(上)論債與責(zé)任的融合與分離

1、論債與責(zé)任的融合與分離(上)內(nèi)容提要將來我國制定民法典時，債與責(zé)任以及侵權(quán)行為的體系應(yīng)當(dāng)如何安排?對此學(xué)者論說不一，作者在本文中闡述了自己的觀點，本文的主要內(nèi)容有以下七點：(一)對近現(xiàn)代民法典將債與責(zé)任融為一體的編制體例的歷史淵源和理論根據(jù)作了剖析，指出了其歷史的合理性與現(xiàn)代的局限性。(二)從現(xiàn)代法律責(zé)任概念與理論觀察，民法學(xué)上強調(diào)責(zé)任是債的擔(dān)保的觀點，與法律責(zé)任的本質(zhì)屬性相矛盾。(三)將侵權(quán)行為作為債的發(fā)生原因之一，侵權(quán)行為責(zé)任(損害賠償)轉(zhuǎn)化為債的觀念，已與現(xiàn)代發(fā)展了的多種民事責(zé)任形式相抵觸。侵權(quán)行為的本質(zhì)屬性是責(zé)任而不是債。為制裁侵權(quán)行為，充分保護權(quán)利人的民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)將侵權(quán)行為從債的體

2、系中分離出來，使之成為與債并列的獨立的民事法律制度。(四)現(xiàn)代民法實踐的發(fā)展，需要將責(zé)任從債的體系中分離出來，建立民事責(zé)任制度，構(gòu)建科學(xué)的民事責(zé)任體系。(五)我國民法通則將民事責(zé)任獨立成章，自成體系，有其合理性，但將來制定民法典時，不能照搬民法通則的體系。(六)民法通則規(guī)定的十種承擔(dān)民事責(zé)任方式有首創(chuàng)性，但也有不嚴謹之處。本文以民法通則為基礎(chǔ)，并借鑒外國民法的有關(guān)規(guī)定，歸納了五類民事責(zé)任，共11種責(zé)任形式。(七)將來民法典總的框架分八編，即總則、物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、婚姻家庭、繼承和侵權(quán)行為。民事責(zé)任不單獨成編，而是分散在總則與分則之中。總則中對民事權(quán)利義務(wù)與責(zé)任的一般問題作簡要的規(guī)定

3、。債編通則專章規(guī)定違反債的責(zé)任;各種具體債的關(guān)系中，結(jié)合債務(wù)對責(zé)任作相應(yīng)的具體規(guī)定。物權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、婚姻家庭與繼承五編，只規(guī)定有關(guān)民事權(quán)利與民事義務(wù)的內(nèi)容，對這些權(quán)利的侵害與保護，在侵權(quán)行為編作規(guī)定，并使侵權(quán)行為法體系化。關(guān) 鍵 詞民法、債、責(zé)任、分離以德國民法典為代表的大陸法系各國民法典，重體系，重條理。債法被稱為民法關(guān)系的核心，債編通則被稱為債法理論的總匯。但是在結(jié)構(gòu)上債與責(zé)任融為一體，對此早有學(xué)者提出異議。我國民法通則突破傳統(tǒng)民法典編制體例，將民事責(zé)任獨立成章，對此學(xué)者評說不一。有說：“民法通則第六章即一百零六條以下規(guī)定民事責(zé)任，體例上具創(chuàng)見而合理”1。有說：“把侵權(quán)行為僅僅規(guī)定

4、為民事責(zé)任， 立法者的意圖是強調(diào)國家強制力的保障，加重民事責(zé)任的強制意義，但是，實際的后果卻使侵權(quán)行為喪失了其他的債權(quán)保證形式，削弱了對侵權(quán)受害人債權(quán)的法律保護”2。 關(guān)于債和責(zé)任的關(guān)系問題與我國未來民法典體系的確立關(guān)系密切，值得學(xué)者與立法者重視。一、傳統(tǒng)民法與責(zé)任融合的緣由傳統(tǒng)民法債與責(zé)任融合體系的建立，有其實踐上與理論上的發(fā)展過程。債的概念和債法體系起源于羅馬法。羅馬法上沒有債與責(zé)任的區(qū)別?！皞鶛?quán)、債務(wù)、債之關(guān)系僅此三種不同之名詞， 拉丁文均作obligatio”3，該拉丁文又有“法鎖”(Vinculum)的意思4?！傲_馬債的歷史起源產(chǎn)生于對私犯(ex delicto)的罰金責(zé)任;契約責(zé)任

