西政考研參考論文關(guān)于公司投資“特殊的普通合伙企業(yè)”的思考

1、西政考研參考論文：關(guān)于公司投資“特殊的普通合伙企業(yè)”的思考 WORD文檔使用說明：西政考研參考論文：關(guān)于公司投資“特殊的普通合伙企業(yè)”的思考 來源于PDFWORDPDF轉(zhuǎn)換成WROD 本W(wǎng)OED文件是采用在線轉(zhuǎn)換功能下載而來，因此在排版和顯示效果方面可能不能滿足您的應(yīng)用需求。如果需要查看原版WOED文件，請(qǐng)?jiān)L問這里西政考研參考論文：關(guān)于公司投資“特殊的普通合伙企業(yè)”的思考 文件原版地址: 西政考研參考論文：關(guān)于公司投資“特殊的普通合伙企業(yè)”的思考|PDF轉(zhuǎn)換成WROD_PDF閱讀器下載此文章由西政陽光公社 獨(dú)家編輯。 西政陽光公社是西政考研的官方論壇， 是由西政的一群經(jīng)歷過考研， 深知尋找好資

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3、代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十三次會(huì)議修訂了 1997 年 2 月 23 日通過的中華人民共和國合伙企業(yè)法（在下文中，1997 年通過的中華人民共和國合伙企 業(yè)法簡(jiǎn)稱“1997 年合伙企業(yè)法”；2006 年修訂后的中華人民共和國合伙企業(yè)法簡(jiǎn)稱“2006 年合伙企業(yè)法）。2006 年合伙企業(yè)法在第二章第六節(jié)專門規(guī)定了特殊的普通合伙企業(yè)。顧 名思義，特殊的普通合伙企業(yè)是普通合伙企業(yè)的特殊形式。那么，究竟其“特”在何處？從該法第 55 條第二款和第 57 條可以發(fā)現(xiàn)，特殊的普通合伙企業(yè)只是在合伙事務(wù)執(zhí)行人存在故意或重大過失造成 合伙債務(wù)時(shí)，在合伙人之間才存在異于普通合伙責(zé)任分擔(dān)原則的有限責(zé)任與無限（連帶）

4、責(zé)任并存制 度。一、公司投資特殊的普通合伙企業(yè)的現(xiàn)有立法較之于 1997 年合伙企業(yè)法，2006 年合伙企業(yè)法進(jìn)行了較大突破。其中，特殊的普通 合伙企業(yè)制度的規(guī)定引人注目。 特殊的普通合伙企業(yè)只是特定條件下責(zé)任承擔(dān)方式特殊的普通合伙企 業(yè)。此種企業(yè)類型處于普通合伙企業(yè)與有限合伙之間，不僅吸收了普通合伙企業(yè)的完全連帶責(zé)任等特 點(diǎn)，也汲取了有限合伙關(guān)于合伙人有限責(zé)任的規(guī)定。此外，特殊的普通合伙企業(yè)類似但不同于美國法 上的有限責(zé)任合伙（Limited liability partnership，英文縮寫“LLP”）。 雖然 2006 年合伙企業(yè)法有關(guān)特殊的普通合伙企業(yè)的規(guī)定僅有五條，但其內(nèi)涵豐富，具

5、有較 大的制度發(fā)展空間，如特殊的普通合伙企業(yè)投資人資格、職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金、執(zhí)業(yè)保險(xiǎn)等制度尚待進(jìn)一步 立法規(guī)定并加以完善。其中，最引人矚目的，當(dāng)屬第 55 條，它間接承認(rèn)了公司作為投資人投資特殊 的普通合伙企業(yè)的資格，徹底拋棄了公司轉(zhuǎn)投資合伙企業(yè)的禁止規(guī)定。這不僅在很大程度上實(shí)現(xiàn)了與 2005 年修訂的 1993 年通過的中華人民共和國公司法（在下文中，2005 年修訂后的中華人 民共和國公司法簡(jiǎn)稱“2005 年公司法”）關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)定相協(xié)調(diào)，也滿足了我國當(dāng)前市 場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。其主要法律依據(jù)為 2006 年合伙企業(yè)法第 2、3 條和 2005 年公司法第 15 條。2006 年合伙企業(yè)法第

