轉(zhuǎn)讓給他人為重復(fù)轉(zhuǎn)讓。解決這個問題可以采取以下方案：對于債務(wù)人所發(fā)出的轉(zhuǎn)讓通知后，即不得向第三人履行義務(wù)；受讓人在自己或者轉(zhuǎn)讓人通知債務(wù)人之后，也取得對

5、抗第三人的權(quán)利。該轉(zhuǎn)讓通知需要在履行期屆滿前為止。1. 轉(zhuǎn)讓采取通知主義2. 標(biāo)的為金融不良債權(quán)，只要在報紙上公告通知即可。 標(biāo)的為非金融不良債權(quán)，以直接書面通知為原則，以公告通知為例外3. 通知防止債權(quán)人再次交付，債權(quán)人怠于通知，債務(wù)人履行義務(wù)。例：債權(quán)多重讓與：3.1 甲借給乙100萬，將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙4.1.將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁5.1.將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給戊問：1.甲是否構(gòu)成無權(quán)處分？2. 誰能或的債權(quán)？答：1. 若債權(quán)讓與是有償?shù)模鶕?jù)鼓勵交易的原則，可使用買賣合同相關(guān)規(guī)定，買賣合同司法解釋：每個合同都是有效的，但是可以追究相關(guān)的違約責(zé)任2. 以通知為準(zhǔn)，優(yōu)先獲得債權(quán)。（5） 合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力1.

6、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的內(nèi)部效力其一，合同權(quán)利由讓圓潤轉(zhuǎn)讓給受讓人如果是全部轉(zhuǎn)讓，則受讓人取得元債權(quán)人的地位而享有合同權(quán)利，讓與人脫離原合同關(guān)系，如果是部分轉(zhuǎn)讓，則受讓人加入合同關(guān)系，成為原債權(quán)人共享合同權(quán)利的新債權(quán)人。其二，合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓時受讓人取得與合同債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，如保證債權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等。但是該權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外。其三，讓與人應(yīng)當(dāng)將合同權(quán)利的證明文件全部交付受讓人。其四，讓與人對轉(zhuǎn)讓的債權(quán)負(fù)擔(dān)保責(zé)任，凡因債務(wù)人主張可以對抗債權(quán)人的事由而使得受讓人利益收到損害的，讓與人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。2. 合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的外部效力（1） 在讓與人和債務(wù)人之間的效力（2） 在受讓人與債務(wù)人之間的效力3、 合同義務(wù)的

7、轉(zhuǎn)讓（1） 概念（2） 免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)1. 免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)的方式（1） 債務(wù)人受讓方，債權(quán)人需要同意（2） 債權(quán)方受讓方（3） 三方簽訂一份合同，由第三方承擔(dān)債務(wù)人債務(wù)，合同一經(jīng)成立便生效。2. 免責(zé)債務(wù)承擔(dān)的構(gòu)成要件（1） 須有有效的債務(wù)存在（2） 債務(wù)承擔(dān)合同的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有讓與性（3） 須有以債務(wù)承擔(dān)為內(nèi)容的合同（4） 債務(wù)承擔(dān)須經(jīng)過債權(quán)人同意3. 免責(zé)債務(wù)承擔(dān)的效力第一，債務(wù)人脫離原合同關(guān)系，而由承擔(dān)人直接向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)第二，債務(wù)人基于合同關(guān)系所享有的對于債權(quán)人的抗辯權(quán)轉(zhuǎn)移歸承擔(dān)人第三，從屬于主債務(wù)的從債務(wù)，移歸承擔(dān)人負(fù)擔(dān)，但是該從債務(wù)專屬于原債務(wù)人自身的除外。（3） 并存的債務(wù)承擔(dān)（