5、在初期從屬于這一概念”5。羅馬法上“債(obligatio)”這個詞原來是指保障履行義務(wù)的法律約束。在法學(xué)階梯中債的定義是：“債是一種迫使我們必須根據(jù)我們城邦的法律制度履行某種給付義務(wù)的法律約束”6?！昂髞砣藗円埠退硎鲐搨说牧x務(wù)， 有時(至少在優(yōu)士丁尼法的文獻中)還指權(quán)利享有人的權(quán)利”7。 “依優(yōu)帝法典之定義， 債權(quán)云者， 當(dāng)事人之一方依法得請求他方為一定給付之法律關(guān)系也”8。有譯為“債者，依國法而應(yīng)負擔(dān)履行義務(wù)之法鎖也”9。學(xué)者對債的概念闡述有所不同，對羅馬法上債的概念闡述較為周全的是意大利學(xué)者彼德羅。彭梵得在其所著的羅馬法教科書中所說：“債是這樣一種法律關(guān)系：一方面，一個或數(shù)個主體有權(quán)

6、根據(jù)它要求一定的給付即要求實施一個或一系列對其有利的行為或者給予應(yīng)有的財產(chǎn)清償，另一方面，一個或數(shù)個主體有義務(wù)履行這種給付或者以自己的財產(chǎn)對不履行情況負責(zé)”10。從羅馬法債的起源可以看出，債的側(cè)重點是“責(zé)任”、“法律約束”、“法鎖”。“羅馬法將法鎖視為債的本質(zhì)所在”11。在羅馬法上“債務(wù)與責(zé)任合而成為債務(wù)之觀念，責(zé)任常隨債務(wù)而生，二者有不可分離之關(guān)系”。12近現(xiàn)代民法在很大程序上是對羅馬法的繼受與發(fā)展，在一定程度上也受到日耳曼法的影響。近現(xiàn)代民法對債與責(zé)任在概念上作了區(qū)分，但在民法典體例上一直將債與責(zé)任融為一體。為什么從羅馬法至近現(xiàn)代民法，或者在概念上，或者在立法體例上，對債與責(zé)任不加區(qū)分?本

7、文分析認為其緣由主要有三方面：首先，羅馬法時期當(dāng)事人違約或侵權(quán)時，習(xí)慣上主要是由債權(quán)人對債務(wù)人采取強制措施，而主要不是國家采取強制措施，把債務(wù)與責(zé)任作為債權(quán)人與債務(wù)人雙方自行處理的問題，因而責(zé)任概念淡簿。在古代民刑不分的情況下，羅馬法中的私犯實際上包括了現(xiàn)代法中的犯罪行為。在上古時期，受害人對侵權(quán)者有懲處權(quán)。例如，對于夜盜或白日持兇器行搶者可當(dāng)場殺死。共和國中后期改為罰金。十二銅表法規(guī)定對私犯的賠償數(shù)額可由雙方協(xié)商，在不能達成協(xié)議的情況下，被害者可對加害者實行復(fù)仇，后來允許被害人自行確定賠償?shù)臄?shù)額。帝國時期，才逐漸將許多私犯行為當(dāng)作“公犯”，而由國家機關(guān)直接加以懲處13。古代羅馬實行債權(quán)人直接

8、對不履行債務(wù)的債務(wù)人強制的制度，是債與責(zé)任不分的實踐上的原因。其次，羅馬法上債務(wù)與責(zé)任不分，一個重要原因是把債務(wù)的標的歸結(jié)為給付，而給付又最終歸結(jié)為財產(chǎn)利益。履行債務(wù)與賠償損失都可以使債權(quán)人獲得財產(chǎn)利益，因而區(qū)別債與責(zé)任沒有多大意義。羅馬法學(xué)家保羅說：“債(obligatio)的實質(zhì)不是帶給我們某物或某役權(quán)， 而是要他人給與某物、做某事或履行某義務(wù)”14。這個精辟的表述反映了債的基本特征，這是債與物權(quán)的基本區(qū)別所在。債的標的，“一般的術(shù)語是產(chǎn)生于羅馬動詞prestare的給付(prestazione )”15。1896年頒布的德國民法典和我國民國時期頒布的民法典，都將債的標的高度概括為“給付”

9、。有學(xué)者解釋所謂給付是指“為達債之目的-履行結(jié)果-之債務(wù)人之行為或不行為”16?！皞ǖ臉说模谄淦鹪磿r期，也可以說是債務(wù)人的人身，因為債務(wù)人必須為債權(quán)人實施行為”17。然而，既然自由人不得用來為另一個人的目的服務(wù)，而且為維護其自由，他的行為不直接受到強制人們寧愿把行為本身(也就是說債的目標)列為債的標的，債務(wù)人以其財產(chǎn)保證實現(xiàn)該目標18。這里說明債的標的是行為，而這種行為會為債權(quán)人帶來利益。如果不行為，債權(quán)人得不到應(yīng)得的利益，債務(wù)人應(yīng)以財產(chǎn)責(zé)任代替其行為，而使債權(quán)人取得其應(yīng)得的利益。這說明債的關(guān)系的財產(chǎn)性質(zhì)。債法為財產(chǎn)法，是沒有爭議的通說。由于債的標的最終統(tǒng)一于財產(chǎn)利益，不履行給付義務(wù)應(yīng)負的