6、 2 條允許自然人、法人和其他組織依法設(shè)立合伙企業(yè)，確定了有 限責(zé)任公司和股份有限公司的合伙人投資人資格。雖然第 3 條對(duì)國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司 以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體投資成為合伙人作了禁止性規(guī)定，但排除了上述企業(yè)之外的有限責(zé) 任公司和股份有限公司。根據(jù)私法“法無明文規(guī)定皆自由”的法理，除國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市 公司以及公益性的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體外的商事主體均可通過轉(zhuǎn)投資獲得合伙人資格，但法律特別規(guī) 定的除外。此外，由于特殊的普通合伙本質(zhì)上屬于普通合伙，所以，公司當(dāng)然可以投資特殊的普通合 伙而成為公司合伙人（下文簡(jiǎn)稱“公司合伙人”）。相應(yīng)地，我們也可以從 2005 年公

7、司法找出有 關(guān)公司投資特殊的普通合伙企業(yè)的開禁規(guī)定。2005 年公司法第 15 條一般性地規(guī)定公司可以向 合伙企業(yè)等其他企業(yè)投資，但不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人，法律另有規(guī)定的 除外。而 2006 年合伙企業(yè)法有關(guān)公司通過投資成為特殊的普通合伙企業(yè)合伙人的規(guī)定相應(yīng)成為 了 2005 年公司法公司轉(zhuǎn)投資限制條款的“法律另有規(guī)定”。綜上所述，我國現(xiàn)有立法對(duì)公司出任 特殊的普通合伙企業(yè)合伙人持允許或至少是默認(rèn)的態(tài)度。二、公司作為特殊的普通合伙企業(yè)合伙人的立法合理性“合理性”是哲學(xué)和社會(huì)學(xué)領(lǐng)域中的一個(gè)重要學(xué)術(shù)詞匯，也是整個(gè)法學(xué)概念的基礎(chǔ)概念?！八却?表客觀、理智和規(guī)范的現(xiàn)代行為方式

8、，同時(shí)也在對(duì)象性、主體性和反思性方面為行為之選擇預(yù)設(shè)了相 應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)或條件，而這些條件恰恰正是現(xiàn)代法律制度得以產(chǎn)生和存在的現(xiàn)實(shí)根據(jù)?！惫咀鳛樘厥獾钠胀ê匣锲髽I(yè)合伙人的立法理性是指法律對(duì)公司投資特殊的普通合伙企業(yè)行為的理性評(píng)價(jià)與正當(dāng)性 的認(rèn)同，主要包括形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性。具體包括四個(gè)方面： （一）公司作為獨(dú)立民事主體，具有相應(yīng)權(quán)利能力和行為能力 處分權(quán)能是民事主體行為能力的重要內(nèi)容。民事主體可依法自由處分和轉(zhuǎn)讓自己的財(cái)產(chǎn)。作為重 要的民事主體，公司依法享有獨(dú)立的權(quán)利能力和相應(yīng)的行為能力，可自由處分其合法財(cái)產(chǎn)。作為處分 權(quán)能的具體化形式，公司轉(zhuǎn)投資是公司作為獨(dú)立民事主體所享有的應(yīng)有權(quán)利。當(dāng)然，

9、公司法人作為民 事主體，與自然人有一定的差別。自然人享有的一些權(quán)利并不能為公司法人所享有。然而法律不能因 此而對(duì)公司作出不合理的限制。2005 年公司法修改前，公司法對(duì)公司投資普通合伙企業(yè)的 禁止性規(guī)定，以“法律另有規(guī)定”的形式有條件地承認(rèn)了公司轉(zhuǎn)投資特殊普通合伙企業(yè)的行為。可見， 現(xiàn)行法律認(rèn)為，只要符合公司法和其他相關(guān)法律的規(guī)定，公司就可以向包括特殊的普通合伙企業(yè)在內(nèi) 的企業(yè)進(jìn)行投資，成為合伙人。因此，公司轉(zhuǎn)投資特殊的普通合伙企業(yè)的開禁實(shí)質(zhì)是公司獨(dú)立民事主 體地位使然。 （二）公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性解決了合伙責(zé)任承擔(dān)問題 “自己行為自己責(zé)任”這一法諺詮釋了法律主體的行為與法律責(zé)任之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。然

