知識產(chǎn)權(quán)濫用及其法律規(guī)制

1、知識產(chǎn)權(quán)濫用及其法律規(guī)制、權(quán)利濫用與知識產(chǎn)權(quán)濫用總的看來，禁止權(quán)利濫用既是現(xiàn)代社會一種普遍的、基本的法律觀念，也 是現(xiàn)代各國法律乃至憲法所普遍規(guī)定的基本法律原則。而“權(quán)利濫用”的實質(zhì) 在于權(quán)利人以不公平、不適當(dāng)?shù)姆绞叫惺蛊錂?quán)利，不適當(dāng)?shù)財U(kuò)張了其所享有的 權(quán)利。關(guān)于構(gòu)成權(quán)利濫用的標(biāo)準(zhǔn)，各國先后一共確立過故意損害、缺乏正當(dāng)利 益、選擇有害的方式行使權(quán)利、損害大于所取得的利益、不顧權(quán)利存在的目 的、違反侵權(quán)法的一般原則等 6 個標(biāo)準(zhǔn)，并且呈現(xiàn)由主觀化向客觀化發(fā)展（以 解決主觀惡意難以證明的問題）和嚴(yán)格化的趨勢（故意的和過失的、損害已經(jīng) 造成和可能造成）。有的學(xué)者則認(rèn)為，構(gòu)成權(quán)利濫用要有四個要素：主體

2、是 正在行使權(quán)利的權(quán)利人；客體是社會的、國家的、集體的或其他公民的合法的 自由和權(quán)利；主觀方面是權(quán)利人存有故意的心理狀態(tài)；客觀方面是有危害他人 權(quán)利和利益后果的行為。以上關(guān)于權(quán)利濫用的分析也完全適用于知識產(chǎn)權(quán)的濫用。知識產(chǎn)權(quán)是民事 權(quán)利，是私權(quán)，這是世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（ TRIPs協(xié) 議）所明確承認(rèn)的基本原則。與任何其它民事權(quán)利一樣，知識產(chǎn)權(quán)也有被濫用 的可能。知識產(chǎn)權(quán)的濫用，是相對于知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行使而言的，它是指知識產(chǎn)權(quán) 的權(quán)利人在行使其權(quán)利時超出了法律所允許的范圍或者正當(dāng)?shù)慕缦?，?dǎo)致對該 權(quán)利的不正當(dāng)利用，損害他人利益和社會公共利益的情形。在這里，知識產(chǎn)權(quán) 的獲得與知識

3、產(chǎn)權(quán)的行使是兩個問題，不能因為知識產(chǎn)權(quán)是合法獲得的權(quán)利就 忽視、甚至否認(rèn)其也有濫用的問題。知識產(chǎn)權(quán)所具有的重要的經(jīng)濟(jì)意義，使 得它容易被權(quán)利人不正當(dāng)?shù)丶右岳?，破壞正常的市場競爭。例如，在知識產(chǎn) 權(quán)行使的過程中，權(quán)利人往往利用許可（授權(quán)）方式，擴(kuò)張其所享有的知識產(chǎn) 權(quán)，或者說，權(quán)利人往往利用許可合同的規(guī)定，限制被授權(quán)人所可以正當(dāng)從事 的行為。由于知識產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)代社會中具有越來越重要的作用，是知識經(jīng)濟(jì)時代最重 要的產(chǎn)權(quán)，因此在現(xiàn)代社會，無論是知識產(chǎn)權(quán)被濫用的可能性還是被濫用后造 成的后果，都會大大增加。實際上，無論是在國內(nèi)還是在國外，濫用知識產(chǎn)權(quán) 的例子都不鮮見。例如，近幾年來在美國鬧得沸沸揚揚的

4、微軟壟斷案以及微軟 在歐盟、我國臺灣地區(qū)等地方受到的違反競爭法或公平交易法的指控，都涉及 微軟對知識產(chǎn)權(quán)濫用的問題。而在今年初美國思科公司起訴中國華為公司侵犯 其知識產(chǎn)權(quán)的背后，也存在思科濫用其知識產(chǎn)權(quán)的深層次問題。二、知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)制體系為防止知識產(chǎn)權(quán)的濫用，知識產(chǎn)權(quán)的行使就要受到一定的限制。一般認(rèn) 為，對權(quán)利的限制有內(nèi)部限制和外部限制兩種，前者認(rèn)為權(quán)利本身包含義務(wù)， 權(quán)利應(yīng)為社會目的而行使；后者則是在承認(rèn)并保障權(quán)利的不可侵犯性、權(quán)利行 使的自由性的前提下，以公法的措施適當(dāng)限制權(quán)利的不可侵犯性，以民法上的 誠實信用原則、權(quán)利濫用之禁止原則及公序良俗原則限制權(quán)利行使的自由權(quán)。 這同樣適用

