法律沖突與沖突規(guī)范

1、第三章法律沖突與沖突規(guī)范內(nèi)容提要法律沖突的產(chǎn)生原因、沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)、種類和特征以及 準(zhǔn)據(jù)法的概念與確定。教學(xué)目的使學(xué)生掌握國際私法的沖突規(guī)范的基本內(nèi)容。法律沖突是一種普遍存在的現(xiàn)象，而不同國家之間法律沖突的存在是國際交 往的重要障礙，國際私法就是研究和解決國際民商事法律沖突的法律部門。本章主要論述法律沖突的概念、種類、產(chǎn)生原因和解決民商事法律沖突的方法及途徑； 適用沖突規(guī)范解決國際民事法律沖突是國際私法的基本方法，沖突規(guī)范同其他法律規(guī)范相比，結(jié)構(gòu)和形式特殊的一種法律規(guī)范，沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)、種類和 特征是本章研究的重點(diǎn)，沖突規(guī)范及其相關(guān)制度也是該國際私法理論和實(shí)踐的核 心內(nèi)容。第一節(jié)

2、法律沖突一、法律沖突的概念（一）法律沖突的含義法律沖突是一種普遍存在的現(xiàn)象，其范圍是極為廣泛的。因此，它有廣 義和狹義兩個(gè)不同的概念：廣義的法律沖突是指，若干法律制度對同一社會關(guān)系 的法律規(guī)定不同而存在的沖突。這種沖突只表明法律規(guī)定的歧異、內(nèi)容的不同或 者對立，例如，法國憲法規(guī)定法國的國家結(jié)構(gòu)為共和制；而英國憲法則規(guī)定國家結(jié)構(gòu)為君主立憲制。我國1979年刑法第28條規(guī)定刑罰的主刑種類 有：“管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑”。而丹麥、瑞典等北歐國家大 都沒有死刑的規(guī)定等。狹義的法律沖突是指，某一法律關(guān)系涉及了兩個(gè)或者兩個(gè)以上國家或地區(qū)的 法律，這些法律制度對同一社會關(guān)系或事實(shí)的法律規(guī)定不同

3、，而且都主張自己的法律要適用于這一法律關(guān)系而出現(xiàn)的法律適用上的沖突。匈牙利國際私法學(xué)者薩瑟認(rèn)為：“法律沖突一詞必須在比喻意義上加以理解。它僅僅是明喻，指明由法 律支配的事實(shí)或法律關(guān)系與幾種法律制度相聯(lián)系，并且必須決定幾種法律制度的 規(guī)定哪一種應(yīng)適用于實(shí)際案件”。這里的沖突顯然指的是法律適用上的沖突。（二）不同種類的法律沖突及其解決法律沖突既然具有普遍性、廣泛性和多樣性，那么，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以 將法律沖突區(qū)分為不同的種類。1 .公法沖突與私法沖突依法律沖突發(fā)生的領(lǐng)域，可分為公法沖突和私法沖突。公法和私法的區(qū)分是西方國家的法律理論，按照它們的理論凡以保護(hù)公共利益為目的的法律為公 法；凡是以保護(hù)

4、私人利益為目的的法律為私法。公法一般包括憲法、刑法、行政 法和訴訟法等；私法一般包括民法、商法等。公法沖突就是指這些保護(hù)社會公共利益的法律之間的沖突，往日人們認(rèn)為，各國之間不承認(rèn)外國公法的域外效力， 因此，公法是不會發(fā)生法律沖突的，最多也只能說它是法律規(guī)定的歧異。但是， 隨著國際交往的頻繁發(fā)生，各國在嚴(yán)格的條件下和較小的范圍內(nèi)， 事實(shí)上也出現(xiàn) 了適用外國法的現(xiàn)象。如在訴訟程序法方面，依照外國的程序法對本國訴訟文書的送達(dá)；依照外國證據(jù)法取得的訴訟證據(jù)；刑法領(lǐng)域罪犯的跨國移管等，均屬公 法適用上的沖突。公法領(lǐng)域的法律沖突目前主要是通過國際條約來協(xié)調(diào)和解決 的。私法沖突是指民商事法律之間的沖突，它不

5、僅表現(xiàn)為不同地域法律規(guī)定的歧 異，也存在法律適用上的沖突，是國際私法所要研究和解決的。2 .國際法律沖突與國內(nèi)法律沖突國際法律沖突是指不同主權(quán)國家之間的法律沖突。它包括法律制度總體在體 系、結(jié)構(gòu)、形式上的沖突；同時(shí)，也包括各部門法具體規(guī)定在內(nèi)容上的沖突，但 這里主要是指同一法律部門在內(nèi)容和形式上的沖突。例如，在內(nèi)容上我國英國、 法國法律規(guī)定自然人的成年年齡為十八周歲瑞士、日本、意大利法律規(guī)定自然人的成年年齡為二十二歲；在法律的形式上，英美的法律規(guī)定采用判例法的形式， 而歐洲大陸的法律規(guī)定采用成文法的形式表現(xiàn)出來。國內(nèi)法律沖突包括兩個(gè)方面：其一是指同一法律體系之下的法律沖突。如中 央法律和地方法