10、而，現(xiàn)代社 會(huì)中的責(zé)任更多地體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)性責(zé)任。責(zé)任的承擔(dān)往往需要相應(yīng)財(cái)產(chǎn)作保障。獨(dú)立、充足的財(cái)產(chǎn)是民 事主體進(jìn)行民事活動(dòng)和債權(quán)人合法權(quán)益的保證。為此，各國公司法在長期的發(fā)展中，形成和確立了系 列的基本法律原則。目前，各國普遍實(shí)行的是“資本三原則”，即“資本確定原則、資本維持原則和資 本不變?cè)瓌t”。 該原則旨在保證公司債權(quán)人利益，促進(jìn)公司經(jīng)營活動(dòng)的開展。盡管公司與自然人之間 差異較大，但同為民事主體的公司卻在某種程度上更應(yīng)有更強(qiáng)的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性。作為獨(dú)立的商事主體， 公司也能同自然人那樣用自己合法所有的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。對(duì)于公司和自然人來講，合伙債務(wù) 當(dāng)然也可以屬于各自的債務(wù)，合伙債權(quán)人也可以成

11、為他們各自的債權(quán)人，從而享有法律規(guī)定的權(quán)利。 當(dāng)然，不可忽視公司由股東出資設(shè)立和高管人員經(jīng)營管理這一事實(shí)，但與此相關(guān)的問題可通過公司法 及相關(guān)法律制度的完善來解決?？梢?，公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性為公司承擔(dān)連帶性合伙責(zé)任奠定了基礎(chǔ)。 （三）特殊的普通合伙企業(yè)與公司形成過程的相似性 特殊的普通合伙企業(yè)根源于各類專業(yè)人士從業(yè)組織為解決其專業(yè)特色與傳統(tǒng)企業(yè)組織形式之間 存在的矛盾，即“專業(yè)人士的執(zhí)業(yè)特點(diǎn)與普通合伙人無限連帶責(zé)任的矛盾，傳統(tǒng)合伙的人合性與專業(yè) 組織規(guī)?；?jīng)營的矛盾，專業(yè)人士的個(gè)人信譽(yù)與公司法人獨(dú)立性的矛盾”，旨在解決普通合伙人數(shù)眾 多、 缺乏合伙事務(wù)關(guān)注之心與實(shí)際事務(wù)執(zhí)行人的執(zhí)業(yè)故意或重大過失導(dǎo)

12、致合伙債務(wù)之間的利益沖突問 題。這一點(diǎn)類似于公司高管人員與公司投資者之間的關(guān)系。公司股東，特別是上市公司股東，往往并 不實(shí)際參與公司經(jīng)營管理，公司實(shí)際上由大股東控制。證券市場(chǎng)上的投資者關(guān)心的是股市行情而非公 司的事務(wù)執(zhí)行問題。 其次， 在某個(gè)或某些合伙人故意或重大過失造成特殊的普通合伙企業(yè)損失的場(chǎng)合，其他合伙人僅以投入合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)有限責(zé)任，也類似于公司有限責(zé)任制度。在不存在“刺 穿公司面紗”和“逆向刺穿公司面紗”的情況下，公司股東僅以投資為限承擔(dān)有限責(zé)任?？梢?，上述兩 者在形成與投資者責(zé)任承擔(dān)方面存在較強(qiáng)共性特征。 這為公司與特殊的普通合伙企業(yè)之間的制度銜接 作了鋪墊。 （四）符合我