8、有約定的按照約定，無約定的承擔(dān)連帶責(zé)任。）（4） 債務(wù)人加入問題的理論1. 關(guān)于債務(wù)加入的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有的觀點(diǎn)認(rèn)為，在目前沒有法律明確規(guī)定情形下，判斷一個行為的性質(zhì)時，應(yīng)當(dāng)將其向法律已有規(guī)定最為接近的行為進(jìn)行推斷，因此，第三人與債權(quán)人未明確約定免除義務(wù)的，除協(xié)議中的文字和履行行為可以推出不免除債務(wù)人義務(wù)的，視為免除債務(wù)人義務(wù)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于權(quán)利的放棄必須明示，因此第三人與債權(quán)人為明確表示約定免除債務(wù)人義務(wù)的，除協(xié)議中文字和履行行為可以推斷除免除義務(wù)的，視為不免除債務(wù)人義務(wù)。2. 關(guān)于債務(wù)人加入的責(zé)任形式 三種觀點(diǎn)（1） 債務(wù)加入的第三人加入到債務(wù)履行中完全是一種道德義務(wù)，沒有對家關(guān)系，其是否

9、履行這種道德義務(wù)不受法律的約束，第三人不負(fù)民事責(zé)任（2） 目前我國法律對于債務(wù)加入的形式和責(zé)任均為規(guī)定，因而不能定性為連帶責(zé)任，第三人應(yīng)與債務(wù)人負(fù)擔(dān)并列的清償責(zé)任，（3） 由于第三人與債務(wù)人所承擔(dān)的是相同的、不分先后的償還責(zé)任，其性質(zhì)與連帶責(zé)任最為接近，因此第三人應(yīng)當(dāng)與債務(wù)人負(fù)擔(dān)連帶責(zé)任3. 關(guān)于第三人履行義務(wù)后向債務(wù)人追償 三種觀點(diǎn)（1） 如果第三人和債務(wù)人之間不存在協(xié)議，那么第三人履行義務(wù)完全是一種自愿行為，未經(jīng)債務(wù)人同意，債務(wù)人不負(fù)有向其支付的義務(wù)，第三人不能向債務(wù)人追償（2） 第三人為債務(wù)人償付義務(wù)后，債務(wù)人在沒有法律依據(jù)的情況下獲得利益，符合民法通則中不當(dāng)?shù)美囊螅谌丝梢砸圆划?dāng)

10、得利為由要求債務(wù)人償還（3） 第三人向債權(quán)人履行了義務(wù)，應(yīng)當(dāng)自然取得債權(quán)人的法律地位，其自然可以代替?zhèn)鶛?quán)人的地位向債務(wù)人求償。4、 合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移（1） 合同承受1. 概念2. 生效要件（1） 須有有效的合同存在（2） 承受和合同必須為雙務(wù)合同（3） 須原合同當(dāng)事人與第三人達(dá)成合同承受的合意（4） 須經(jīng)對方當(dāng)事人同意3. 效力（2） 企業(yè)合并 企業(yè)分立A+B=C&A+B=A A=A+B&A=B+C企業(yè)利用分立逃避債務(wù)（分立協(xié)議）合同法第90條:當(dāng)事人定力合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。第

11、六章 合同權(quán)利義務(wù)的終止 合同法92.97.98.91第1節(jié) 合同的權(quán)利義務(wù)的終止的概念和原因1、 概念：·合同權(quán)利義務(wù)的終止，簡稱為合同的終止，又稱為合同的消滅，是指合同關(guān)系在客觀上不復(fù)存在，合同去啊你和合同義務(wù)歸于消滅。·合同權(quán)利義務(wù)的終止與合同的變更不同，與合同效力的停止也不同。·合同權(quán)利義務(wù)終止的原因大致有三類：（1） 基于當(dāng)事人的意思表示（2） 基于合同目的的消滅（3） 基于法律的直接規(guī)定·合同權(quán)利義務(wù)的終止，相關(guān)從權(quán)利和合同的擔(dān)保及其他從權(quán)利義務(wù)也歸于消滅。·合同權(quán)利義務(wù)終止后，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)當(dāng)負(fù)債字據(jù)返還給債務(wù)人·合同權(quán)利義