6、律的沖突，中央各部門立法之間的沖突，各地方法律之間的沖突， 包括民族自治地區(qū)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)等相互之間的法律沖突。這種沖突通常是通過國家 中央立法和司法機(jī)關(guān)予以協(xié)調(diào)解決。其二是區(qū)際法律沖突，也屬于空間上的法律 沖突，它是指一主權(quán)國家內(nèi)不同法域之間的法律沖突。 世界上一部分國家由于各 種原因國內(nèi)存在多個(gè)法律區(qū)域，相互之間存在法律沖突，如美國、英國、瑞士、 南斯拉夫、中國等。大多數(shù)多法域國家內(nèi)的法律沖突主要是民商事法律沖突，而我國的區(qū)際法律沖突的情況較為復(fù)雜， 不僅存在民商事法律沖突，而且也包括了 刑事、行政的法律沖突，并且立法和司法方面也存在著沖突。區(qū)際法律沖突國際 上主要是通過沖突法規(guī)范來解決的，這

7、些國家大多都有全國同一的區(qū)際沖突法， 如美國、瑞士等國家。3 .時(shí)際法律沖突與人際法律沖突時(shí)際法律沖突是指某一法律關(guān)系產(chǎn)生后由于一國先后不同時(shí)間所頒布的調(diào) 整同一類社會關(guān)系的法律在原則、內(nèi)容上的不一致而產(chǎn)生的法律沖突，即新法與 舊法之間的沖突。依照舊法規(guī)定，該法律關(guān)系合法有效，而依照新法規(guī)定，該法 律關(guān)系無效，或者相反。這種法律沖突也就是法律時(shí)間效力上的沖突，即法律的溯及力問題。對此，各國以“法律不溯及既往”的原則為主，以“新法優(yōu)于舊法” 的原則來解決這類沖突。人際法律沖突是指一主權(quán)國家內(nèi)適用于不同宗教、種族、等級的人之間的法律沖突。如印度、土耳其、敘利亞等國家往往因宗教不同而適用不同的焙姻法

8、。 公元610世紀(jì)期間，日爾曼人征服了歐洲，但未建立起統(tǒng)一的政權(quán)，在其控制 的轄區(qū)內(nèi)，羅馬人之間仍適用羅馬法，日爾曼人之間仍然適用日爾曼法， 法蘭克 人仍適用法蘭克種族法。解決人際法律沖突一般應(yīng)依據(jù)不同情況，或者適用共同 的種族法，或者適用特別法。二、國際民事法律沖突（一）概念國際民事法律沖突，是指某一民事關(guān)系涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上國家的法律，所涉國家的法律對同一民事關(guān)系的法律規(guī)定不一致，它們都規(guī)定要適用各自的法律調(diào)整這一民事關(guān)系，因而存在應(yīng)選擇適用何國法律的矛盾沖突現(xiàn)象。這里的法律沖突不是單純指各國法律對同一法律事實(shí)、客觀存在的物品或社會關(guān)系的規(guī)定不 同，而是指在這種對同一問題規(guī)定不同的前提下，

9、 應(yīng)適用甲國法律還是適用乙國 法律所存在的，法律選擇上或法律適用上的沖突。（二）國際民事法律沖突產(chǎn)生的原因一般認(rèn)為，國際民事法律沖突的產(chǎn)生是由以下原因共同作用而產(chǎn)生的：1 .各國的民商事立法對同一問題的法律規(guī)定不同我們知道，世界各地區(qū)的發(fā)展是不平衡的，由于自然地理環(huán)境和人類自身因 素等的千差萬別，各民族逐漸形成了獨(dú)特的社會傳統(tǒng)習(xí)慣， 各國從維護(hù)本民族利 益出發(fā)，制定了各自獨(dú)特的法律制度，以調(diào)整相應(yīng)的社會關(guān)系。因此。不難理解， 不同社會制度的國家之間對同一社會關(guān)系的規(guī)定是不同的；即使社會制度相同的國家之間其法律制度的歧異也是顯而易見的。 各國民商事立法對同一民事法律關(guān) 系的規(guī)定不同，是涉外民事法

10、律關(guān)系發(fā)生法律沖突的基礎(chǔ)和前提條件。2 .各國在一定條件下承認(rèn)外國民商事法律在內(nèi)國的域外效力一主權(quán)國家法律的效力通常可分為兩個(gè)方面：即法律的域內(nèi)效力和域外效 力。所謂法律的域效力，也稱為屬地效力是指該國法律適用于居住在該國境內(nèi)的 一切人、物和發(fā)生的一切事件，無論其人為內(nèi)國人還是外國人；所謂法律的域外 效力，也稱法律的屬人效力，是指該法律對具有該國國籍的一切人具有法律約束 力，無論其人在本國境內(nèi)還是境外。按照國家主權(quán)原則，每個(gè)國家在制定自己的法律規(guī)范時(shí)， 都有權(quán)確定其法律 的效力，它對于地域效力的確定一般都能有效實(shí)施。 然而，對其法律域外效力的 規(guī)定，只有得到有關(guān)國家的承認(rèn)或認(rèn)可，他的法律才能在

