論刑事證據(jù)規(guī)則及其制度構建

1、論刑事證據(jù)規(guī)則及其制度構建              隨著我國法制建設進程的不斷推進，證據(jù)制度的薄弱和不足日益明顯。因此，證據(jù)立法問題一經提出，立即引起了訴訟法學界的普遍關注并得到了社會各界的廣泛響應。由于我國證據(jù)法學長期以來發(fā)展十分遲緩，在方興未艾的證據(jù)立法討論中，我們不得不重新面對許多基礎性問題，如什么是證明、什么是證據(jù)、證據(jù)制度的理論基礎、證明標準問題、證明責任問題，等等。其中，就證據(jù)立法而言，我們認為，至少應當澄清以下兩方面的問題：第一，證據(jù)法應當調整哪些內容，或者說

2、，證據(jù)法的調整對象是什么。在此，必須警惕將證據(jù)法混同于訴訟法的理論傾向。第二，證據(jù)法能夠調整哪些內容，更準確地說，在證據(jù)法的調整范圍中，具體有哪些內容是法律規(guī)范有能力予以調整的。在我國證據(jù)立法的討論中，上述兩個問題由于尚未引起足夠的重視而缺乏明確的答案。盡管如此，我們仍然可以穩(wěn)妥地說，證據(jù)資格問題屬于證據(jù)法應當調整且能夠予以規(guī)范的內容；而且，由于證據(jù)資格問題回答了一個十分基礎性的問題，即什么可以作為證據(jù)？在證據(jù)立法研究中，必須重視證據(jù)資格問題的研究。基于上述考慮，本文主要圍繞證據(jù)資格問題展開討論。全文由四部分構成：第一部分主要針對我國法學界有關證據(jù)規(guī)則的寬泛理解，試圖將“證據(jù)規(guī)則”一詞限定在“

3、規(guī)范證據(jù)資格的規(guī)則”含義上；第二部分討論證據(jù)規(guī)則所具有的一般法律功能；第三部分主要從我國刑事訴訟實踐出發(fā)，強調證據(jù)規(guī)則建設在我國刑事證據(jù)立法中的重要地位；第四部分將進一步說明，刑事證據(jù)規(guī)則的構建應當注意相應程序結構的調整與更新。一、證據(jù)規(guī)則的語義界定我國訴訟法學界對證據(jù)規(guī)則的討論由來已久。早在90年代初，在論及我國證據(jù)立法和理論研究中存在的主要問題時，有學者就已經指出，“對國外證據(jù)理論的一些重要成果，沒有引起足夠的重視。如對國外立法和理論研究中的證據(jù)規(guī)則，包括證據(jù)的可采性規(guī)則、證據(jù)排除規(guī)則等，在我國的教科書中，僅進行批判性介紹，沒有充分認識這些規(guī)則對司法實踐有何指導意義”，并在完善我國證據(jù)制度

4、的構想中明確提出，“完善我國證據(jù)制度的方向在于，將一些經過司法實踐檢驗，在運用證據(jù)方面行之有效的帶有規(guī)律性的重要經驗，上升為證據(jù)規(guī)則，用來規(guī)范刑事訴訟中的證明活動”。之后，針對司法實踐中刑訊逼供屢禁不止的現(xiàn)象，我國法學界就能否借鑒美國的非法證據(jù)排除規(guī)則展開了激烈的討論。1996年刑事訴訟法修改后，面對新庭審方式的司法實踐與預期目標之間的巨大差距，建立證據(jù)規(guī)則的要求開始與深化“抗辯式”庭審改革密切聯(lián)系在一起。隨著我國刑事證據(jù)立法活動的展開，證據(jù)規(guī)則的建構、完善問題已經受到了我國證據(jù)法學研究的普遍關注。值得注意的是，在有關證據(jù)規(guī)則的討論中，我國學者對“證據(jù)規(guī)則”這一術語的理解不盡一致。此種現(xiàn)象是與

5、我國證據(jù)法學理論新舊交替的現(xiàn)狀密切相關的。在立法體例上，我國訴訟法深受大陸法系國家的影響，證據(jù)制度一般規(guī)定在相應的訴訟法之中。因此，證據(jù)法規(guī)范一直混同于訴訟法規(guī)范而沒有獨立的存在形式。在此種立法形式的影響下，我國證據(jù)法學理論已經習慣將證據(jù)法視為訴訟法的有機組成部分（盡管承認其具有一定的“相對獨立性”），并從“大訴訟”的立場出發(fā)，將“收集證據(jù)”、“審查判斷證據(jù)”、“運用證據(jù)認定案情”等程序性內容亦納入證據(jù)法學的研究范圍。在此種理論影響下，我國傳統(tǒng)證據(jù)法理論對“證據(jù)規(guī)則”的理解主要是以證明的運行或操作程序為視角的。例如，有論者認為，“所謂證據(jù)規(guī)則，是指在收集證據(jù)、采用證據(jù)、核實證據(jù)、運用證據(jù)時必須

