違法分包人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任

1、違法分包人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任案情Prepared on 22 November 20212003年初，甲公司中標(biāo)某市公路修建工程。當(dāng)年6 月，屮公司與并沒有施 工資 質(zhì)的乙公司簽訂“聯(lián)合施工協(xié)議 ,約定：屮公司將工程費(fèi)用按中標(biāo)價(jià)給 乙公司，并 提供原始合同及各項(xiàng)中標(biāo)價(jià)清單及復(fù)印件，由乙公司以包工包料的 方式承擔(dān)施工任 務(wù)，屮公司負(fù)責(zé)協(xié)助聯(lián)系工程所需材料并解決前期工程材料 款，屮公司按工程造價(jià) 的15%提取管理費(fèi)。 9月，乙公司與丙方簽訂機(jī)械租賃合 同，約定: lll W 方提供平地 機(jī)、圧路機(jī)各一臺(tái)帶司機(jī)，在乙公司管理下提供 路面效勞。丙方依約提供了勞 務(wù)效勞，共計(jì)工程款 12萬元。其間，乙公司

2、曾拒 絕依約給付丙方租賃勞務(wù)費(fèi)，丙方 準(zhǔn)備停工或退岀。屮公司為了保障工程建設(shè) 按期完成，召集三方協(xié)商。 10月，在甲 方主持下，三方簽訂了?還款協(xié)議? 以下簡稱三方協(xié)議，約定：甲公司在支付 乙公司工程款時(shí)，負(fù)責(zé)協(xié)助丙方扣 留機(jī)械使用費(fèi)欠款。從 11月 1日起，甲公司支付 乙公司道路建設(shè)款時(shí)，均應(yīng)扣 留款額的 50%直至扣夠 12萬元為止。后來，乙公司沒 有依約支付丙公司工程 款，屮公司也沒有履行扣款協(xié)議。丙方起訴要求屮、乙雙方 共同歸還所欠工程 款。評(píng)析一、聯(lián)合施工協(xié)議的性質(zhì)及其效力該合同名義上雖然為合作合同，但從內(nèi)容實(shí)質(zhì)上分析，其應(yīng)為法律所禁止 的轉(zhuǎn) 包合同。因?yàn)椋咀鳛橹袠?biāo)人放棄實(shí)際施

3、工，而是讓沒有修建公路資 質(zhì)的乙公 司進(jìn)行實(shí)際施工，自己只負(fù)責(zé)工程建設(shè)的管理行為， 屬于典型的中標(biāo)方抽取管理費(fèi)， 實(shí)際由沒有相應(yīng)資質(zhì)的第三人施工的轉(zhuǎn)包行為。關(guān)于?聯(lián)合施工協(xié)議?的效力，根據(jù)我國合同法第二百七十二條第二款以 及建 筑法第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他 人?？梢?聯(lián) 合施工協(xié)議?應(yīng)為無效合同。二、租賃合同的性質(zhì)及其效力乙公司與丙方簽訂?機(jī)械租賃合同?，合同的名稱雖然為機(jī)械租賃合同， 但并 非“租賃合同 0租賃合同本質(zhì)為物權(quán)合同，其顯著特征是，承租人取得 物的使用 收益權(quán)。丙公司為乙公司提供平地機(jī)、壓路機(jī)各一臺(tái)而且還提供司機(jī) 為其效勞，其 出租的不僅是物的使

4、用收益權(quán)了，還包含司機(jī)的勞務(wù)效勞。而 且，對(duì)于路的建設(shè)施 工來講，是一項(xiàng)技術(shù)性很強(qiáng)的專業(yè)性勞動(dòng)，司機(jī)所具有的 技術(shù)，是提供效勞質(zhì)量好 壞的關(guān)鍵。因此，本合同司機(jī)提供的勞動(dòng)效勞應(yīng)為合 同的主要內(nèi)容。于是，該?機(jī) 械租賃合同?的性質(zhì)應(yīng)為勞務(wù)分包合同。關(guān)于?機(jī)械租賃合同?的效力，根據(jù)最高人民法院?關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋?第七條規(guī)定，具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反 法律規(guī)定為山 請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。因此，本案雖然總承包人屮公司與 分包人乙公司之間 簽訂的分包合同違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效，但丙方作為勞 務(wù)分包合