11、其領(lǐng)域外發(fā)生調(diào)整社會 關(guān)系的作用，產(chǎn)生一國法律的域內(nèi)效力和另一國法律的域外效力發(fā)生法律適用上 的沖突。假如各國之間相互完全拒絕承認(rèn)外國法律的域外效力，則這種法律沖突 便不會發(fā)生。在國際實(shí)踐中，各國為了促進(jìn)和加強(qiáng)國際民事往來， 一般都在一定的范圍和 條件下，承認(rèn)外國民事法律在內(nèi)國的效力，世界各國這種相互承認(rèn)對方民事法律 域外效力，是國際民事經(jīng)濟(jì)活動交往的基礎(chǔ)， 但隨之產(chǎn)生的民事法律沖突，又對 這種法律關(guān)系的調(diào)整提出了新的使命。3 .各國之間存在著正常的民事、經(jīng)濟(jì)和文化往來，產(chǎn)生了大量的涉外民商 事法律關(guān)系。法律沖突的產(chǎn)生，除上述兩個(gè)條件外，還要有一個(gè)重要條件，就是各國問必 須存在民事、經(jīng)濟(jì)和文化

12、往來。因?yàn)橹挥性谶@種客觀的國際交往中， 民商事關(guān)系 才可能涉及不同國家法律的適用，發(fā)生實(shí)在的民商事法律沖突。國家之間若不發(fā) 生實(shí)際的民商事經(jīng)濟(jì)活動，也就不會發(fā)生法律適用的沖突。 例如，由于兩個(gè)國家 之間在某個(gè)時(shí)期處于政治上的對抗， 或戰(zhàn)爭狀態(tài)時(shí)，往往斷絕了正常的民事經(jīng)濟(jì) 交往，自然也就不會發(fā)生法律沖突了。上述三個(gè)條件，對于國際民事法律沖突來說，是缺一不可的。也就是說，這 三個(gè)條件必須同時(shí)存在，才會發(fā)生實(shí)際的民事法律沖突，否則民事法律沖突便不 會發(fā)生。三、國際民商事法律沖突的解決國際民商事法律沖突的解決，從其發(fā)展的歷史看，一般來說經(jīng)歷了三個(gè)階段， 同時(shí)也有三中不同的解決途徑：（一）運(yùn)用國內(nèi)專用實(shí)

13、體法律規(guī)范解決國際民事法律沖突國內(nèi)專用實(shí)體法規(guī)范是指一國所制定的專門用來調(diào)整與內(nèi)國有關(guān)的某類國 際民事法律關(guān)系的國內(nèi)實(shí)體法規(guī)范，它可以直接確定國際民事法律關(guān)系當(dāng)事人的 權(quán)利和義務(wù)。適用國內(nèi)專用實(shí)體法來調(diào)整國際民事關(guān)系，實(shí)際上等于排除了有關(guān)外國法適用的可能性，從而也就排除了這類國際民事關(guān)系發(fā)生法律沖突的可能 性。（二）通過沖突規(guī)范間接調(diào)整國際民事法律關(guān)系沖突規(guī)范是指出某種涉外民事法律關(guān)系應(yīng)該適用何國法律的規(guī)范。即它指出某一民商事爭議應(yīng)該根據(jù)哪個(gè)國家的實(shí)體法規(guī)范來解決。這個(gè)被選擇的法律即可以是內(nèi)國實(shí)體法，也可以是外國實(shí)體法，也可以是國際條約或國際慣例。例如， 1995年的意大利國際私法制度改革法案

14、第 36條規(guī)定：“父母子女間的人身 關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，包括親權(quán)在內(nèi)，應(yīng)由子女的本國法支配”。由于沖突規(guī)范把內(nèi) 國法和外國法置于平等的地位以及其選擇法律的間接性，所以，沖突規(guī)范被認(rèn)為是解決國際民事法律關(guān)系最基本的方法和途徑，有些國際私法的立法或?qū)W者甚至 稱沖突規(guī)范為國際私法規(guī)范。（三）采用國際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范調(diào)整國際民事法律關(guān)系國際統(tǒng)一實(shí)體法是指有關(guān)國家之間締結(jié)的， 直接規(guī)定國際民商事法律關(guān)系當(dāng) 事人之間權(quán)利和義務(wù)的雙邊或多邊國際條約。 采用這種規(guī)范明確規(guī)定國際民事關(guān) 系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，解決國際民商事法律糾紛，起到了避免和消除各國間法律 沖突的作用，因此，被稱為直接解決的方法。從理論和實(shí)踐來看，它

15、是解決國際 民事法律沖突的一種直接的、有效的、理想的、而且是從根本上解決法律沖突的 方法和途徑。例如，1980年的聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第 54條規(guī)定:“買方支付價(jià)款的義務(wù)包括根據(jù)合同或任何有關(guān)法律和規(guī)章規(guī)定的步驟和手續(xù)，以便支付價(jià)款”。該條明確的規(guī)定買方支付貨款的法律義務(wù)，可以依據(jù)幾個(gè)文件來約束。第二節(jié)沖突規(guī)范一、沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)及類型（一）沖突規(guī)范的含義沖突規(guī)范是在調(diào)整某個(gè)種類的涉外民商事法律關(guān)系時(shí)， 指出應(yīng)該適用哪一國 家法律的規(guī)范。如我國1986年民法通則第144條規(guī)定：”不動產(chǎn)的所有權(quán)， 適用不動產(chǎn)所在地法律。”該條文就指出，具有涉外因素的不動產(chǎn)的所有權(quán)的法 律爭議，適用不動