6、遵守的一系列準則。換句話說，就是訴訟中與證據(jù)有關的具有可操作性的程序性準則?！彪S著對證據(jù)制度研究的深入，越來越多的學者已經開始意識到傳統(tǒng)理解的缺陷，反映在證據(jù)規(guī)則研究中，即對“證據(jù)規(guī)則”這一術語的外延予以限制?！白C據(jù)規(guī)則”這一概念源自于對“ruleofevidence”或“evidencerule”的翻譯。因此，將證據(jù)規(guī)則等同于證據(jù)制度或證據(jù)法并沒有錯誤。但是，如果對英美證據(jù)法進行更深層次的了解，就不難發(fā)現(xiàn)，英美證據(jù)法的最大特色在于其有關證據(jù)資格（或證據(jù)能力）的規(guī)定。證據(jù)規(guī)則是指“那些在庭審中或審理中對證據(jù)的可采性問題起支配作用的規(guī)則，如聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則、統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則和緬因州證據(jù)規(guī)則之規(guī)則等；在某

7、些州，證據(jù)規(guī)則是法典化的（如加利福尼亞州證據(jù)規(guī)則），或者是以成文法的形式表現(xiàn)出來的（如一些州的成文法通常對秘密交流的可采性問題起支配作用）”。以美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則為例。該規(guī)則共分十一章，除第一章“一般規(guī)定”、第二章“司法認知”、第三章“民事訴訟中的推定”以及第十一章“綜合規(guī)則”等少量條文外，法典的絕大多數(shù)內容均是有關證據(jù)資格的規(guī)定。而且，英美證據(jù)法學界的部分學者甚至主張將證據(jù)法學的研究范圍嚴格限定于證據(jù)資格問題。英國證據(jù)法學家斯蒂芬（SirJamesStephen）在1876年出版的證據(jù)法摘要一書中，為了能夠將證據(jù)法從程序法的其它部分以及實體法中區(qū)分出來，主張將證據(jù)法縮小到盡可能小的范圍，即將證

8、據(jù)法建立在一個統(tǒng)一的相關性原則基礎之上，并以此統(tǒng)一證據(jù)法學的研究。斯蒂芬所開辟的道路受到了后來證據(jù)法學者的贊成和堅持。其中，作為美國證據(jù)理論發(fā)展新時代的標志性人物，美國證據(jù)法學家塞耶（JamesThayer）亦認為，證據(jù)法的內容體系其實可以概括為兩個基本原則：第一，與案件事實在邏輯上沒有證明作用的東西一律不能采用為證據(jù)；第二，一切有上述證明作用的東西都可以采用，除非有明確的法律或政策上的理由排除之。顯然，我國傳統(tǒng)證據(jù)法學理論對“證據(jù)規(guī)則”的寬泛理解無法準確地反映英美證據(jù)法的實際情況。而且，即使從推動我國證據(jù)立法角度看，此種寬泛的理解也不具有多大實踐價值。既然我們已經著手擬定獨立的證據(jù)法典，那么

9、就必須界分證據(jù)法與訴訟法的調整對象，防止證據(jù)法實質上淪為從證據(jù)角度規(guī)定的訴訟法典。當然，將訴訟法與證據(jù)法截然分開是十分困難的，即使證據(jù)法十分發(fā)達的英美法國家也沒有完全做到這一點。盡管如此，在我國證據(jù)立法之前，首先從學理上弄清楚，相對于訴訟法，證據(jù)法究竟應當擁有哪些特定的調整內容，仍然是十分必要的。在此，我們至少可以肯定：證據(jù)法學固然可以將證據(jù)的收集、審查判斷作為理論研究的對象，卻不應該也沒有必要將此種程序性內容納入證據(jù)立法的調整范圍；而證據(jù)資格問題，由于直接關系著證明過程中可資運用證據(jù)的范圍，而且此范圍的界定很大程度上取決于立法的價值選擇，因此，理所當然屬于證據(jù)立法調整的主要內容。正是基于此種

10、考慮，在本文中，我們繼續(xù)在規(guī)范證據(jù)資格的法律規(guī)則意義上使用證據(jù)規(guī)則這一術語，并以此為出發(fā)點展開完善我國證據(jù)制度的研究。在此必須說明的是，規(guī)范證據(jù)資格的證據(jù)規(guī)則并不具有貫穿刑事訴訟全程的法律效力。根據(jù)美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第1101條（d）項規(guī)定，以下刑事訴訟程序不適用該規(guī)則：第一，大陪審團程序；第二，簽發(fā)逮捕令、刑事傳票和搜查令；第三，與保釋有關的程序；第四，刑事案件的預審程序；第五，為確定證據(jù)的可采性而對事實的初步詢問；第五，判刑，批準或撤銷緩刑。因此，證據(jù)規(guī)則事實上只適用于為確定被告人是否有罪的嚴格證明過程。證據(jù)資格與嚴格證明緊密相連。在刑事訴訟中，由于法庭審理將對被告人是否構成犯罪進行具有實體