5、于對知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律限制?！皞€體知識產(chǎn)權(quán)的行使，不僅與 有效競爭的理念存在沖突，而且也極易與民法上的公平、誠信和公序良俗等基 本原則發(fā)生背離，與知識產(chǎn)權(quán)法自身維持社會整體效益的目標(biāo)之間也有抵 觸?！毕鄳?yīng)地，知識產(chǎn)權(quán)的濫用要受到知識產(chǎn)權(quán)法自身規(guī)范的限制，同時還 要受到民法的基本原則的限制和主要作為公法的反壟斷法的限制。它們從各自 特有的角度出發(fā)，確保知識產(chǎn)權(quán)這一合法壟斷權(quán)的行使不背離法律設(shè)定它的基 本宗旨。如果說“濫用所有權(quán)并非對存在于所有權(quán)外部的法律的違反，而是對所有 權(quán)本身的違反”，那么至少可以說濫用知識產(chǎn)權(quán)也構(gòu)成了對知識產(chǎn)權(quán)法自身 的違反（盡管還不能說它不是對知識產(chǎn)權(quán)外部的其它法律的違反

6、）。因為，禁 止知識產(chǎn)權(quán)的濫用與保護(hù)合法的知識產(chǎn)權(quán)是一致的。這實際上就劃定了正確行 使知識產(chǎn)權(quán)的界限。在這一界限內(nèi)行使權(quán)利時，個人利益與社會利益是協(xié)調(diào)一 致的，而超過了這一界限，就侵害了社會利益，也違背了知識產(chǎn)權(quán)法本身的基 本宗旨。就知識產(chǎn)權(quán)法自身規(guī)范的限制來說，知識產(chǎn)權(quán)除了其所固有的地域和時間 的限制以外，為了國家利益或者社會公共利益，有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法還通過一些 具體的制度使知識產(chǎn)權(quán)在一定條件下受到限制，如著作權(quán)要受到合理使用制度 和法定許可制度的限制、專利權(quán)要受到強(qiáng)制許可制度的限制等。甚至還有直接 的有關(guān)權(quán)利不得濫用的條款，如我國著作權(quán)法第 4條第 2款規(guī)定：“著作 權(quán)人行使著作權(quán)，不得違

7、反憲法和法律，不得損害社會公共利益?！敝R產(chǎn)權(quán) 法本身的有關(guān)權(quán)利限制的規(guī)定，正是知識產(chǎn)權(quán)的調(diào)節(jié)機(jī)制的體現(xiàn)，目的在于盡 可能實現(xiàn)個人利益與社會整體利益的協(xié)調(diào)以及公平與效率的統(tǒng)一。為防止知識 產(chǎn)權(quán)的濫用，世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（ TRIPs協(xié)議）第 一部分（一般性規(guī)定和基本原則）第 7 條制定了如下的目標(biāo)：“知識產(chǎn)權(quán)的保 護(hù)和執(zhí)法應(yīng)當(dāng)有助于技術(shù)創(chuàng)新以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播，有助于技術(shù)知識的創(chuàng)作者 與使用者相互收益并且是以增進(jìn)社會和經(jīng)濟(jì)福利的方式，以及有助于權(quán)利和義 務(wù)的平衡?！钡?8 條第 2 款規(guī)定了如下的原則：“為了防止權(quán)利所有人濫用知 識產(chǎn)權(quán)，或者采用不合理地限制貿(mào)易或?qū)夹g(shù)的國際轉(zhuǎn)