16、產(chǎn)所在地的法律對其作出裁判。 有些立法將沖突規(guī)范稱為“法 律適用規(guī)范”或者“法律選擇規(guī)范”。由于沖突規(guī)范傳統(tǒng)上被認(rèn)為是國際私法的 主要規(guī)范，因此，狹義的國際私法規(guī)范就是指沖突規(guī)范。 沖突規(guī)范的總和被稱為 沖突法，它是英美國際私法的三大組成部分之一。多數(shù)學(xué)者主張，沖突規(guī)范是法律規(guī)范中一種特殊的法律規(guī)范， 它與實(shí)體法律 規(guī)范和程序法律規(guī)范相比較主要有以下特征：首先，沖突規(guī)范并不直接規(guī)定當(dāng)事人的具體權(quán)利和義務(wù)， 僅起著選擇某一實(shí) 體法的作用。在調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系時(shí)，沖突規(guī)范的作用或功能，就是選擇 某一特定實(shí)體法規(guī)范，由其選擇的實(shí)體法規(guī)范確定當(dāng)事人的具體權(quán)利和義務(wù)。也就是說沖突規(guī)范只有和它所指出的

17、特定實(shí)體法相結(jié)合，才能最終確定涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。其次，沖突規(guī)范是同實(shí)體法律規(guī)范、程序法律規(guī)范相并列的一種獨(dú)特的法律 規(guī)范。各種實(shí)體法律規(guī)范，均規(guī)定法律主體在法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)或法律地位； 程序法是規(guī)范在人們主張實(shí)體權(quán)利過程中，規(guī)定司法機(jī)關(guān)、訴訟當(dāng)事人及其它訴 訟參與人的法律地位以及主張權(quán)利時(shí)所應(yīng)遵循的程序規(guī)范。而沖突規(guī)范與它們根本不同，盡管它不規(guī)定當(dāng)事人的具體權(quán)利與義務(wù)， 只是規(guī)范法院或當(dāng)事人選擇用 于解決當(dāng)事人之間爭議的規(guī)范，同程序規(guī)范有某些類似之處，但它在本質(zhì)上同程 序法律規(guī)范是完全不同的。再次，沖突規(guī)范對涉外民商事法律關(guān)系的調(diào)整是間接的，沒有一般法律規(guī)范 調(diào)整社會關(guān)

18、系所具有的明確性。沖突規(guī)范只能指出某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)該 適用哪個(gè)國家的實(shí)體法規(guī)范，確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，指出當(dāng)事人的行為 的合法與否，如果不合法應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任等等。從這個(gè)意義來說，它不同于實(shí)體法律規(guī)范，本身自己不能確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)， 只有和它所援引的 某一實(shí)體法律規(guī)范相結(jié)合，才能實(shí)現(xiàn)法律解決當(dāng)事人之間爭議的任務(wù)。最后，從沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)來看，它不同與其他法律規(guī)范。傳統(tǒng)法律理論認(rèn)為， 一個(gè)完整的法律規(guī)范其邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)包括假定、處理和制裁三部分組成；而沖突規(guī) 范的邏輯結(jié)構(gòu)是由互為聯(lián)系的“范圍”和“系屬”兩部分構(gòu)成的，具有其特殊的 結(jié)構(gòu)形式。當(dāng)然，沖突規(guī)范作為一種法律規(guī)范它應(yīng)該

19、是具有了法律規(guī)范的一般結(jié) 構(gòu)組成形式的。（二）沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)一般認(rèn)為，沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)由互為聯(lián)系的“范圍”和“系屬”兩個(gè)部分構(gòu)成。 范圍是指沖突規(guī)范所要調(diào)整的某種涉外民事法律關(guān)系，即所要調(diào)整的對象；系屬是指調(diào)整該種民事法律關(guān)系應(yīng)該適用的法律， 這種用來解決涉外民事法律關(guān)系的 法律的確定或選擇，是依據(jù)系屬部分的連接點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的。例如，1989年施行的瑞士聯(lián)邦國際私法第33條規(guī)定：”自然人的行為能力，適用自然人的習(xí)慣 居所地法律。”在這條沖突規(guī)范中，“自然人的行為能力”即是該條沖突規(guī)范的 范圍；“自然人的習(xí)慣居所地法律”即是該條沖突規(guī)范的系屬。任何一個(gè)完整的沖突規(guī)范，都是由“范圍”和“系屬”這兩個(gè)部分