11、法意義的裁判，因此，各國一般都對確認被告人是否構成犯罪的審判活動提出了十分嚴格的要求：在程序方面，這些要求主要表現(xiàn)為，訴訟證明活動必須公開進行，必須以直接、言辭的方式對證據(jù)進行調查；在證據(jù)方面，則主要表現(xiàn)在證據(jù)資格的限制，即只有具有證據(jù)資格的證據(jù)才得用以證明犯罪事實。為區(qū)別于對證據(jù)資格沒有嚴格限制的其他證明活動，大陸法系國家的證據(jù)法學理論將此種有嚴格法律要求的法庭證明活動稱之為嚴格證明。所謂證據(jù)資格，也即允許用以嚴格證明的資格。此點早已為我國國臺灣地區(qū)的學者注意并成為共識。在對我國證據(jù)法學者影響較大的刑事證據(jù)法一書中，陳樸生先生對證據(jù)資格（證明能力）的定義即表明了這一點：“何種的資料，可供嚴格

12、的證明；稱此具有可為嚴格的證明資料之能力，為證據(jù)能力，或稱證據(jù)資格，亦即證據(jù)適格性。”蔡墩銘教授亦將證明能力同嚴格證明緊緊地聯(lián)系在一起。他認為，“在特定之訴訟事件，一定之證據(jù)具有作為嚴格證明資料之法律上之資格，稱為證據(jù)能力”?？梢?，所謂證據(jù)資格（或證據(jù)能力），實質上就是指在法庭審理中為證明案件事實而得以作為嚴格證明之證明手段使用的資格。二、證據(jù)規(guī)則的法律功能兩大法系國家在證據(jù)規(guī)則的立法風格上曾存在較大的差異。然而，無論是完全采取法定的立法方式，還是完全采取法官裁量的立法方式，都存在著無法自救的弊端。因此，經過多年的發(fā)展，兩大法系有關證據(jù)規(guī)則的立法均沿著相反的方向轉向了“法定加裁量”的立法模式：

13、大陸法系國家，在強調法官裁量權的傳統(tǒng)上，開始通過立法確立了一定數(shù)量的排除規(guī)則，促進了證據(jù)資格的法定化；而英美法系國家，則在證據(jù)規(guī)則的基礎上，開始賦予法官廣泛的裁量權。由于二者的出發(fā)點不同，這種方向相反的發(fā)展逐步縮小了兩大法系在證據(jù)資格問題上的立法差別，并呈現(xiàn)出一定的共同特點。換句話說，隨著法律制度之間的交流、融合，法定主義與裁量主義的混合模式逐漸成為各國證據(jù)制度的共同選擇。各國立法對證據(jù)規(guī)則的重視是由證據(jù)規(guī)則在訴訟制度中所承擔的重要法律功能決定的。證據(jù)規(guī)則是有關證據(jù)資格問題的法律規(guī)定，其目的在于界定何種資料允許作為嚴格證明的手段用以證明案件事實。然而，“證明能力，法律上殊少為積極的規(guī)定；一般僅

14、消極的就無證據(jù)能力或其能力限制之情形加以規(guī)定。故證據(jù)能力所應研究者，并非證據(jù)能力本身之問題，乃證據(jù)能力之否定或限制之問題”。在證據(jù)規(guī)則體系中，相關性規(guī)則作為一項基礎性規(guī)則非常寬泛地將證據(jù)資格賦予了所有具有相關性的證明材料，因此，在限定證據(jù)范圍問題上，真正發(fā)揮決定性作用的是相關性規(guī)則以外的排除證據(jù)資格的規(guī)則及其例外。換句話說，證據(jù)規(guī)則實質上是通過宣告哪些證據(jù)不得作為證明案件事實的手段界定了嚴格證明的證據(jù)范圍。因此，分析證據(jù)規(guī)則的一般功能，也必須緊緊圍繞證據(jù)規(guī)則的“否定性”展開。1、證據(jù)規(guī)則的程序功能從證據(jù)規(guī)則的“否定性”入手，我們首先看到的是證據(jù)規(guī)則所具有的程序性功能。即在證據(jù)規(guī)則的屏蔽下，法庭

15、審判階段與審前階段在證據(jù)問題上處于相對分離的狀態(tài)。從功能上看，在規(guī)范證據(jù)資格的規(guī)則體系中，相關性規(guī)則是一個開放性的標準。相關性并非法律問題，而是對事物之間自然關系的表述，即如果某項證據(jù)有助于確定某一實體事實更有可能或更無可能，該項證據(jù)就被認為是有相關的。這里所要求的可能性（Probative），標準很低，只要對證明某事實為真或為假有幫助就可以了。因此，通過相關性規(guī)則這一紐帶，法庭審理中的嚴格證明與審前階段的自由證明在證據(jù)材料的范圍問題上銜接了起來。但是，如果從證據(jù)規(guī)則的否定性入手，我們將更多看到證據(jù)規(guī)則的屏蔽功能：一項可據(jù)以采取審前活動的證據(jù)資料，即使在符合相關性原則的前提下，仍然可能因為符合