12、務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)守信原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密（保護(hù)、競業(yè)禁止）等義務(wù)，當(dāng)一方當(dāng)事人違反本義務(wù)，給對方當(dāng)事人造成損失，對方當(dāng)事人請求賠償實(shí)際損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。第2節(jié) 合同解除1、 概念和特征（1） 概念：合同解除，是指在合同有效成立以后，當(dāng)解除的條件具備時，因當(dāng)事人一方或者雙方的意思表示，使得合同自始或者僅向?qū)硐麥绲男袨?。?） 特征：1. 合同解除以有效的合同為標(biāo)的2. 必須具備解除的條件3. 合同解除原則上必有解除行為4. 解除的效果是合同關(guān)系消滅例：甲租乙的房屋，約定解除條件，拖欠租金一個月，出租方有解除權(quán)，但是也可以不行使解除權(quán)。2、 合同解除和其他概

13、念的區(qū)別1. 合同解除制度是要解決有效成立的合同提前消滅的問題，這是它與無效、可撤銷、等制度不同之處2. 與附解除條件合同的區(qū)別：合同解除權(quán)的行使必須有解除行為；附解除條件的合同，只要滿足解除條件合同當(dāng)然解除3. 合同解除的類型化整理單方解除與協(xié)議解除法定解除與約定解除任意解除與非任意解除：合同法410.268268：定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失410：委托人可以隨時解除委托合同。因解除委托合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。3、 合同解除的條件合同解除的條件又稱為合同解除的原因，是指在何種情況下允許當(dāng)事人接觸合同。法定解除條件是法

14、律規(guī)定的當(dāng)事人解除合同的條件，有一般條件和特殊條件之分。行使條件：1. 不可抗力的影響程度必須達(dá)到嚴(yán)重程度使得合同無法履行2. 預(yù)期違約3. 延遲履行：履行期限與合同的目的存在密切關(guān)系（94）4. 根本違約：（當(dāng)事人有違約行為；違約行為導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)合同目的）4、 合同解除的程序（1） 協(xié)議解除合同的程序是指當(dāng)事人通過定力一個新合同的方法，達(dá)到解除合同的目的（2） 通知解除合同的程序約定解除和法定解除都是屬于單方解除，具備了當(dāng)事人約定的或者法律規(guī)定的條件是，當(dāng)事人一方或者雙方就享有解除合同的權(quán)利。簡稱解除權(quán)。合同法第96條第一，解除權(quán)的行使，應(yīng)當(dāng)采取法律規(guī)定的或者當(dāng)事人約定的方式第二，解除權(quán)的行

15、使，應(yīng)當(dāng)在確定期間內(nèi)或者在合理期限內(nèi)進(jìn)行（3） 異議程序 合同法司法解釋（二）24思考：逾期未提異議的法律后果？5、 合同解除的效力（1） 合同解除的溯及力問題 97：合同接觸后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失（2） 合同解除與損害賠償責(zé)任的關(guān)系1. 合同解除與債務(wù)不能履行的損害賠償責(zé)任不能并存2. 合同解除與債務(wù)不履行的損害賠償責(zé)任可以并存3. 合同解除與合同消滅的損害賠償責(zé)任可以并存。（民通115、合同97）教材認(rèn)為，合同解除時的損害賠償應(yīng)當(dāng)是債務(wù)不能履行的損害賠償。六：合同解除問題的若干爭議點(diǎn)：（1）