20、構(gòu)成的（三）沖突規(guī)范的類型根據(jù)沖突規(guī)范的系屬在法律選擇上的不同，可將沖突規(guī)范分為單邊沖突規(guī) 范、雙邊沖突規(guī)范、重疊性沖突規(guī)范和選擇性沖突規(guī)范等四種類型。1 .單邊沖突規(guī)范單邊沖突規(guī)范是指它的系屬直接指出應(yīng)適用內(nèi)國法或者外國法的沖突規(guī)范。 這類沖突規(guī)范有三種表現(xiàn)：明確指出適用內(nèi)國法。例如，1985年的中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法第五條第二款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)履行的 中外合資企業(yè)合同，中外合作企業(yè)合同，中外合作勘探開發(fā)自然資源合同， 適用 中華人民共和國法律”。明確指出適用外國法。例如， 1986年的中華人民 共和國民法通則第143條規(guī)定：“中華人民共和國 公民定居國外的，他的民 事行為

21、能力可以適用定居過法律”。明確指出適用某一特定國家的法律。目前, 該種單邊沖突規(guī)范的立法實(shí)例較少，而且僅見于國際條約。例如，過去蘇聯(lián)與 比利時(shí)、盧森堡經(jīng)濟(jì)同盟臨時(shí)貿(mào)易專約第十三條規(guī)定：關(guān)于蘇聯(lián)住比利時(shí)商務(wù) 代表處訂立或擔(dān)保的貿(mào)易合同的一切爭議，沒有關(guān)于司法管轄或仲裁的專門條 款，應(yīng)受比利時(shí)法院的司法管轄，并依比利時(shí)法律解決。單邊沖突規(guī)范的立法模式反映出以下特征： 首先，它是在內(nèi)國法和外國法之 間作出明確的選擇，從法律條文中即可得到適用內(nèi)國法或外國法肯定的回答。如前引用的我國涉外經(jīng)濟(jì)合同法第五條的即可直接獲得適用我國法律的明確規(guī) 定。其次，單邊沖突規(guī)范的“范圍”從邏輯上看是不完整的法律規(guī)范，它只

22、規(guī)定 一類法律關(guān)系的一個(gè)方面的法律適用問題， 而對另一方面的法律適用問題不作任 何規(guī)定。如我國涉外經(jīng)濟(jì)合同法第五條規(guī)定：在我國境內(nèi)履行的中外合資企 業(yè)合同，適用我國法律。那么，在我國境外履行的中外合資企業(yè)合同，應(yīng) 適用何國法律，則無任何規(guī)定。再次，單邊沖突規(guī)范的適用，往往附有一定的條 件。2 .雙邊沖突規(guī)范該類沖突規(guī)范的系屬不直接規(guī)定某類涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用內(nèi)國法還是外國法，而是抽象的規(guī)定一個(gè)待推定的連接點(diǎn)， 根據(jù)涉外民事關(guān)系中連接點(diǎn)的所在，確定該民事關(guān)系應(yīng)適用何國的法律。例如 1989年的瑞士聯(lián)邦國際私法 第101條規(guī)定：”通過法律行為對運(yùn)送中的物的物權(quán)的取得和喪失，由目的地國家的法律支配

23、?！痹谶@條沖突規(guī)范中，要確定運(yùn)送中物的物權(quán)取得或喪失應(yīng)適用 “目的地”國家的法律，這個(gè)目的地就是該條沖突規(guī)范的連接點(diǎn)， 僅依法律條文 是無法確定應(yīng)依內(nèi)國法或外國法的，只有結(jié)合具體涉外民事法律關(guān)系，即運(yùn)送行 為的目的地才能確定具體民事關(guān)系應(yīng)適用的法律， 若該運(yùn)送物的目的地為澳大利 亞的悉尼港，則該涉外民事關(guān)系應(yīng)適用澳大利亞的法律， 若該運(yùn)送物的目的地為 日本的橫濱港，則該涉外民事關(guān)系應(yīng)適用日本的法律。由此可見，雙邊沖突規(guī)范的特征主要表現(xiàn)在以下方面： 首先，雙邊沖突規(guī)范 的法律條文是根據(jù)某一法律關(guān)系的本質(zhì)特征來規(guī)定其系屬的，某一具體涉外民事法律關(guān)系應(yīng)依何國法律，還須由法律實(shí)施者根據(jù)涉外民事關(guān)系的具

24、體法律事實(shí)作 出確定；其次，從邏輯結(jié)構(gòu)上看，雙邊沖突規(guī)范的“范圍”部分對某一涉外民事 關(guān)系的規(guī)定完整，它是一個(gè)全程概念。而單邊沖突規(guī)范的“范圍”部分則是不完 整的，”從內(nèi)容上講，任何一個(gè)雙邊沖突規(guī)范都可分解為兩個(gè)對立的單邊沖突規(guī) 范。11再次，雙邊沖突規(guī)范在內(nèi)國法和外國法的選擇上，體現(xiàn)了對等公平 的原則。雙邊沖突規(guī)范的系屬規(guī)定更多的是分析涉外民事法律關(guān)系的內(nèi)在本質(zhì)， 客觀的規(guī)定各類涉外民事法律關(guān)系應(yīng)適用的法律。 在各國的國際私法立法和國際 條約中，雙邊沖突規(guī)范占有主導(dǎo)地位，在國際商事經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域尤其如此。 從國際私 法的發(fā)展來看，隨著國際民事往來和國際經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的不斷加強(qiáng)，不僅雙邊沖突規(guī)范在國際私法