16、“否定性”證據(jù)規(guī)則的要求而被排除，不得在法庭審理中用以證明被告人構成犯罪。而恰恰是證據(jù)規(guī)則所具有的此種否定能力，最終決定了嚴格證明活動與自由證明活動的不同。具體言之，排除證據(jù)資格的證據(jù)規(guī)則通過剔除那些不具有證據(jù)資格的證據(jù)，在刑事訴訟的縱向發(fā)展上產生了以下三方面的積極效果：第一，法庭審理程序與審前程序被相對地隔絕開來。在此意義上，我們可以將證據(jù)規(guī)則視為刑事訴訟活動中的一個柵欄，正是因為存在這樣的柵欄，審前程序與法庭審理活動才處于相對的分離狀態(tài)。第二，法庭審理活動擺脫了對審前程序的依附。在刑事訴訟中，審前階段是收集證據(jù)的關鍵階段。在某種意義上，審前階段收集的證據(jù)是否充分、全面直接決定著法庭審判的實

17、質走向。但是，由于證據(jù)規(guī)則的屏蔽作用，法庭審理已不再是審前活動的簡單重復或認可，而是在更為嚴格的條件下，對犯罪指控證據(jù)的審查。最后但也是最重要的，在證據(jù)規(guī)則的約束下，法庭審理活動真正成為了定罪的支配性階段，并且直接影響、約束著審前活動。由于證據(jù)規(guī)則對證明所依據(jù)的材料提出了更嚴格的要求，審前活動收集的證據(jù)材料除非能夠順利通過證據(jù)規(guī)則的檢驗否則不得作為證據(jù)，因此，在證據(jù)規(guī)則的約束下，審判階段盡管在時序上居于審前程序之后，實質上卻處于訴訟的核心。整個刑事訴訟活動都是在審判階段的直接或間接影響下展開的。2、證據(jù)規(guī)則的實體功能我國臺灣學者根據(jù)證據(jù)規(guī)則的形成原因，將英美證據(jù)規(guī)則分為兩大類：一類是基于證明政

18、策而形成的證據(jù)規(guī)則，包括排除法則、優(yōu)先法則、傳聞法則、預防法則、數(shù)量法則。另一類是基于外部政策而形成的證據(jù)規(guī)則，包括絕對排除法則和附條件排除法則。其中，前者主要是為了保障訴訟認識的準確性，而后者則重在保障其它社會利益或價值。因此，證據(jù)規(guī)則的實體功能也可以相應地區(qū)分為兩種：一種是對具體案件所具有的實體法意義上的功能；一種是對整個社會秩序所具有的維護實體價值的功能。需要指出的是，即使對于第二類證據(jù)規(guī)則，也并非純粹與認識無關的價值選擇，相反，其間仍然體現(xiàn)了“證明政策”方面的原因，只不過在重點上更強調對其它社會利益、價值的保障罷了。以非法證據(jù)排除規(guī)則為例。該項排除規(guī)則的確立固然主要是基于保障人權的需要

19、，但是，該規(guī)則也同樣體現(xiàn)了認識論方面的利弊權衡和選擇。恰如有學者所言，“對此，我們認為，應當從下面幾個方面來理解：（一）在一般情況下，自愿供述比強迫供述要真實，合法證據(jù)比非法證據(jù)可靠。對任何事物的評價，往往是利弊兼而有之，問題在于利弊大小的權衡。堅持合法取證在大多數(shù)情況下有利于查明案件真象。（二）非法證據(jù)排除規(guī)則的設立，不僅僅為了維護程序公正，同時也是為了從整體上和實體上確保證據(jù)的確實性，確保有罪判決符合客觀真實的要求，確保無辜者不受錯判錯殺。（三）由于非法證據(jù)排除規(guī)則在一定情況下也確有妨礙查明犯罪事實的消極作用，因而立法設計者力圖發(fā)揮此規(guī)則的積極作用而減少其消極作用，在兩者之間取得平衡。如聯(lián)

20、合國文件僅對酷刑所取得的陳述（言詞證據(jù)）加以排除，而對”毒樹之果“的實物證據(jù)則未加排除”。 對于證據(jù)規(guī)則在發(fā)現(xiàn)實體真實方面的功能，需要明確以下兩點：第一，這里談論的實體功能主要指的是證據(jù)規(guī)則的一般功能而非個案功能。在具體案件中，證據(jù)規(guī)則的否定性特征決定了證據(jù)規(guī)則的存在很可能不利于查明案件事實，而且，由于發(fā)現(xiàn)、懲罰犯罪的有關證據(jù)可能因符合法定情形而必須予以排除，反而有可能阻礙查明事實真相，甚至放縱犯罪人。但是，如果著眼于一般功能，則會看到，證據(jù)規(guī)則恰恰是通過在個案中排除特定的證據(jù)，才有力地推動了更多的刑事案件按照證據(jù)規(guī)則的要求收集證據(jù)，從而在整體上提高了裁判所依據(jù)的證據(jù)的質量。換句話說