16、 關(guān)于合同解除的通知與訴訟的關(guān)系（2） 關(guān)于解除權(quán)的行使期限（3） 關(guān)于解除權(quán)行使中的棄權(quán)。（4） 關(guān)于合同解除與違約金的適用第3節(jié) 抵銷1、 概念和種類抵銷是指當(dāng)事人雙方相互負(fù)有給付義務(wù)，將兩項(xiàng)債務(wù)相互沖抵使其相互在對等額內(nèi)消滅抵銷有民法上的抵銷和破產(chǎn)法上的抵銷。破產(chǎn)法上的抵銷：是指在債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)負(fù)有債務(wù)時，于破產(chǎn)清算前所進(jìn)行的抵銷，這種抵銷沒有清償期是否界面，給付種類是否相同的限制。2、 法定抵銷（1） 概念和性質(zhì)法定抵銷是指在具備法律所規(guī)定的條件時，依當(dāng)事人一方的意思表示所謂的抵銷。通說認(rèn)為抵銷為單方的法律行為，依當(dāng)事人一方的意思表示而發(fā)生，具有清償同樣的消滅債務(wù)的效力，也為債務(wù)的消

17、滅原因。（2） 條件1. 雙方互負(fù)債務(wù)，互相享有債權(quán)2. 雙方債務(wù)的給付為同一種類3. 雙方的債務(wù)均屆清償期4. 雙方的債務(wù)均為可抵消的債務(wù)。（三）法定抵銷的方法和效力合同法第99條第二款：當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自達(dá)到對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。抵銷的效力主要表現(xiàn)在以下方面：1. 雙方的債權(quán)債務(wù)于抵銷數(shù)額內(nèi)消滅2. 抵銷的意思表示溯及于抵銷數(shù)額內(nèi)消滅3. 抵銷不得附條件或者附期限。例：甲借給乙100萬，乙將房子租給甲，租金為80萬。要是到期不還的話需要每月多支付2%的利息。現(xiàn)在甲的債權(quán)到期的時間是3.1，乙的債權(quán)到期的時間是9.1。12.1的時候甲向乙行使債權(quán)這個案例中

18、，可以行使抵銷權(quán)的開始時間為9.1。因?yàn)榈咒N權(quán)行使的條件之一就是雙方的債務(wù)均屆至清償期，因此，甲的100萬抵銷80萬后，還可以向乙主張20萬元的債權(quán)，除此之外，還可以主張 100*6*2%=12萬的利息。共計(jì)32萬。3、 合意抵銷·合意抵銷，又稱為約定抵銷、意定抵銷，是指當(dāng)事人基于協(xié)議而實(shí)行的抵銷。合同法第100條：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的、經(jīng)過雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。·合意抵銷與法定抵銷的區(qū)別：1. 抵銷的根據(jù)不同2. 債務(wù)的性質(zhì)要求不同3. 抵銷的程序不同4. 債務(wù)的履行期限要求不同5. 法定抵銷不得附條件或者附期限，抵銷的意思表示不得附條件和期限，但

19、是抵銷合同可以附條件和期限。第4節(jié) 提存1、 提存的概念和性質(zhì)提存是指債務(wù)人于債務(wù)已屆到期時，將無法給付的標(biāo)的物提交給提存機(jī)關(guān)，以消滅合同債務(wù)的行為。 關(guān)于提存的性質(zhì)，主要四種觀點(diǎn)：1. 提存是一種公法上的關(guān)系2. 提存是一種國家以非訴訟案件處理的公法關(guān)系3. 提存是準(zhǔn)第三人的利益契約4. 提存為提存人與提存機(jī)關(guān)間的契約，是包含有寄托契約和第三人契約的一種特別契約通說認(rèn)為，提存與提存機(jī)關(guān)所設(shè)立的提存關(guān)系，具有第三人利益合同的性質(zhì)，債權(quán)人與提存機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，具有保管合同的性質(zhì)。2、 提存的條件根據(jù)合同法以及提存公證規(guī)制的有關(guān)規(guī)定，提存應(yīng)當(dāng)具備以下條件：1. 提存主體合格2. 提存是合同之債有效