25、立法中的比重日益增加，而且其系屬中的連接點(diǎn)在國際范圍內(nèi)也逐 步趨向一致。3 .重疊適用的沖突規(guī)范是指其系屬中規(guī)定了兩個(gè)或兩個(gè)以上的連接點(diǎn)同時(shí)指出兩個(gè)或兩個(gè)以上國 家的法律，來確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。例如，1902年在荷蘭 海牙締結(jié)的關(guān)于離焙與別居的法律沖突和管轄權(quán)沖突公約第二條第一款規(guī)定： “夫婦非依其本國法及法院地法均許離蠟時(shí)，不得為離焙之請求。”該條沖突規(guī) 范指出，締約國法院受理離蠟訴訟，只有同時(shí)適用夫婦本國法和法院地法兩個(gè)國 家的法律，才能對其作出裁判。重疊適用的沖突規(guī)范的特征主要表現(xiàn)在以下方面： 首先，重疊適用的沖突規(guī) 范給涉外民事關(guān)系確定應(yīng)適用的法律一般同時(shí)有兩個(gè)或兩個(gè)

26、以上，而其它類型的沖突規(guī)范確定應(yīng)予適用的法律則是單一的。 其次，重疊適用的沖突規(guī)范所確定的 復(fù)數(shù)法律中，必然有一個(gè)為法院地國家的內(nèi)國法律， 這是各國國際私法的普遍作 法和國家實(shí)踐所認(rèn)可的。再次，重疊適用的沖突規(guī)范反映了各國在某些涉外民事 領(lǐng)域利益的分歧和立法上的尖銳斗爭。無論是傳統(tǒng)的焙姻家庭、繼承等民事法律 領(lǐng)域，還是涉外產(chǎn)品責(zé)任等商事領(lǐng)域，由于各國的民族傳統(tǒng)、宗教信仰不同和經(jīng) 濟(jì)發(fā)展的不平衡，在涉外民事關(guān)系與法院地國有聯(lián)系，而且法院地國認(rèn)為涉及的 是本國的強(qiáng)制性法律規(guī)定時(shí)，法院地國都會力爭本國法律的調(diào)整作用， 因此，重 疊適用的沖突規(guī)范的類型仍然是有其存在價(jià)值的。4 .選擇適用的沖突規(guī)范是指

27、它的系屬中規(guī)定的多個(gè)連接點(diǎn)同時(shí)指出兩個(gè)或兩個(gè)以上可適用于某類 涉外民事法律關(guān)系的法律，法律實(shí)施者或者當(dāng)事人可從中選擇一個(gè)調(diào)整該涉外民 事關(guān)系。這類沖突規(guī)范，依據(jù)選擇適用有無條件的要求， 可分為有條件選擇適用 的沖突規(guī)范和無條件選擇適用的沖突規(guī)范。(1)無條件的選擇適用的沖突規(guī)范，也叫任意的選擇適用的沖突規(guī)范，它 是指法律條文系屬中所規(guī)定的兩個(gè)或兩個(gè)以上可供選擇的法律，不分主次先后， 具有同等的被選擇性，法院和當(dāng)事人可任選其中一國的法律。例如， 1986年9 月1日生效的聯(lián)邦德國國際私法第11條第1款規(guī)定：“法律行為如果符合 適用于構(gòu)成法律行為內(nèi)容的法律關(guān)系的法律所規(guī)定的形式要件；或如果符合法律

28、行為實(shí)施地國家法律規(guī)定的形式要件，則其形式有效?！痹摋l文就是一條任意性 選擇沖突規(guī)范，其行為方式只要符合其中任何一個(gè)法律所規(guī)定的形式，均為有效。(2)有條件選擇適用的沖突規(guī)范，它是指沖突規(guī)范的系屬部分指出兩個(gè)或 兩個(gè)以上國家的法律，由法律實(shí)施者和當(dāng)事人進(jìn)行選擇，這種選擇適用有主次先 后之分，只有在無前一順序可選擇時(shí)，才能選擇次一順序的法律。例如， 1982 年的土爾其國際私法和國際訴訟程序法第14條規(guī)定：”對于調(diào)整夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系所適用的法律，夫妻雙方可以在他們的住所地法律或他們的本國法律中作出 選擇。當(dāng)事人沒有選擇的，適用夫妻雙方共同的本國法律，沒有共同本國法律的， 適用締結(jié)焙姻時(shí)夫妻共同住所地

29、法律， 沒有共同住所地法律的，則使用財(cái)產(chǎn)所在 地的法律”。這是一條典型的有條件的選擇適用的沖突規(guī)范，法律實(shí)施者和當(dāng) 事人在選擇適用法律時(shí)，必須依照條文規(guī)定的先后次序來選擇法律。選擇適用的沖突規(guī)范具有以下特征： 首先，這種沖突規(guī)范系屬中規(guī)定的多個(gè) 可供選擇的法律具有可選擇性 ，這使它與重疊適用的沖突規(guī)范區(qū)別開來。 其次， 這類沖突規(guī)范的范圍部分所涉及的涉外民事法律關(guān)系多數(shù)各國認(rèn)為屬于非強(qiáng)制 性的法律關(guān)系，如遺囑的形式要件、外國人之間的蠟姻關(guān)系等，或者國際商業(yè)領(lǐng) 域的某些法律關(guān)系，如合同的形式；或者各國從積極意義角度給外國自然人和法 人規(guī)定的民事權(quán)利等，多采取了選擇適用的沖突規(guī)范的立法方式。二、連