21、，證據(jù)規(guī)則在個案中的消極作用，恰恰是為在更多的案件中以更嚴格的證據(jù)發(fā)現(xiàn)、懲罰犯罪這一實體價值所付出的必要成本。排除證據(jù)僅僅是一種手段，其目的不在于排除具體的證據(jù)，而在于通過因果關系間接調整證據(jù)收集過程。第二，必須從消極事實觀出發(fā)理解證據(jù)規(guī)則的實體發(fā)現(xiàn)功能。在刑事訴訟中，證據(jù)規(guī)則的存在目的不是為了最大限度地實現(xiàn)懲罰，相反，如果從最大限度地實現(xiàn)懲罰的立場出發(fā)，證據(jù)規(guī)則在某種意義上可以說是多余的。但是，如果承認訴訟職能上的分工，就必須承認，在刑事訴訟中，最大限度地實現(xiàn)懲罰并非法庭的職能。法庭的職能不在于最大限度地實現(xiàn)懲罰，而在于最大限度地保證懲罰的準確性，或者說，保證所有受到懲罰的人都是應當受到懲罰

22、的。在程序正義理論上，刑事訴訟制度只能實現(xiàn)一種不完全的正義，然而，無辜之人不受追究同樣是我們不應放棄的理想。“懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人已經犯了一種罪行才加刑于他。一個人生來就有人格權，它保護自己反對這種對待，那怕他可能被判決失去他的公民的人格。他們必須首先被發(fā)現(xiàn)是有罪的和可能受到懲罰的，然后才能考慮為他本人或者為他的公民伙伴，從他的懲罰中取得什么教訓”。因此，基于實體正義的要求，必須在制度上保證懲罰在最大限度上是準確、無誤的。而證據(jù)規(guī)則所具有的實體發(fā)現(xiàn)功能，也正是表現(xiàn)在通過排除特定的證據(jù)保證訴訟證明的嚴格性和準確程度。三、我國證據(jù)規(guī)則的立法選擇我國證據(jù)制度基于職權主義和客觀真實的要

23、求，只從實質意義上明確了證據(jù)的概念和法定種類。實踐證明，以此作為限定證據(jù)資格的標準，對于限制法庭調查的證據(jù)范圍幾乎毫無作用，并給司法實踐帶來了許多問題。一方面，由于偵查階段所獲得的證據(jù)材料幾乎毫無例外都可以在法庭上作為證據(jù)使用，法庭審理活動對審前活動不但不具有任何控制力，而且在很大程度上依附于審前活動。前者突出表現(xiàn)在，即使偵查機關審前活動違法，無論違法的性質是如何的嚴重，法庭都只能坐視不管；后者則突出表現(xiàn)在，由于審前程序中形成的各種筆錄可以代替本人出庭作證，法庭對證據(jù)的調查核實具有極大的局限，法庭認定事實的準確性很大程度上取決于審前活動而非法庭調查。另一方面，由于立法允許法庭調查的證據(jù)范圍極其

24、廣泛，如果法官不予必要的限制，漫無邊際的證據(jù)調查將會造成極大的訴訟不經濟和低效率，而且，一些極具混淆視聽的證據(jù)也可能因具備法定證據(jù)表現(xiàn)形式而進入法庭調查程序，對法官造成不應當或不正確的影響，妨礙或誤導對案件事實的評價。因此，在司法實踐中，法官只可能對有限數(shù)量的證據(jù)進行調查，法官對于調查哪些證據(jù)不調查哪些證據(jù)享有隱性的裁量權，是無法回避的事實。考慮到我國司法的現(xiàn)狀和法官的素質，由此產生了三個必須認真對待的問題：第一，如何防止法官濫用這種裁量權；第二，如何保證法官不把哪些無關或關系不大的證據(jù)材料納入法庭調查的范圍；第三，在案件數(shù)量不斷激增的情況下，如何減少法官不必要的裁斷壓力。面對我國司法實踐中存

25、在的問題，我國司法實務部門在理論界的推動下開始借鑒英美法系的經驗，以現(xiàn)行立法為基礎開始了創(chuàng)制證據(jù)規(guī)則的嘗試。但是，從總體來看，我國現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則的規(guī)定不僅在數(shù)量上還遠遠不能滿足司法實踐的需要，而且規(guī)則的內容也過于粗糙，缺少完整性和可操作性。因此，在此次證據(jù)立法過程中，我們是否應當大力借鑒英美國家的經驗推進證據(jù)規(guī)則建設，或者說，在長期沿循大陸法傳統(tǒng)的我國，是否有必要建立一套在英美國家已經逐漸松動的證據(jù)規(guī)則體系，已經成為我國證據(jù)立法無法回避的問題之一。1、建立、健全我國證據(jù)規(guī)則體系的必要性證據(jù)規(guī)則的形成很大程度上是與英美法國家實行陪審團制度聯(lián)系在一起的，而且，近年來，證據(jù)規(guī)則在英美法國家的逐漸松動也