13、國的實(shí)際，契合市場(chǎng)客觀需要 我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，“存在很多令公司想加入合伙企業(yè)的情形。這其中包括兩個(gè)公司通過一項(xiàng) 合資以聯(lián)合它們的資源去開發(fā)一個(gè)企劃或者財(cái)產(chǎn)， 利用公司作為有限合伙的普通合伙人地位以同時(shí)獲 取合伙企業(yè)稅收上的優(yōu)勢(shì)和有限責(zé)任， 以及利用作為合伙人的專業(yè)公司身份以獲得公司的稅收利益和 合伙組織的靈活適應(yīng)性?！?公司作為特殊的普通合伙企業(yè)的投資人，具有五方面的益處：“一是為公 司法人提供多種投資機(jī)會(huì)和渠道；二是合伙人之間可以互相取長補(bǔ)短；三是有利于法人制度與合伙制 度的相互借鑒；四是當(dāng)公司作為特殊普通合伙人時(shí)可以直接參與合伙企業(yè)的共同實(shí)務(wù)之管理，可以對(duì) 自己的轉(zhuǎn)投資的運(yùn)用進(jìn)行直接控制

14、；五是利用合伙企業(yè)非法人身份的稅收優(yōu)惠之好處?！?公司作為特 殊的普通的合伙企業(yè)投資人的需求， 來自于不斷演進(jìn)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)優(yōu)化之需， 導(dǎo)源于市場(chǎng)集體有限理性， 屬于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在邏輯?？梢?，實(shí)現(xiàn)公司投資特殊普通合伙企業(yè)是中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展之需的必然供 給。三、特殊的普通合伙企業(yè)公司投資人責(zé)任的類型化解讀在公司投資特殊的普通合伙企業(yè)而成為合伙人的情形下，2006 年合伙企業(yè)法第 55 條第二 款規(guī)定，未專門規(guī)定特殊普通合伙企業(yè)的事項(xiàng)，適用該法普通合伙企業(yè)的有關(guān)規(guī)定。依該法第 26 條 和第 27 條的規(guī)定，作為特殊的普通合伙企業(yè)的公司可分為實(shí)際執(zhí)行合伙事務(wù)的公司和未實(shí)際執(zhí)行合 伙事務(wù)的公司。其中，委

15、派代表執(zhí)行事務(wù)或委托非合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的，屬于實(shí)際執(zhí)行合伙事務(wù)； 委托其他一個(gè)或多個(gè)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)、既不委派又不委托合伙事務(wù)執(zhí)行人的，屬于未實(shí)際執(zhí)行合 伙事務(wù)。相應(yīng)地，在存在公司合伙人的特殊的普通合伙企業(yè)中，公司承擔(dān)合伙債務(wù)的類型分為公司實(shí) 際執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙債務(wù)與公司未實(shí)際執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙債務(wù)。 （一）公司實(shí)際執(zhí)行合伙事務(wù)時(shí)，特殊的普通合伙債務(wù)的承擔(dān) 作為資合性實(shí)體， 公司并不親自參與特殊普通合伙企業(yè)事務(wù)的經(jīng)營管理， 而通過一定的形式進(jìn)行。 依 2006 年合伙企業(yè)法的相關(guān)規(guī)定，合伙事務(wù)的公司執(zhí)行有兩種：一是合伙事務(wù)委派的執(zhí)行；二 是委托非合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。根據(jù) 2006 年合伙

16、企業(yè)法第 26 條第三款規(guī)定，公司委派代表執(zhí) 行合伙事務(wù)。被委派人代表公司執(zhí)行合伙事務(wù)，向公司負(fù)責(zé)。此外，公司還可以委托非合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。依代理關(guān)系的法理，即被委托的非合伙人與被委派人均是公司合伙人的實(shí)際事務(wù)執(zhí)行人。相 應(yīng)地，其行為歸屬于公司，所產(chǎn)生的責(zé)任由公司承擔(dān)。首先，被委托（或委派）人執(zhí)業(yè)中因故意或重 大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，公司應(yīng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，而其他合伙人僅以其在合伙企 業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。依“窮盡合伙財(cái)產(chǎn)原則”，先由特殊的普通合伙企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。合伙企 業(yè)財(cái)產(chǎn)尚不能償付的部分，由公司依法承擔(dān)連帶責(zé)任。合伙財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任后，該合伙人應(yīng)當(dāng)對(duì)給 合伙企業(yè)造成的