30、接點(diǎn)(Connecting points, point of contact)(一)連接點(diǎn)含義連接點(diǎn)是指特定的涉外民事法律關(guān)系和某一地域的法律連接起來的“媒介” 或“紐帶”?；蛘哒f，連接點(diǎn)是指沖突規(guī)范賴以確定涉外民事法律關(guān)系應(yīng)該適用 某一地域法律的一種事實(shí)因素，它是沖突規(guī)范系屬部分最核心的內(nèi)容。例如，1971年美國的第二個(gè)沖突法重述第 188條規(guī)定：“合同的效力 依其締結(jié)地法”。其中的“締結(jié)地”就是該條沖突規(guī)范的“連接點(diǎn)”。(二)連接點(diǎn)的法律意義連接點(diǎn)具有的法律意義表現(xiàn)在兩個(gè)方面：從形式上看，它是把沖突規(guī)范的“范 圍”所指明的涉外民事法律關(guān)系連接起來的媒介；而從實(shí)質(zhì)上來看，連接點(diǎn)本身 也反映了

31、該種法律關(guān)系與特定地域的法律制度之間的內(nèi)在聯(lián)系。 例如“不動產(chǎn)適 用不動產(chǎn)所在地法律”。該沖突規(guī)范系屬中的連接點(diǎn)， “不動產(chǎn)所在地”就反映 了不動產(chǎn)所在地國家與不動產(chǎn)物之間所存在的內(nèi)在的實(shí)質(zhì)聯(lián)系， 屬于不動產(chǎn)所在 地國家法律強(qiáng)制管轄的范圍，因此，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法，從巴托魯斯的“法則區(qū)別說”創(chuàng)立以來，各國的國際私法立法都毫不例外地作出了一致的規(guī)定。 “侵權(quán)適用侵權(quán)行為地法”也同樣反映了侵權(quán)行為地和侵權(quán)法律關(guān)系之間的本質(zhì)聯(lián)系，因而，它一直是侵權(quán)行為法律適用的一項(xiàng)普遍原則。（三）連接點(diǎn)的分類連接點(diǎn)依照不同的標(biāo)準(zhǔn)可劃分成不同的種類：1 .客觀連接點(diǎn)和主觀連接點(diǎn)客觀連接點(diǎn)就是依照法律關(guān)系客觀存在

32、的事實(shí)或行為或事件來作為連接點(diǎn)。這類連接點(diǎn)主要有：國籍、住所、習(xí)慣居所地、物之所在地、行為地、義務(wù)履行 地、法院地等。主觀連接點(diǎn)就是當(dāng)事人依照法律的規(guī)定主觀確定的連接點(diǎn)。當(dāng)事人合意選擇適用于他們之間的法律，即“意思自治”是最典型的主觀連接點(diǎn)。2 .靜態(tài)連接點(diǎn)和動態(tài)連接點(diǎn)靜態(tài)連接點(diǎn)是指其產(chǎn)生后不可人為改變的連接點(diǎn)。這類連接點(diǎn)主要是不動產(chǎn) 所在地以及過去的行為或事件的連接點(diǎn)。22主要有：侵權(quán)行為地、合同締結(jié)地、 婚姻締結(jié)地等。動態(tài)連接點(diǎn)是指其產(chǎn)生后可以人為改變的連接點(diǎn)。這類連接點(diǎn)主 要有：國籍、住所習(xí)慣居所、動產(chǎn)所在地、法人的管理中心所在地等。止匕外，有些學(xué)者還將連接點(diǎn)區(qū)分為單純事實(shí)的連接點(diǎn)和法律

33、概念的連接點(diǎn)； 開放性的連接點(diǎn)和封閉性的“硬性”連接點(diǎn)等。 33三、系屬公式(一)系屬公式的含義系屬公式是由于長期國際民事經(jīng)濟(jì)交往的作用， 沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)，在各 國的國內(nèi)立法和國際條約，以及各國的司法實(shí)踐中逐漸趨向一致， 表現(xiàn)出較為穩(wěn) 定的法律規(guī)定，被稱之為系屬公式。相對于一個(gè)沖突規(guī)范來說，系屬公式是一個(gè) 不完整的沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)形式，它缺省了沖突規(guī)范的范圍部分的法律規(guī)定。既然所有的沖突規(guī)范都是由“范圍”和“系屬”兩部分構(gòu)成，具范圍部分一 般是容易取得一直的，只要其系屬部分的連接點(diǎn)規(guī)定一致， 從理論上說，無論案 件在何國法院審理都可以選擇出同一個(gè)國家的實(shí)體法規(guī)范解決當(dāng)事人之間的爭 議。在國際