26、與其陪審團制度的衰退密切相關。因此，澄清證據(jù)規(guī)則與陪審團制度的關系是討論上述問題的第一步。在英美法系國家，證據(jù)規(guī)則體系是由一套十分復雜的排除證據(jù)資格的規(guī)則及其例外構成的。這些規(guī)則中，固然有不少的規(guī)則或例外與陪審團制度密不可分，但其中也包含了英美國家在長期訴訟實踐中積淀下來的人類智慧。因此，盡管隨著陪審團制度的衰退，證據(jù)規(guī)則在英美國家也逐漸出現(xiàn)了松動，但多數(shù)證據(jù)規(guī)則仍然在適用，而且是在職業(yè)法官獨任審理的程序中適用。這固然有傳統(tǒng)慣性因素的影響，證據(jù)規(guī)則自身體現(xiàn)了一種認識上的合理性卻是無可否認的?！皬墓δ艿慕嵌葋砜?，盡管證據(jù)制度的建立主要考慮到陪審員的弱點，但是這些考慮實際上也適用于法官。誠然，法官

27、在這些弱點上的表現(xiàn)比較輕微，但是必竟不能完全幸免，例如，他們也會情不自禁地依據(jù)個人過去的經驗判斷案情；也會不由自主地偏離案件中的實質問題而過多地關注枝節(jié)問題；也會自然而然地過分相信傳聞證據(jù)的內容等?！币虼?，陪審團盡管是英美證據(jù)規(guī)則形成的主要原因，但就絕大多數(shù)證據(jù)規(guī)則而言，其存在與陪審制度并沒有必然的直接關系。日本、德國等大陸法系國家的立法實踐也證明了這一點?；谏鲜觯覀冋J為，建立、健全證據(jù)規(guī)則體系應當成為此次證據(jù)立法的重點內容。之所以這樣說，首先是由我國法官隊伍的整體素質決定的。在證據(jù)資格問題上，我國現(xiàn)行制度基本上沿襲了大陸法模式，強調法官在證據(jù)資格判斷方面的積極作用。但是，此種模式是以具有

28、高素質的專業(yè)化法官隊伍為依托的。盡管我國職業(yè)化的法官隊伍可能比英美國家的陪審員具有較高的評價能力，但我國法官隊伍的專業(yè)化水準遠遠落后于大陸法國家。在我國法官素質普遍有待提高的實際條件下，采用此種立法模式必然產生種種流弊，而當前的許多司法不公現(xiàn)象也直接、間接與此有關。所以，在證據(jù)立法討論中，我們必須面對我國尚未形成專業(yè)化的職業(yè)法官的實際國情，采取一種低姿態(tài)的處理方法，即按照陪審員的預設前提構建考慮我國的證據(jù)立法。而以證據(jù)規(guī)則的形式對證據(jù)資格予以明確的限制，不僅有助于減少法官不必要的裁判壓力和腐敗的機會，而且能夠逐漸培養(yǎng)法官遵循法律規(guī)則進行裁判的習慣，同時也有助于形成一批專業(yè)化的職業(yè)法官。其次，建

29、立健全證據(jù)規(guī)則也是優(yōu)化刑事訴訟結構的客觀需要。在縱向結構上，我國刑事訴訟基本上屬于“流水線型”。1996年刑事訴訟法修改，通過弱化庭前審查的實體內容在一定程度上削弱了此種傾向。但由于審前階段所獲得的證據(jù)材料基本上都能夠作為法庭審理的證據(jù)，程序上的阻斷并沒有妨礙證據(jù)上的前后承繼。由此，我國盡管確立了審判階段在定罪問題上的核心地位，但人民法院對定罪問題的權力在多數(shù)情況下僅僅是一種形式性權力。因為案件的結局早在提起公訴之前就已經確定了，法院的審判無非是對之前程序活動的確認和宣告罷了。因此，要想真正改變審判程序虛置的現(xiàn)實，就必須按照嚴格證明的一般要求從證據(jù)角度對證據(jù)資格進行嚴格的限制，借助證據(jù)規(guī)則所特

30、有的屏蔽作用，制約、平衡審前活動對之后程序的決定能力。第三，我國新確立的對抗式庭審方式也呼喚著證據(jù)規(guī)則體系的建立和健全。訴訟模式在很大程度上決定著訴訟實踐所需要的證據(jù)規(guī)則的數(shù)量。其中，“在當事人主義（對抗制）條件下，兩造對抗并推動訴訟的發(fā)展進行，對于訴訟雙方的立證如不設嚴格具體的標準和規(guī)范，則當事人難免隨意使用證據(jù)，既易形成疊床架屋，拖延訴訟，又容易模糊訴爭要點，甚至造成真假難辨”。我國96年刑事訴訟法“為了更好地加強庭審，發(fā)揮控辯雙方的作用”對庭審方式進行了較大調整，削弱了職權主義因素對審判程序的影響，大大強化了控辯雙方在庭審中的對抗性，加強了控辯雙方當庭舉證、辯論對訴訟進程和結果的影響力。