17、相關(guān)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。其次，在其他合伙人執(zhí)業(yè)中因故意或重大過失造成合伙企業(yè) 債務(wù)而被委托人對(duì)該合伙債務(wù)不存在故意或重大過失時(shí)， 公司僅以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額為限承 擔(dān)責(zé)任。其承擔(dān)責(zé)任后可以依法向有故意或重大過失的合伙人追償。最后，對(duì)非因合伙執(zhí)行人故意或 重大過失而產(chǎn)生的合伙債務(wù)， 仍先窮盡合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)， 再由全體合伙人對(duì)尚未清償之債承擔(dān)連帶責(zé)任。 有責(zé)任的合伙人應(yīng)當(dāng)對(duì)合伙企業(yè)和其他合伙人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。 （二）公司未實(shí)際執(zhí)行合伙事務(wù)時(shí)，特殊的普通合伙債務(wù)的承擔(dān) 除直接委派或委托非合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)外， 公司還可以通過合伙協(xié)議約定或者經(jīng)全體合伙人決 定，委托一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人對(duì)外代表合伙

18、企業(yè)，執(zhí)行合伙事務(wù)。2006 年合伙企業(yè)法第 27 條 第一款規(guī)定，通過合伙協(xié)議約定或經(jīng)全體合伙人決定形式委托合伙人執(zhí)行事務(wù)的，其他合伙人不再執(zhí) 行合伙事務(wù)。這一規(guī)定與第 57 條關(guān)于特殊普通合伙企業(yè)責(zé)任規(guī)定中的“執(zhí)業(yè)活動(dòng)”相呼應(yīng)?？梢姡?過委托其他合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)時(shí)，現(xiàn)行法律認(rèn)為公司并未實(shí)際執(zhí)行合伙事務(wù)。因此，對(duì)于一個(gè)合伙 人或數(shù)個(gè)合伙人在職業(yè)活動(dòng)中因故意或重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的， 由上述具有故意或重大過失的 合伙人承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任， 而包括公司在內(nèi)的其他合伙人僅以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份 額為限承擔(dān)責(zé)任。 合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)牟糠郑?由承擔(dān)無限責(zé)任或無限連帶責(zé)任的合伙人

19、負(fù)責(zé)清償。 合伙企業(yè)承擔(dān)債務(wù)后，由因執(zhí)業(yè)中的故意或重大過失造成合伙債務(wù)的合伙人承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)于非因 執(zhí)行人故意或重大過失造成的合伙債務(wù)，包括公司在內(nèi)的合伙人依普通合伙責(zé)任的法理承擔(dān)連帶責(zé) 任。其承擔(dān)責(zé)任后可以依法向有責(zé)任的合伙人追償。此外，鑒于實(shí)踐中普遍存在的眾多既不委派，也 不委托合伙事務(wù)執(zhí)行人的包括公司在內(nèi)的合伙人，并未實(shí)際執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人，依 2006 年合 伙企業(yè)法規(guī)定，其合伙債務(wù)承擔(dān)適用公司委托其他合伙人執(zhí)行事務(wù)之相關(guān)規(guī)則。四、公司投資特殊普通合伙企業(yè)法律制度的完善雖然 2006 年合伙企業(yè)法有關(guān)公司投資特殊的普通合伙企業(yè)的規(guī)定是 2005 年公司法實(shí) 施以來企業(yè)法又一大進(jìn)步，