34、私法的實(shí)踐中，單邊沖突規(guī)范多指向適用各自的內(nèi)國法， 很難形成各 國較為一致的系屬公式，而系屬公式主要是針對雙邊沖突規(guī)范而提出來的。這些系屬公式是涉外民事關(guān)系的主要種類，構(gòu)成了國際私法沖突規(guī)則的核心內(nèi)容。(二)若干常用的系屬公式在國際民事經(jīng)濟(jì)交往的長期實(shí)踐中，國際私法領(lǐng)域形成的、常用的系屬公式 主要有：屬人法、物之所在地法、行為地法、當(dāng)事人合意選擇的法律、法院地法、 最密切聯(lián)系地國法、旗國法等。1. 屬人法(The personal, Lex personalis )屬人法是指以涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人的國籍、住所或習(xí)慣居所地等為連接點(diǎn)的系屬公式，它主要用于確定當(dāng)事人的權(quán)利能力和行為能力以及身份關(guān)

35、系等方 面應(yīng)適用的法律。屬人法還可以分為自然人的屬人法和法人屬人法兩個(gè)種類。從世界各國的立法和司法實(shí)踐來看，對于屬人法有著兩種不同的規(guī)定和主 張，一種是把屬人法規(guī)定為當(dāng)事人的本國法 (Lex patriae),即當(dāng)事人的國籍國 法律。這一法律上的主張最初被規(guī)定在 1804年的法國民法典中，爾后經(jīng)過 意大利國際私法學(xué)者孟西尼的倡導(dǎo)，這一主張為歐洲大陸多數(shù)國家以及南美等國 家的立法相繼采用。另一種是把屬人法規(guī)定為當(dāng)事人的住所地法(Lex domicilii ),即當(dāng)事人 住所所在地國家的法律。它起源于十三世紀(jì)英國的判例規(guī)則，后來得到美國、阿 根廷、巴西、秘魯、尼加拉瓜、巴拉圭、挪威、丹麥、冰島等國

36、的普遍采用。在 1804年法國民法典施行之前，意大利后期注釋法學(xué)派的杰出代表巴托魯斯 的“法則區(qū)別說”統(tǒng)治著歐洲國際私法領(lǐng)域，他的“人法”適用當(dāng)事人的住所地 法，作為其三大法則之一為各國普遍采用，因此，歐洲大陸國家也都以住所地法為屬人法，而在法國民法典施行之后，這些國家相繼采用了以國籍為連接點(diǎn) 的屬人法主張我國1986年民法通則第143條規(guī)定“中華人民共和國公民定居國外的， 他的民事行為能力可以適用定居國法”該條文作為一條單邊沖突規(guī)范，雖然只規(guī) 定了我國公民定居國外的，其民事行為能力可以適用定居國法，而沒有規(guī)定任何 自然人的民事行為能力適用定居國法， 但我國目前的立法中也無相反的規(guī)定，由此可見

37、，我國關(guān)于自然人的行為能力是傾向于以住所地法為連接點(diǎn)的。2. 物之所在地法(The law of the place where a thing is located, Lex rei sitae )物之所在地法是指民事關(guān)系客體物所在地國家的法律。這一系屬公式通常是 用于確定涉外物權(quán)法律沖突中法律適用的一項(xiàng)原則。物之所在地法這一沖突法原則，起源于十三、十四世紀(jì)意大利巴托魯斯的“法 則區(qū)別說”，當(dāng)時(shí)作為法律適用的兩大原則之一而被確立。由于那個(gè)時(shí)期動產(chǎn)的數(shù)量較少，在人們社會經(jīng)濟(jì)生活中還不具有重要意義，因此，早期“物之所在地 法”是僅指不動產(chǎn)物權(quán)的，而動產(chǎn)當(dāng)時(shí)適用的是當(dāng)事人的屬人法。隨著生產(chǎn)力及其社

38、會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，動產(chǎn)的數(shù)量不斷積聚，在人們的社會經(jīng)濟(jì)生活中的作用越來 越重要，到了十七、十八世紀(jì)，資本主義經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，動產(chǎn)大量流動，各國在“物之所在地法”規(guī)則中擴(kuò)大了其適用范圍，不僅不動產(chǎn)適用物之所在地法；動 產(chǎn)也要受其所在地法的支配。現(xiàn)在物之所在地法在物權(quán)領(lǐng)域，是一條普遍原則， 但并非一條絕對原則，有些涉外物權(quán)不適用物之所在地法。3. 行為地法(The law of the country where a legal act takes place ,Lex loci actus )行為地法是指法律行為產(chǎn)生地或法律行為發(fā)生地所在地國家的法律，該系屬公式來源于“場所支配行為”這一習(xí)慣規(guī)則，這一系屬公式主要是用于確定法律 行為關(guān)系方面的法律適用問題。然而，構(gòu)成法律關(guān)系中的法律行為各種各樣，所以，行為地法這一系屬公式在實(shí)踐中具體也有以下種類：1 1)合同締結(jié)地法，是指當(dāng)事人完成合同締結(jié)地所在地國家的法律。它通 常用于確定合同方式、內(nèi)容、效力等方面的法律適用問題。2 2)合同履行地法，它是指履行合同義務(wù)所在地國家的法律，它通常用于 確定合同實(shí)施過程中發(fā)生的法