8、讓有不利影響的做法， 可以采取適當(dāng)?shù)拇胧?，但以這些措施符合本協(xié)議的規(guī)定為限。”這也包含了在 知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部來解決的情形，如在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)專門法律中設(shè)置禁止權(quán)利濫 用的條款， 使被控侵權(quán)人可以以濫用知識產(chǎn)權(quán)來進(jìn)行抗辯，提起反訴，甚至 另行提起訴訟。所謂知識產(chǎn)權(quán)的濫用受到民法基本原則的限制，主要是指受民法中誠實信 用原則、權(quán)利濫用禁止原則以及公序良俗原則的限制。實際上，它直接和主要 地是受權(quán)利濫用禁止原則即權(quán)利不得濫用原則的限制。權(quán)利不得濫用作為一項 重要的民法原則，它實際上是誠實信用等基本原則的具體化。我國民法通 則第 6 條也規(guī)定了民事權(quán)利不得濫用的原則：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公 德，不得損害

9、社會公共利益，破壞國家計劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序?！睆氖乱磺?民事活動，包括行使知識產(chǎn)權(quán)的行為都不得違反這一原則。“民事活動是行使 民事權(quán)利和履行民事義務(wù)以滿足個人需要的活動，權(quán)利不得濫用原則的要旨， 就是要求民事活動的當(dāng)事人在行使權(quán)利及履行義務(wù)的過程中，實現(xiàn)個人利益與 社會利益的平衡。”同時，我國憲法第 51條明確規(guī)定：“中華人民共和 國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的和其它公 民的合法的自由和權(quán)利?！狈ㄈ撕推渌M織同樣也應(yīng)當(dāng)遵守這一基本原則。因 此，權(quán)利不得濫用也應(yīng)當(dāng)是所有法律的共同的原則。按照學(xué)者的看法，民法上 權(quán)利濫用禁止之機(jī)能包括侵權(quán)行為機(jī)能（使某種權(quán)利之行使構(gòu)

10、成不法侵權(quán)行為 而負(fù)損害賠償責(zé)任）、權(quán)利范圍明確化機(jī)能（使制定法欠缺時權(quán)利內(nèi)容及范圍 加以明確化）、權(quán)利行使范圍縮小化機(jī)能（使某一權(quán)利范圍縮小）和強(qiáng)制調(diào)停 機(jī)能（強(qiáng)制權(quán)利所有人參與調(diào)停，但以涉及公共利益者為限）。在作為制定 法的知識產(chǎn)權(quán)法對有關(guān)權(quán)利行使的界限沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確時，運用權(quán)利 不得濫用等民法基本原則可以對一些知識產(chǎn)權(quán)濫用行為加以一定程度的控制。 不過，這只能是在特定情況下起漏洞補(bǔ)充的作用，而不能成為主要的適用依 據(jù)。無論是知識產(chǎn)權(quán)法自身規(guī)范對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制還是民法基本原則對知 識產(chǎn)權(quán)濫用的限制，都屬于在民商法范圍的規(guī)制，這種規(guī)制受到民商法自身性 質(zhì)和手段的局限，因此還不足以

11、解決知識產(chǎn)權(quán)濫用的更深層次的問題。而屬于 經(jīng)濟(jì)法范疇的反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制可以在此基礎(chǔ)上進(jìn)行更高層次的 規(guī)制。雖然并非所有知識產(chǎn)權(quán)濫用都涉及反壟斷法上的問題，但是由于競爭 政策是各國基本的公共政策，而且知識產(chǎn)權(quán)的壟斷行為也決定了其濫用行為往 往會造成對競爭政策的破壞，因而現(xiàn)代各國主要是在反壟斷法（反托拉斯法、 競爭法、公平交易法等）的框架中來解決知識產(chǎn)權(quán)濫用問題的。反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用進(jìn)行規(guī)制的基本前提和特點在于維護(hù)有效競爭， 即反壟斷法通過維護(hù)有效競爭來使得社會個體的知識產(chǎn)權(quán)的行使行為不致破壞 了社會整體利益 -實質(zhì)公正和社會整體效率。這里的知識產(chǎn)權(quán)的濫用就主要表現(xiàn) 為在行使知識產(chǎn)

12、權(quán)的過程中不正當(dāng)?shù)叵拗聘偁幍男袨椤＿@是由反壟斷法的社會 本位性和保護(hù)競爭的特點和調(diào)整角度所決定的。這既不同于知識產(chǎn)權(quán)法針對權(quán) 利本身進(jìn)行的限制，也不同于民法的權(quán)利不得濫用原則從更為廣泛的角度考慮 社會公共利益而并不特別關(guān)注競爭所受到的限制。尤其是，反壟斷法作為典型 的經(jīng)濟(jì)法，其所進(jìn)行的限制必然主要運用不同于民法的公法的方法，有專門機(jī) 關(guān)的主動介入，即反壟斷法對限制競爭行為的控制主要是采用政府干預(yù)的方 式。加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷控制是許多國家和地區(qū)反壟斷法律制度中的 一個重要問題， 許多國家和地區(qū)已有相應(yīng)的法律制度對這種濫用行為予以制 裁。例如，一些國家或地區(qū)不僅適用其反壟斷法中的有關(guān)規(guī)范對