20、但公司投資特殊的普通合伙企業(yè)法律制度尚存在諸多繼續(xù)完善之處。 （一）公司投資特殊的普通合伙企業(yè)的行為規(guī)范在德國，其民法典并不禁止法人充當(dāng)合伙人，其商法典規(guī)定普通商事合伙的合伙人并不 局限于自然人，諸如股份有限公司和有限責(zé)任公司這樣的法人，以及其他普通商事合伙或有限合伙， 都可以成為普通商事合伙的合伙人。 我國現(xiàn)行法律模糊規(guī)定了公司投資特殊的普通合伙企業(yè)而成為 公司合伙人的制度。規(guī)范公司投資特殊的普通合伙企業(yè)的行為，可以從以下幾方面著手：首先，法律 明文規(guī)定公司股東（大）會(huì)投資特殊普通合伙企業(yè)的決定權(quán)。2005 年公司法第 38 條和第 100 條規(guī)定，由股東（大）會(huì)行使決定公司的經(jīng)營方針和投資

21、計(jì)劃的職權(quán)。而第 47 條和第 109 條又規(guī)定 了董事會(huì)行使決定公司經(jīng)營計(jì)劃和投資方案的職權(quán)?？梢?，我國公司法并未明確規(guī)定公司投資特殊的 普通合伙企業(yè)的決定權(quán)之歸屬。鑒于公司作為特殊的普通合伙企業(yè)合伙人可能承擔(dān)較強(qiáng)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)， 因此，可以通過公司章程或公司法將其認(rèn)定為重大投資行為而由股東（大）會(huì)決定。其次，明確公司 投資特殊的普通合伙企業(yè)的范圍。 雖然我國以“法律另有規(guī)定”的形式允許公司成為可能承擔(dān)連帶責(zé)任 的投資人，而且 2006 年合伙企業(yè)法關(guān)于公司投資特殊的普通合伙企業(yè)的規(guī)定也正是“法律的另 有規(guī)定”，但現(xiàn)行公司法和合伙企業(yè)法并未明確公司投資特殊的普通合伙企業(yè)的范圍。由于特殊的普 通合

22、伙企業(yè)所適用行業(yè)的特定性和責(zé)任的特殊性， 公司投資特殊的普通合伙企業(yè)的范圍限制應(yīng)當(dāng)嚴(yán)于 公司投資其他普通合伙企業(yè)。鑒于此類限制實(shí)屬對(duì)民事主體自由的約束，合伙企業(yè)法有關(guān)此類限 制范圍的確定應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院行政法規(guī)規(guī)定。此外，公司法可以考慮將公司投資特殊的普通合伙企業(yè)的 行為納入行政許可的范圍，實(shí)行審核主義。特別是對(duì)于特殊的普通合伙企業(yè)這樣的高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)，法律 應(yīng)設(shè)定較為嚴(yán)格的審批條件。 （二）公司合伙人的事務(wù)執(zhí)行人委派（托）制度 投資特殊的普通合伙企業(yè)而成為合伙人的公司并不親自參與合伙事務(wù)的執(zhí)行， 而往往通過委派或 委托這兩種形式進(jìn)行。其中，公司通過合伙協(xié)議或經(jīng)全部合伙人同意，委托一個(gè)或數(shù)個(gè)合伙人執(zhí)行

23、合 伙事務(wù)的，其本身未實(shí)際執(zhí)行合伙事務(wù)。然而，2006 年合伙企業(yè)法和 2005 年公司法并未 規(guī)定受委派或受公司委托執(zhí)行合伙事務(wù)的合伙人或非合伙人的任職資格、權(quán)限范圍、個(gè)人責(zé)任等相關(guān) 問題。為此，可以考慮下列措施：第一，在特殊的普通合伙登記或變更登記過程中，強(qiáng)調(diào)合伙事務(wù)執(zhí) 行人相應(yīng)的任職資格。例如，公司投資設(shè)立特殊的普通合伙形式的會(huì)計(jì)師事務(wù)所時(shí)，其委派或委托的 合伙事務(wù)執(zhí)行人必須具有相應(yīng)的會(huì)計(jì)師從業(yè)資格，以保障合伙事務(wù)的有效開展。第二，明確公司的特 殊的普通合伙事務(wù)執(zhí)行人執(zhí)業(yè)范圍，并登記公示。至于明示執(zhí)業(yè)范圍以外的行為，則結(jié)合業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián) 度和代理的相關(guān)法理加以判斷。第三，建立信息披露與定期匯