20、已屆履行期3. 提存原因合法（合同法101：有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存：（1） 債權(quán)人無正當(dāng)利誘拒絕受領(lǐng)（2） 債權(quán)人下落不明（3） 債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未能確定監(jiān)護(hù)人（4） 法律規(guī)定的其他情形。標(biāo)的物不適于提存費(fèi)用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價款。4. 提存客體適當(dāng)3、 提存的效力（1） 在債務(wù)人與債權(quán)人之間的效力我國將提存作為債權(quán)當(dāng)然消滅的原因。（2） 在提存與提存機(jī)關(guān)見的效力我國也是以禁止取回為原則的，（3） 在提存機(jī)關(guān)與債權(quán)人之間的效力債權(quán)人與提存機(jī)關(guān)的關(guān)系，屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系。第5節(jié) 債務(wù)人免除和混同1、 債務(wù)免

21、除（1） 概念和性質(zhì)債務(wù)免除是指債權(quán)人免除債務(wù)的債務(wù)而使債務(wù)而使混同權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止的意思表示根據(jù)合同法第105條，債務(wù)免除可以解釋為單方行為：債權(quán)人米娜很粗債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止。（2） 債務(wù)免除的成立條件1. 免除的意思表示應(yīng)向債務(wù)人為之2. 債權(quán)人須具有處分能力3. 免除損害第三人利益（3） 債務(wù)免除的效力使得合同消滅3、 混同（1） 概念與性質(zhì)混同是指債權(quán)人與債務(wù)同歸于一人，而使得合同關(guān)系消滅的事實(shí)。1. 廣義的混同：權(quán)利和權(quán)利的混同、義務(wù)與義務(wù)的混同、權(quán)利與義務(wù)的混同2. 狹義的混同：僅指權(quán)利與義務(wù)的混同。（作為合同的終止原因的混同）合同法第

22、106條：債權(quán)和債務(wù)通予以一人的，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但第三人利益的除外。關(guān)于性質(zhì)有三種觀點(diǎn)：1. 混同具有債務(wù)清償?shù)男再|(zhì)2. 合同因混同而消滅，系因債的目的達(dá)到3. 合同因混同而消滅，系基于合同的關(guān)系成立須有兩個主體的觀念，任何人不得對自己享有債權(quán)，同一人同時為債務(wù)任何債權(quán)人時，有悖于債的觀點(diǎn)，合同關(guān)系自應(yīng)消滅（2） 混同的原因1. 概括承受：是指合同關(guān)系的一方當(dāng)事人概括承受他方的權(quán)利與義務(wù)2. 特定承受：是指因債權(quán)讓與或者債務(wù)承擔(dān)二承受權(quán)利義務(wù)（3） 混同的效力導(dǎo)致合同關(guān)系絕對消滅，并且主債消滅，從債也隨之消滅。如：保證債務(wù)因主債務(wù)人與債權(quán)人混同而消滅。第7章 違約責(zé)任第1節(jié) 違約責(zé)任的概

23、念和特點(diǎn)概念：違約責(zé)任也成為違反合同的民事責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任。違約責(zé)任具有如下特點(diǎn)：1. 違約責(zé)任的產(chǎn)生以合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)為條件2. 違約責(zé)任具有相對性3. 違約責(zé)任主要具有補(bǔ)償性4. 違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定合同法114：當(dāng)事人可以約定一方違約應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以預(yù)定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定違約金低于造成的損害的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)然人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金，違約金支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。例：甲賣給乙