13、知識產(chǎn)權(quán)濫用 行為進(jìn)行規(guī)制，而且還在具體的行政執(zhí)法和司法實踐中形成了一些操作性較強(qiáng) 的專門性規(guī)范，如 1995年美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會聯(lián)合發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán) 許可的反托拉斯指南， 1996 年歐共體委員會技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)章（ ECNo240/96）， 1999年日本公正交易委員會重新頒布的專利和技術(shù)秘密許 可協(xié)議中的反壟斷法指導(dǎo)方針，以及 2001 年我國臺灣地區(qū)所謂“行政院公平 交易委員會”的“審理技術(shù)授權(quán)協(xié)議案件處理原則”等。同時，TRIPs協(xié)議第40 條第 2 款也規(guī)定，各成員可以在與該協(xié)議的其他規(guī)定相一致的前提下，根據(jù) 該成員的有關(guān)法律和規(guī)章，采取適當(dāng)?shù)拇胧┲浦够蛘呖刂颇切┛赡軜?gòu)成對知識 產(chǎn)

14、權(quán)的濫用、在市場上對競爭產(chǎn)生不利影響的訂立許可合同的做法或者條件， 例如，獨占性回授條件、禁止對知識產(chǎn)權(quán)有效性提出質(zhì)疑的條件、強(qiáng)迫一攬子 許可。這為目前國際上規(guī)制在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為提供了最重要的法律依據(jù)。從TRIPs協(xié)議第二部分第八節(jié)的標(biāo)題以及第 40條的內(nèi)容來看，協(xié)議所涉及的僅僅是對競爭產(chǎn)生限制作用的行為，這就明確了其較窄的范圍，將它更直接 地與反壟斷法聯(lián)系起來。至于具體的規(guī)制方式，則由各成員自己決定。 10在一些國家和地區(qū)，雖然在有關(guān)反壟斷法中沒有明確對涉及知識產(chǎn)權(quán)的壟 斷行為的規(guī)制，也沒有這方面的專門執(zhí)法規(guī)范（或者在有這方面的專門規(guī)范之 前），但在解釋上均認(rèn)為反壟斷法適用于在知識產(chǎn)

15、權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為。例如， 雖然韓國反壟斷法即關(guān)于獨占規(guī)制及公平交易法律第 59 條規(guī)定該法不適用 于行使依據(jù)著作權(quán)法、專利法、實用新型法、外觀設(shè)計法或商標(biāo)法規(guī)定的權(quán)利 的行為，但韓國學(xué)者一般認(rèn)為，對買進(jìn)多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)，在一定領(lǐng)域內(nèi)形成壟斷 并濫用的行為或不正當(dāng)利用知識產(chǎn)權(quán)的行為適用該法。 11 又如，我國臺灣地 區(qū)“公平交易法”第 45 條明文規(guī)定：“依照著作權(quán)法、商標(biāo)法或?qū)＠ㄐ惺箼?quán) 利之正當(dāng)行為，不適用本法的規(guī)定。”對此，即使在其主管機(jī)構(gòu)在 2001 年制定 具體執(zhí)法規(guī)范之前的長時間里，學(xué)者和有關(guān)機(jī)構(gòu)一般也都認(rèn)為，對該條做反面 的解釋就可使知識產(chǎn)權(quán)人不正當(dāng)行使權(quán)利的行為（濫用行為）適用該法。

16、當(dāng) 然，如果有這方面的專門執(zhí)法規(guī)范，就有利于更集中、更明確地對此問題作出 了正面的回答，從而有利于具體執(zhí)法，也便于當(dāng)事人遵守。三、建立和完善我國以反壟斷法為核心的規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律制度一）我國現(xiàn)行涉及規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)范我國目前尚無完整的規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律制度，但是這并不意味著我 國現(xiàn)在就沒有任何這種性質(zhì)的法律規(guī)范。事實上，在我國有關(guān)的法規(guī)中還是有 一些涉及規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)范。除了前述知識產(chǎn)權(quán)專門法律中所體現(xiàn) 的限制知識產(chǎn)權(quán)范圍的制度（如“強(qiáng)制許可”或“合理使用”等規(guī)范）以及 民法通則等法律中禁止權(quán)利濫用等基本原則外，主要體現(xiàn)在有關(guān)法律、法 規(guī)中的含有反壟斷性質(zhì)的規(guī)范。1