10、責(zé)任是財產(chǎn)賠償，原債務(wù)的給付和因承擔(dān)責(zé)任的給付似乎沒有區(qū)別，因而在觀念上也不分債務(wù)與責(zé)任。第三，債的請求權(quán)同一性理論是近現(xiàn)代民法債與責(zé)任合一的理論根據(jù)德國民法學(xué)者吸收羅馬法學(xué)家的學(xué)說，并有重大發(fā)展。德國民法典中的債的關(guān)系法，使債的體系抽象化，特別是通則部分有很高的概括性。該法典債的通則部分共六章，分為債的關(guān)系內(nèi)容、因契約而產(chǎn)生債之關(guān)系、債之關(guān)系之消滅、債權(quán)之移轉(zhuǎn)、債務(wù)之承擔(dān)、多數(shù)債務(wù)人和債權(quán)人。該法典創(chuàng)立了債與責(zé)任合一的完整體系。違反債的責(zé)任在債的關(guān)系內(nèi)容一章的相關(guān)條文中規(guī)定，其中有損害賠償、債權(quán)人受領(lǐng)遲延責(zé)任、契約無效的賠償、違約金等。德國民法典創(chuàng)立債與責(zé)任合一體系，受羅馬法的影響，是其歷史

11、根源。德國法素重體系化是其思想與理論根源。德國法學(xué)家和立法者經(jīng)過長期努力，在民法典中形成了“債的關(guān)系”的抽象概念，把這些不同的民事關(guān)系納入債的統(tǒng)一體系之中。為什么契約、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為等不同性質(zhì)的關(guān)系會構(gòu)成債的關(guān)系的因素呢?臺灣學(xué)者王澤鑒先生作了精彩的闡述：“其所以構(gòu)成債之關(guān)系的內(nèi)的統(tǒng)一性者，乃其法律效果之形式相同性，易言之，即上述各種法律事實，在形式上均產(chǎn)生相同之法律效果：一方當(dāng)事人得向他方當(dāng)事人請求特定行為(給付)。此種特定人間得請求特定行為之法律關(guān)系，即屬債之關(guān)系”19。債的關(guān)系中給付可以是給付一定的標的物或貨幣，完成一定的工作，以及提供服務(wù)或勞務(wù)等等。如果當(dāng)事人一方不能履行

12、給付，應(yīng)向另一方賠償損失，學(xué)理上稱為損害賠償之債。有的學(xué)者強調(diào)指出，現(xiàn)代債法的主要重點，可以說在于規(guī)范損害賠償，同時，債權(quán)關(guān)系除因給付發(fā)生消滅外，其最后解決途徑，不外強制執(zhí)行與損害賠償。債務(wù)人不履行給付義務(wù)時，“債權(quán)人申請法院強制債務(wù)人履行，亦應(yīng)認系一種給付行為，蓋其亦能滿足債權(quán)人也。其與原來債務(wù)之履行所不同者，唯一出乎自動給付，一出乎強制給付，其均為給付則無二致，故債權(quán)法之重點，在于損害賠償之債”20。有學(xué)者認為債的關(guān)系是一種有機體，明確指出損害賠償責(zé)任產(chǎn)生的請求權(quán)與原債權(quán)請求權(quán)具有同一性。我國臺灣學(xué)者王伯琦先生認為，因可歸責(zé)于債務(wù)人事由而致給付不能所生之損害賠償請求權(quán)，與原債權(quán)權(quán)利之性質(zhì)，原屬相同，故此之損害賠償請求權(quán)，應(yīng)為原債權(quán)之繼續(xù)，惟在形態(tài)上有所變更而已，從而消滅時效應(yīng)繼續(xù)計算，其從權(quán)利亦不消滅21。由于債之關(guān)系自始即以完全滿足債權(quán)人給付利益為目的，通常各種不同的給付義務(wù)不能履行時，均可轉(zhuǎn)化為損害賠償給付義務(wù)，即各種不同的債均可能轉(zhuǎn)化為損害賠償之債。并且，不同債的請求權(quán)具有同一性。這種債的請求權(quán)同一性理論，正是對債與責(zé)任不加區(qū)分的理論根據(jù)所在，也是債的關(guān)系法體系構(gòu)成的理論根據(jù)所在。債的關(guān)系法具有高度的概括性、抽象性，因而具有廣泛的適用性，法律上規(guī)定的有名之債和法無明文規(guī)定的無名之債，均可適用。不僅如此，高度概括的債