24、100噸鋼材，約定3.1日之前交貨。但是甲的鋼材是由丙送的200噸鋼材，約定2.1日之前送貨。但是到期的時候因?yàn)楸麤]有給甲送貨。所以乙也沒收到甲的貨。合同法第121條：當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律或者按照約定的方式解決。違約責(zé)任是合同責(zé)任的一種。第二節(jié) 違約責(zé)任的構(gòu)成要件一、違約行為二、不存在法定和約定的免責(zé)事由歸責(zé)原則：1. 過錯：過錯推定（特殊情況）2. 無過錯：嚴(yán)格責(zé)任（一般情況）3. 公平：雙方均無過錯，但是損害結(jié)果確實(shí)發(fā)生·實(shí)行無過錯原則有利點(diǎn)：（1） 有利于保護(hù)守約方（2） 促進(jìn)當(dāng)事人積極履行合同責(zé)任，

25、營造誠信的社會環(huán)境（3） 減輕受害方的舉證責(zé)任（4） “兩害相權(quán)去其輕”有利于平衡雙方的利益（5） 符合國際合同法的發(fā)展趨勢1、 違約行為（合同法107）（1） 概念：違約行為是指合同當(dāng)事人違反合同約定義務(wù)的行為（2） 特點(diǎn)：1. 主體：合同關(guān)系中的當(dāng)事人2. 前提：有效的合同關(guān)系的存在3. 性質(zhì)：違反了合同義務(wù)4. 后果：導(dǎo)致了對合同債權(quán)的侵害假定秦海璐合同債權(quán)，是否要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？（從構(gòu)成腰間分析）侵權(quán)責(zé)任法2侵害債權(quán)不屬于其調(diào)整范圍，因此不要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任第3節(jié) 違約行為形態(tài)1、 預(yù)期違約2、 實(shí)際違約·概念：履行期限到來后，當(dāng)事人不履行或者不完全履行合同義務(wù)的，將構(gòu)成實(shí)際違約，

26、實(shí)際違約有如下幾種類型（1） 拒絕履行（2） 遲延履行（3） 不適當(dāng)履行是指當(dāng)事人交付的標(biāo)的物不符合合同規(guī)定的質(zhì)量要求又稱為瑕疵履行（瑕疵給付或者加害給付）（4） 部分履行是指合同雖然履行當(dāng)時不符合數(shù)量的規(guī)定，或者說履行在數(shù)量上存在著不足（五）其他類型的不完全履行的行為2、 不存在法定和約定的免責(zé)事由·違約行為不能作為違約責(zé)任的唯一構(gòu)成要件·在現(xiàn)代合同法中，通常采納過錯推定的規(guī)則元，所謂過錯推定，就是指原告在證明被告構(gòu)成違約以后，如果被告不能證明自己對此違約沒有過錯，那么在法律上應(yīng)當(dāng)推定被告具有過錯，并承擔(dān)違約責(zé)任。·民通106條規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任應(yīng)采納過錯責(zé)任原則，

27、但是在111條關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)則原則的規(guī)定中，并乜有提及過錯的概念，而合同法107也沒有明確規(guī)定過錯責(zé)任原則·實(shí)際上我國合同法總則采納了嚴(yán)格責(zé)任原則，合同法分則在特殊情況下，也規(guī)定了過錯責(zé)任原則。第4節(jié) 雙方違約和第三人的行為造成違約1、 雙方違約（<合同法>120）2、 第三人的行為造成違約3、 債務(wù)人對履行輔助人的責(zé)任第5節(jié) 違約責(zé)任的主要形式1、 實(shí)際履行2、 損害賠償3、 違約金4、 定金5、 質(zhì)量違約的特殊承擔(dān)方式具體如下1、 實(shí)際履行（1） 概念和特點(diǎn)·概念：實(shí)際履行也稱為強(qiáng)制履行、依約履行、繼續(xù)履行。·特點(diǎn)：1. 實(shí)際履行是一種違約后的補(bǔ)救方式2. 實(shí)際履行的基本內(nèi)容是要求違約方繼續(xù)依據(jù)合同規(guī)定作出履行3. 實(shí)際履行可以與違約金、損害賠償和定金并用但是不能和解除合同的方式并用（2） 適用條件1. 必須有違約行為的存在2. 非違約方需要在合理期限內(nèi)