17、983年 9月 20 日國務(wù)院發(fā)布的中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第 46 條規(guī)定，合營企業(yè)訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，應(yīng)經(jīng)企業(yè)主管部門審查 同意，并報審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。同時，技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不得含有為中國的法律、法規(guī) 所禁止的不合理的限制性條款。國務(wù)院 2001 年 12 月 10 日發(fā)布的中華人民共 和國技術(shù)進(jìn)出口管理條例 12 第 29 條明確列舉了技術(shù)進(jìn)口合同中不得含有的7 項限制性條款。而且，與以前的規(guī)定不同，這里不得包含的限制性條款是強(qiáng) 制性規(guī)定，是不許變通的。 1999年制定、實施的合同法 13 第 329條規(guī)定：“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效。”第 3

18、34 條規(guī)定：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者 使用技術(shù)秘密的范圍，但不得限制技術(shù)競爭和技術(shù)發(fā)展?！边@就使原技術(shù)合同法的相關(guān)規(guī)定得以保留。該法第 355 條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對技術(shù)進(jìn) 出口合同或者專利、專利申請合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@又使前述有 關(guān)技術(shù)進(jìn)口合同中不得含有的限制性條款的規(guī)定在合同法實施后仍然得以 適用。另外， 1993年制定、實施的反不正當(dāng)競爭法的有關(guān)條款雖然不是專門 針對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域行為的，但同樣也可適用于涉及知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)行為。該法 第 12 條規(guī)定：“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其 它不合理的條件?！痹摲ǖ?15 條規(guī)定：

19、“投標(biāo)者不得串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價或者 壓低標(biāo)價。”“投標(biāo)者和招標(biāo)者不得相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競 爭?！边@種關(guān)于搭售和串通招標(biāo)投標(biāo)行為的法律規(guī)范一般理解為可適用于與知 識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的方面。同時， 1994 年制定、實施的中華人民共和國對外貿(mào)易 法第 27 條規(guī)定的對外貿(mào)易經(jīng)營者在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中不得有的行為中就包 括“以不正當(dāng)競爭手段排擠競爭對手”，而這也應(yīng)理解為包括涉及濫用知識產(chǎn) 權(quán)的限制競爭行為。據(jù)悉，在我國目前正在進(jìn)行的對外貿(mào)易法修改草案中 不僅增加了“對外貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)”專章，而且其中除了重申知識產(chǎn)權(quán)保護(hù) 問題外，還特別規(guī)定了控制知識產(chǎn)權(quán)濫用的內(nèi)容，這有利于在對外貿(mào)易領(lǐng)域?qū)?知識

20、產(chǎn)權(quán)濫用行為進(jìn)行法律規(guī)制，可以在一定程度上彌補(bǔ)我國在這方面總體上 的不足。從以上我國現(xiàn)行的有關(guān)規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用法律規(guī)范來看，它們雖然對 涉及知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為作了一些直接或間接的規(guī)定，但是這些規(guī)定極為零 散、不完整、不明確，主要表現(xiàn)為散見于相關(guān)的法律、行政法規(guī)之中，不是專 門從規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的角度對此作出規(guī)范的；而且，現(xiàn)有的多數(shù)法律規(guī)范是 適用于有關(guān)對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動中的行為，而不是普遍適用于我國市場上的有關(guān) 知識產(chǎn)權(quán)濫用的行為（特別是涉及其壟斷或限制競爭行為），因此其適用范圍 還極為有限；從其內(nèi)容來看，它也需要根據(jù)目前國際上通行的做法加以更新、 完善?？梢哉f，適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求和未