31、隨著我國庭審方式中當事人主義因素的增強，控辯雙方參與訴訟、舉證、質證的積極性大為增加，控辯雙方的法庭活動對訴訟結果將產生直接的實質影響。為了防止控辯雙方無休止地舉證、質證，必須確立一定數(shù)量規(guī)范證據(jù)資格的規(guī)則對法庭調查的證據(jù)予以必要的限定，以保證法庭調查有重點、有秩序地進行。第四，證據(jù)規(guī)則的建立和健全也是由訴訟證明的特性決定的。在我國證據(jù)理論上，由于對“實事求是”的錯誤理解，長期以來缺乏從法律的角度研究證據(jù)問題，致使有論者批評說，我國只有證據(jù)學而沒有證據(jù)法學。其實，訴訟證明并非純粹的證明活動，而是一個受到法律約束的說服過程。在這一說服過程中，既要服從一般認識活動的基本規(guī)律，又必須受制于訴訟活動的

32、特殊性質。這兩種基于不同根源的要求對證據(jù)制度的要求并非完全和諧一致。表現(xiàn)在證據(jù)范圍上，從認識的一般規(guī)律看，任何有助于證明的資料都可以作為證據(jù)使用，然而，訴訟活動的時限性以及來自資源的限制卻要求我們必須對證據(jù)的范圍問題予以必要限制，以求最低的投入獲得最穩(wěn)妥的證明效果。正因為如此，兩大法系國家盡管在證據(jù)資格問題上存在著明顯的限制程度的差異，但對訴訟證明中可資運用的證據(jù)范圍予以必要的限制卻是共同的。因此，在此次證據(jù)立法中，我們無法忽視證據(jù)規(guī)則體系的建設。2、建立、健全我國證據(jù)規(guī)則的原則和要求在我國，建立、完善刑事證據(jù)規(guī)則應注意以下問題：第一，我國傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，主要由職業(yè)法官負責案件的審理和

33、裁判，因此，規(guī)范證據(jù)能力的證據(jù)規(guī)則的數(shù)量不宜規(guī)定過多。第二、證據(jù)規(guī)則的建設應當針對我國司法實踐中存在的問題并尊重我國的現(xiàn)實社會條件，應當注重證據(jù)規(guī)則的現(xiàn)實可行性。第三、在具體證據(jù)規(guī)則的建設上，應當從現(xiàn)在的粗放型轉向“細密型”，即證據(jù)規(guī)則的內容應當完備，既要明確該規(guī)則的具體適用情形和適當?shù)睦?，又要明確規(guī)定充足法定適用或例外條件時的具體法律效果，以增強其可操作性。第四、證據(jù)規(guī)則具有僵硬的弱點，難以應對豐富多采的訴訟實踐，因而，應當將證據(jù)規(guī)則的建設與法官主觀能動性的發(fā)揮結合起來，為證據(jù)規(guī)則隨著實踐需要而發(fā)展留下空間。具體而言，建立、健全證據(jù)規(guī)則應包括兩個層面上的要求。首先是質的要求，即具體證據(jù)規(guī)則

34、必須在內容上具有完整性，在適用上具有可行性。證據(jù)規(guī)則是實踐性很強的法律規(guī)范，如果不具有完備的內容、不具有可行性，那么，就失去了存在的意義。就證據(jù)規(guī)則的內容結構言，英美法系的證據(jù)規(guī)則通常包括兩部分：一般原則和例外規(guī)定。其中，例外又有附條件例外和無條件例外之分。此種結構具有較大的適應性，可以較詳盡地區(qū)分不同的情形進行有差別的規(guī)定，避免一刀切的武斷特征。觀察我國司法解釋中有關非法言詞證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，該規(guī)則只規(guī)定了一個標準，即無論非法取證的違法程度如何，都“不得作為定案的根據(jù)”。從表面看，這種將非法取得的言詞證據(jù)一覽無余地排除在定案根據(jù)之外的嚴格規(guī)定似乎更有助于人權的保障，但由于如此嚴格的規(guī)

35、定根本不可能悉數(shù)兌現(xiàn)，實際的效果反而更差。因此，在我國具體證據(jù)規(guī)則的確立上，不妨持一種務實的態(tài)度，從實際需要和可行性出發(fā)，科學地構建證據(jù)規(guī)則的內容。需要指出的是，證據(jù)規(guī)則只能借助排除證據(jù)的方式對某種傾向產生抑制或引導作用，證據(jù)規(guī)則無法解決問題的實質。因此，一個有生命力的證據(jù)規(guī)則還必須有輔助的程序制度作為保障。與證據(jù)規(guī)則適用相配套的程序性規(guī)則可以分為兩類：一類是直接規(guī)范調整證據(jù)規(guī)則適用的程序。如對不具可采性的證據(jù)提出異議、反駁、裁斷的程序性規(guī)定。值得思考的是，在我國不實行陪審團制度的前提下，應當建立什么樣的程序，使法官既能夠對證據(jù)可采性作出裁斷，又不受此類證據(jù)對事實認定的影響。另一類是保障證據(jù)規(guī)