24、報(bào)制度。公司合伙人的事務(wù)執(zhí)行人基于 信義義務(wù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向公司合伙人披露和報(bào)告重大經(jīng)營信息，定期匯報(bào)合伙事務(wù)執(zhí)行情況，并提供充 分的資產(chǎn)負(fù)債等報(bào)告。第四，建立特定情況下公司合伙人的特殊的普通合伙事務(wù)執(zhí)行人之連帶責(zé)任制 度。對(duì)于執(zhí)業(yè)活動(dòng)中因故意或重大過失造成合伙債務(wù)的受公司合伙人委派或委托的相關(guān)人員，現(xiàn)行法 律僅要求其承擔(dān)委托代理責(zé)任，并未規(guī)定其是否應(yīng)承擔(dān)合伙債務(wù)。鑒于預(yù)防與打擊公司合伙事務(wù)執(zhí)行人惡意之需，法律有必要增加規(guī)定，對(duì)于公司合伙人因執(zhí)業(yè)中的故意或重大過失而造成的特殊普通合 伙企業(yè)債務(wù)，存在故意的公司合伙人之事務(wù)執(zhí)行人應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)的債務(wù)部分（即先窮盡合伙財(cái)產(chǎn)后的 差額） 承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

25、 第五， 設(shè)立特殊的普通合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金和職業(yè)保險(xiǎn)制度。 2006 年合伙企業(yè)法已規(guī)定合伙人執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)基金與職業(yè)保險(xiǎn)制度，但并未規(guī)定公司型特殊的普通 合伙中公司委派人員或委托的非合伙人相關(guān)制度。 基于對(duì)該類執(zhí)行人的有效約束和保護(hù)特殊的普通合 伙企業(yè)債權(quán)人考慮，法律通過此項(xiàng)制度，可以確保因執(zhí)業(yè)故意或重大過失造成特殊的普通合伙企業(yè)債 務(wù)的公司合伙人之執(zhí)行人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任制度的實(shí)現(xiàn)。 （三）公司合伙人的股東權(quán)利保障 在現(xiàn)行的公司治理結(jié)構(gòu)中，股東（大）會(huì)與董事會(huì)并非從屬關(guān)系，而是居于平行地位。股東會(huì)只 對(duì)重大經(jīng)營決策事項(xiàng)負(fù)責(zé)，而董事會(huì)則負(fù)責(zé)一般性事項(xiàng)的決策。公司合伙人執(zhí)行的合伙事務(wù)則主要

26、由 董事會(huì)決定。加上董事會(huì)又由大股東掌控，合伙事務(wù)之公司合伙人決定權(quán)也就間接由大股東行使。這 種治理結(jié)構(gòu)容易導(dǎo)致其他股東，特別是中小股東的合法權(quán)益得不到有效保障。為此，必須從四方面加 以把握：一是加強(qiáng)公司高管人員信義義務(wù)，增強(qiáng)職業(yè)道德素養(yǎng)。二是建立適合中國國情的公司內(nèi)部治 理結(jié)構(gòu)，制約與平衡公司內(nèi)部各種力量，實(shí)現(xiàn)公平與高效。四是進(jìn)一步拓寬公司信息披露范圍，完善 公司定期向股東（大）會(huì)匯報(bào)與重大事項(xiàng)股東（大）會(huì)審批制，便利股東及時(shí)了解信息，解決信息偏 在問題。五是支持與鼓勵(lì)股東提起直接訴訟與派生訴訟。這個(gè)問題的解決不僅需要繼續(xù)完善相關(guān)股東 訴訟立法，更離不開企業(yè)、國家和社會(huì)對(duì)股東訴訟的激勵(lì)與支持