5、同的承包人與 乙公司簽訂的勞務(wù)分包合同，不以分包建設(shè)工程合同違 反法律規(guī)定而無效，系有效 合同。三、丙方的法律地位及權(quán)利丙方的法律地位由于所處合同的不同，其法律地位也不相同。在?機(jī)械租 賃合 同?中，實(shí)際為勞務(wù)分包合同的承包人，在整個(gè)公路建設(shè)施工合同中他乂 處在實(shí)際 施工人的法律地位。按照最高人民法院?關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同 糾紛案件適用 法律問題的解釋?，實(shí)際施工人是指非法轉(zhuǎn)包的承包人。本案中 屮公司與乙公司之 間簽訂的?聯(lián)合施工協(xié)議?如上文所論述，實(shí)質(zhì)為非法轉(zhuǎn)包 合同。因此，丙公司作 為非法轉(zhuǎn)包合同的承包人，在整個(gè)建設(shè)施工合同中其法 律地位應(yīng)為實(shí)際施工人。丙方作為實(shí)際施工人依約提供了勞務(wù)

6、效勞，實(shí)際履行了總承包人甲公司與 分包 人乙公司之間的分包合同并與總承包人甲公司之間形成了事實(shí)上的權(quán)利義 務(wù)關(guān)系。 因?yàn)楸剿峁┑膭趧?wù)效勞也完全物化在整個(gè)建設(shè)工程之內(nèi)，甲方作 為總承包人已 經(jīng)與發(fā)包人結(jié)算工程款，獲取了該局部勞務(wù)所得到的成果，此 時(shí)，如果不賦予丙方 這一實(shí)際施工人向總承包人主張勞務(wù)報(bào)酬的權(quán)利，顯然違 背民法上的公平原那么。四、三方協(xié)議的性質(zhì)及其約束力三方協(xié)議的性質(zhì)問題，產(chǎn)生了很大的爭論。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該合同系附 條件 合同，其條件為“甲公司付款給乙公司；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，系第三人為給 付的合 同；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，是三方當(dāng)事人就工程款的履行新簽訂的合同，系普 通的無名 合同。前

7、兩種觀點(diǎn)，顯然是不正確的，第三種觀點(diǎn)更為妥當(dāng)。首先，附條件合 同，其 條件必須要合法。而本案假設(shè)要認(rèn)定條件為“中公司付款給乙公司 , 那么 意味著成認(rèn)屮 公司作為債務(wù)人不履行義務(wù)的可能。其次，為第三人給付的合 同，是指合同當(dāng)事人 利用合同為第三人設(shè)定義務(wù)。第三人處在合同之外，并不 是合同的當(dāng)事人，因此， 第三人不履行義務(wù)，債務(wù)人仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但是，本 案三方協(xié)議是中、乙、丙三方 當(dāng)事人共同簽訂的，屮公司理應(yīng)是當(dāng)事人，而非 第三人。屮公司作為三方協(xié)議當(dāng)事 人，自然也要受其約束，否那么，就要承擔(dān)法 律責(zé)任。另外，三方協(xié)議所約定的內(nèi)容 實(shí)質(zhì)，是合同內(nèi)容及其履行起始時(shí)間界 限，而非附條件。既然三方協(xié)議作為甲、乙、丙之間的合同，合法生效，當(dāng)事人就應(yīng)依約執(zhí) 行。 可是，甲公司在簽訂合同之后，陸續(xù)給付乙公司工程建設(shè)款30 多萬元，