36、則有效運作的程序。以傳聞規(guī)則為例，如果只是建立傳聞規(guī)則，而不從輻之以程序上對證人出庭作證問題的解決，那么，或者因嚴格的適用傳聞規(guī)則致使大批案件無法解決而喪失實體公正，或者為了必要的實體公正而使傳聞規(guī)則無法真正執(zhí)行。因此，在建立、完善我國證據(jù)規(guī)則的同時，還必須注意伴以配套程序的跟進。其次是量的要求，即證據(jù)規(guī)則必須具有足夠的覆蓋面。這并非說，我國必須確立若干個證據(jù)規(guī)則才算形成了一個完備的證據(jù)規(guī)則體系，而旨在強調，在有相應數(shù)量規(guī)則支撐下，證據(jù)規(guī)則體系的建構，應當注意考慮我國當前刑事訴訟證明活動中急需規(guī)范的問題。如果對于司法實踐中急待解決的問題，該規(guī)范的沒有規(guī)范，就不能說構成了一個完備的體系。因此，建

37、立、健全我國證據(jù)規(guī)則體系，應當以確立特定的證據(jù)規(guī)則對于司法實踐中應當且亟待規(guī)范的問題是否具有重要的意義為標準，有選擇地建立適量的證據(jù)規(guī)則。我們認為，建立、健全我國的證據(jù)規(guī)則體系，至少應確立以下規(guī)則：相關性規(guī)則；傳聞證據(jù)規(guī)則；供述任意規(guī)則；非法證據(jù)規(guī)則；原件原物規(guī)則。其中，相關性是確立其他排除規(guī)則的基礎，只有明確什么樣的證據(jù)可以采納，才談得上排除特定材料的證據(jù)資格。傳聞證據(jù)規(guī)則是為了解決我國司法實踐中書面材料泛濫的實際問題。當然，靠排除傳聞證據(jù)無法徹底解決證人出庭問題，不過，確立傳聞規(guī)則可以敦促我國司法機關為證人出庭作證積極地創(chuàng)造有利條件。供述任意規(guī)則是為了確保犯罪嫌疑人、被告人在被追訴過程中享

38、有立法賦予的訴訟主體地位。在我國，立法雖然賦予了犯罪嫌疑人、被告人當事人的訴訟地位，在司法實踐中，由于控訴方主導著追訴活動的發(fā)展和進程，犯罪嫌疑人、被告人往往受到控訴方的控制。為了防止控訴方利用其在訴訟中的優(yōu)勢地位非法收集供述，保障犯罪嫌疑人、被告人具有自主選擇的當事人地位，有必要確立供述任意規(guī)則。非法證據(jù)規(guī)則主要是為了保障公民享有的憲法性基本權利。在刑事追訴活動中，國家追訴權的行使不僅僅涉及到被追訴人的權利，而且還可能涉及到訴訟以外的公民。為了防止以追訴犯罪為名肆意侵犯公民的日常生活，必須為追訴活動確立一條不得逾越的底線。非法證據(jù)規(guī)則通過排除侵犯公民憲法性基本權利所獲得的證據(jù)，而將追訴活動限

39、定在必要的范圍之內。原件原物規(guī)則是為了保證訴訟認識的準確性，是訴訟證明規(guī)律的規(guī)律性要求。四、我國證據(jù)規(guī)則適用程序的立法建構在有關證據(jù)規(guī)則的討論中，對證據(jù)規(guī)則的適用程序至今尚未引起應有的重視。理論界漠視證據(jù)規(guī)則之適用程序的現(xiàn)象，在我國證據(jù)法學理論長期將程序性規(guī)則也納入其研究范圍的現(xiàn)實映襯下，似乎顯得有些令人費解。我們認為，造成此種忽視證據(jù)規(guī)則之適用程序的真正原因，恰恰在于學界早已注意到的理論缺陷輕視程序在實體內容實現(xiàn)過程中的決定性作用。司法實踐表明，如果缺乏相應的適用程序，即使確立了證據(jù)規(guī)則也無法如期所料地發(fā)揮應有的作用。非法言詞證據(jù)排除規(guī)則就是一個最好的例證。由于此項規(guī)則沒有明確規(guī)定證明責任的

40、主體，在司法實踐中，面對被告人翻供并指控追訴人員刑訊逼供時，法庭往往要求辯護方承擔舉證責任，致使此項規(guī)則基本上對審前階段的非法取證活動不具有多大的威懾作用。但是，反過來看，如果僅僅因為被告方一句反駁，即要求控訴方證明“確實”沒有采取非法方法，顯然也不具有現(xiàn)實可能性。在此種二難中，我們可能已經發(fā)現(xiàn)，問題的實質并非在于沒有明確舉證責任的主體，而在于該證據(jù)規(guī)則缺乏相應的適用程序。在英美國家，證據(jù)資格問題是不同于實體證明的獨立問題，為確定證據(jù)是否具有證據(jù)資格應經過初步詢問程序。在我國，現(xiàn)行法庭審理程序主要是為確定證據(jù)的證明價值而設計的，而且，由于我國證據(jù)法學理論上一直否定將證據(jù)作為證明對象的內容，故此，有關證據(jù)資格的審查程序一直受到忽視。因而，隨著我國證據(jù)規(guī)則的建設，還必須同時輔之以適用程序的建構。具體而言，證據(jù)規(guī)則的適用程序至