27、。上述完善公司合伙人的股東保護(hù)制 度的措施，旨在實(shí)現(xiàn)大股東與中小股東之間的利益平衡，保護(hù)弱者利益，維護(hù)和增進(jìn)公司機(jī)會(huì)。 （四）公司合伙人的債權(quán)人利益維護(hù) 公司債權(quán)人與控股股東、實(shí)際控制人之間的利益沖突是公司法利益平衡的重要方面。公司利益在 很大程度上等同于其控股股東、實(shí)際控制人的利益。公司控股股東傾向于利用各種手段規(guī)避法律，獲 取私利，逃避公司債務(wù)。公司投資特殊的普通合伙企業(yè)成為公司轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、逃避債務(wù)的重要方式。此 外，公司合伙人的債權(quán)人也可能因公司合伙人利用轉(zhuǎn)投資承擔(dān)無限（或連帶）責(zé)任而承受債務(wù)不能清 償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。然而，現(xiàn)行立法允許公司投資特殊的普通合伙企業(yè)的同時(shí)，卻不足以保護(hù)公司合伙人的債

28、權(quán)人利益。為此，法律可以考慮以下措施：首先，完善公司投資特殊的普通合伙企業(yè)的公司債務(wù)擔(dān)保 或提前清償制度。公司投資特殊的普通合伙企業(yè)，實(shí)質(zhì)在于分出一部分資產(chǎn)進(jìn)行重新融資。該投資行 為實(shí)質(zhì)上是一種公司變相的“新設(shè)分立”。相應(yīng)地，依公司分立制度，公司必須對(duì)自己分立前的債務(wù)提 供擔(dān)保或者應(yīng)債權(quán)人的要求提前進(jìn)行清償。其次，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營判斷規(guī)則與公司法人人格否認(rèn)制度的協(xié)調(diào) 運(yùn)作。只要公司合伙人作出的有關(guān)特殊的普通合伙企業(yè)的重大決策符合經(jīng)營判斷規(guī)則，就不應(yīng)追究控 股股東或?qū)嶋H控制人的法律責(zé)任。 鑒于主要股東可能操縱公司做出與經(jīng)營決斷不符的特殊的普通合伙 企業(yè)的有關(guān)決策而引起，進(jìn)而致使公司因承擔(dān)無限（或連帶）責(zé)

29、任破產(chǎn)，公司債權(quán)人的債權(quán)受損害，立法可以通過完善公司法人人格否認(rèn)制度對(duì)公司債權(quán)人利益加以保護(hù)。再次，對(duì)因公司合伙人的特殊 的普通合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行人故意或重大過失導(dǎo)致了公司利益損失， 以致公司債權(quán)人利益得不到有效維 護(hù)的情況，在公司自身不具有過錯(cuò)的情況下，該事務(wù)執(zhí)行人應(yīng)在公司因其故意或重大過失而受損的范 圍內(nèi)，對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，并對(duì)公司受損利益承擔(dān)賠償責(zé)任。 （五）特殊的普通合伙企業(yè)的債務(wù)清償機(jī)制 前已述及，2006 年合伙企業(yè)法第 57 條規(guī)定，合伙人在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中因故意或重大過失造成 合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任。但其并沒有關(guān)于公司既不委派，也不委托合 伙事務(wù)執(zhí)行人時(shí)的合伙債務(wù)承擔(dān)問題。 對(duì)于由執(zhí)行人故意或重大過失引起的合伙債務(wù)， 現(xiàn)行法律規(guī)定， 由該執(zhí)行人承擔(dān)無限責(zé)任或無限連帶責(zé)任，其他合伙人以合伙財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任。對(duì)由執(zhí)行人非故意 或重大過失引起的合伙債務(wù)，依 2006 年合伙企業(yè)法相關(guān)規(guī)定，在窮盡合伙財(cái)產(chǎn)后，即便合伙人 承擔(dān)了責(zé)任，但有權(quán)向有責(zé)任的合伙人進(jìn)行追償，但既不委派，也不委托合伙事務(wù)執(zhí)行人的公司承擔(dān) 連帶責(zé)任是否公平、合理？特別是那些遍布全國的眾多合伙人設(shè)立的特殊的普通合伙企業(yè)，如果要求 他們承擔(dān)連帶責(zé)任明顯不合理。為此，現(xiàn)