21、來知識經(jīng)濟(jì)時代需要的有 關(guān)知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律制度、尤其是反壟斷法律制度在我國還處于萌芽狀態(tài)， 從嚴(yán)格、完整的意義上來說，甚至還近乎空白。因此，我國在這方面還面臨著 艱巨的任務(wù)。（二）建立和完善以反壟斷法為核心的規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用法律制度的基本 構(gòu)想在前述知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)制體系中，由于其中的禁止權(quán)利濫用等民法 基本原則規(guī)制本來就屬于在沒有具體制度或具體制度不明確時適用法律的原則 來使知識產(chǎn)權(quán)濫用行為受到一定的限制，因此在建立和完善相關(guān)具體制度方面 就主要涉及知識產(chǎn)權(quán)專門制度和專門的反壟斷法律制度。在專門的知識產(chǎn)權(quán)法律中完善規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的制度，就是在現(xiàn)有相關(guān) 法律原則、制度的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明

22、確、細(xì)化有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)濫用的條款，從而 使得在有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中為被控侵權(quán)人提供明確的抗辯依據(jù)，或者使 其可以對權(quán)利人提出反訴，甚至另行單獨起訴。這就使得在具體的民事訴訟中 對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進(jìn)行了一定的限制。這需要對我國專利法、商標(biāo) 法、著作權(quán)法等專門知識產(chǎn)權(quán)法律進(jìn)一步進(jìn)行修改，或采取其他配套的措施由前述反壟斷法在知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律規(guī)制體系中的特殊角度和性質(zhì)以及 其他國家和地區(qū)的實踐情況所決定，我國在建立和完善規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法 律制度時無疑是以反壟斷法律制度為核心的。英國知識產(chǎn)權(quán)委員會在 2002年 9 月知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策的整合的報告中也在有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面提出在發(fā)展 中國家建立有效

23、的競爭政策的問題。在這方面，我國首先應(yīng)當(dāng)建立起基本的反 壟斷法律制度，主要是指制定比較完整的、作為法典的反壟斷法。在這樣 的法典中建立的基本的反壟斷法律制度應(yīng)當(dāng)適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，即適用于與 知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的壟斷或限制競爭行為?？梢栽诜磯艛喾ㄖ性O(shè)置專門的條 款，既明確將行使知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行為作為反壟斷法的適用除外，又明確對濫 用知識產(chǎn)權(quán)的壟斷或限制競爭行為加以必要的規(guī)制。至少，應(yīng)當(dāng)像我國臺灣地 區(qū)所謂“公平交易法”第 45 條那樣在除外條款中涉及這一問題，因為對該條的 反面理解就可使有關(guān)不正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)即濫用知識產(chǎn)權(quán)以限制競爭的行為受 到反壟斷法的規(guī)制。當(dāng)然，最好還是在反壟斷法中設(shè)置若干條款，

24、從正面 對濫用知識產(chǎn)權(quán)的壟斷或限制競爭行為加以明確的規(guī)制，以便增加其確定性和 可操作性。由于在反壟斷法中無論對濫用知識產(chǎn)權(quán)的壟斷或限制競爭行為加以何 種程度的規(guī)制，它都不可能完全解決適用中的所有問題，尤其是不可能全面、 具體地闡述知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間的復(fù)雜關(guān)系、反壟斷法在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適 用的一般原則和一系列具體問題，因此需要借鑒美國、歐盟、日本和我國臺灣 地區(qū)等在這方面的經(jīng)驗，由反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)不同時期的具體情況制定專門 的指南或規(guī)章加以解決。在我國，由于國務(wù)院制定或經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的行政法規(guī) 也是法院審理案件適用的法律依據(jù)，因此反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)制定的這種指南如果 經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)、從而具有行政法規(guī)的性質(zhì)，這就有利于它不僅在行政執(zhí)法中而 且也在司法活動中的遵照適用，增強(qiáng)其權(quán)威性和執(zhí)行效力。注釋： 徐國棟：民法基本原則解釋 - 成文法局限性之克服，中國政法大學(xué) 出版社1992年版，第9497頁。 楊春福：權(quán)利法哲學(xué)研究導(dǎo)論，南京大學(xué)出版社 2000 年版，第 184 185 頁。 權(quán)利意味著得到法律肯定和保障實現(xiàn)的利益，因此，嚴(yán)格說來沒有不 合法權(quán)利的說法，權(quán)利濫用中的權(quán)利本身也應(yīng)是合法的。當(dāng)然，有時也將不正 當(dāng)獲得的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)這種表面上“權(quán)利”或者根本就不應(yīng)獲得 的“權(quán)利”行使行為也稱為權(quán)利濫用。例如