比較法視野下的“共犯與消極身份”(1)

1、比較法視野下的“共犯與消極身份”(1)    關(guān)鍵詞: 消極身份/共犯的處罰根據(jù)/“共犯與身份”專條  內(nèi)容提要: 消極身份是與積極身份相對應(yīng)的刑法中的身份。積極身份肯定犯罪的成立，主要是身份犯的身份；消極身份否定犯罪的成立，包括“阻卻構(gòu)成要件的身份”、“阻卻違法的身份”、“阻卻責(zé)任的身份”、“阻卻刑罰的身份”。確認(rèn)共同犯罪的成立應(yīng)當(dāng)考察是否符合共犯的處罰根據(jù)。從法益保護(hù)的觀念看，應(yīng)當(dāng)堅持混合的惹起說。承認(rèn)混合的惹起說意味著承認(rèn)限制的從屬性。解決“共犯與消極身份”的問題，應(yīng)當(dāng)結(jié)合法制狀況與共犯的處罰根據(jù)，依據(jù)消極身份的不同性質(zhì)，具體地確定處理方

2、案。        刑事法學(xué)者洪福增在共犯與身份的專題論文中論及的“共犯與身份”問題主要包括：“共犯與積極身份”問題和“共犯與消極身份”問題。 在我國刑法學(xué)理論中，素來重視“共犯與積極身份”問題（主要是身份犯的共同犯罪問題），而對“共犯與消極身份”問題的研究較少。相較而言，在大陸法系理論中對“共犯與消極身份”問題有較為深入的探討。    一、消極身份    所謂身份是指一種主體性的地位、資格、條件。刑法中的身份就是會帶來一定規(guī)范效果的行為人或犯罪人的地位、資格、條件。如“未成

3、年人”，在我國（大陸地區(qū)?后文同）刑法上會帶來“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”的規(guī)范效果。“未成年人”即是刑法中的身份。在大陸法系及我國刑法學(xué)理論中均將刑法中的身份劃分為“積極身份與消極身份”加以研究。 大陸法系通行的見解是：所謂積極身份是指“以具有一定身分形成可罰性之基礎(chǔ)者”，包括“構(gòu)成身分”與“加減身分”；所謂消極身份是指“具有一定身分則其可罰性遭受阻卻者”。 在我國，也有類似觀點。陳興良指出：“行為人由于某種身份的存在，而使其行為成為刑法中規(guī)定的犯罪，或者成為從重或從輕處罰的事由，這是身份對定罪量刑的積極影響”，這是“積極身份”；“行為人由于某種身份的存在，而使得責(zé)任得以免除，這是身份對定罪量刑

4、的消極影響”，這是“消極身份”。 可見，積極身份與消極身份關(guān)注視點即在于是否存有刑事責(zé)任的犯罪論領(lǐng)域。    積極身份主要是指向社會傳達(dá)命令、禁止與期待的身份犯的身份，如德國刑法第343條的“強(qiáng)暴取證罪”的“警察”身份，我國刑法第236條的“強(qiáng)奸罪”的“男子”身份，（原）日本刑法第200條的“尊屬殺人罪”與我國臺灣地區(qū)“刑法”第272條的“殺直系血親尊親屬罪”的“卑親屬”身份。積極身份參與建構(gòu)身份犯，實現(xiàn)刑法的一般預(yù)防與威懾功能。與積極身份不同，消極身份并非積極地承認(rèn)犯罪，而在于消極地否定犯罪，實現(xiàn)限縮刑罰權(quán)的功能。關(guān)鍵是，消極身份的類型有哪些？在大陸法系的理論中

5、有兩種代表性的觀點：多數(shù)人主張將消極身份劃分為“阻卻違法的身份”、“阻卻責(zé)任的身份”和“阻卻刑罰的身份”；少數(shù)人主張將消極身份劃分為“阻卻構(gòu)成要件的身份”、“阻卻違法的身份”、“阻卻責(zé)任的身份”和“阻卻刑罰的身份”。 兩者的區(qū)別在于是否承認(rèn)“阻卻構(gòu)成要件的身份”。依據(jù)大陸法系通行的犯罪論體系，“構(gòu)成要件該當(dāng)”是積極描述犯罪，“違法”、“有責(zé)”、“可罰性”是消極否認(rèn)犯罪，似應(yīng)當(dāng)支持前者。但是，在法益概念相對化理解的前提下，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有“阻卻構(gòu)成要件的身份”，如雖然有符合構(gòu)成要件的行為，但是缺少具體的法益侵害，就無法承認(rèn)構(gòu)成要件的該當(dāng)，宜支持后者。對此，我國理論界缺乏應(yīng)有的探討。我國通說的“四要件

6、”理論側(cè)重從正面描述犯罪，幾乎沒有消極身份存在的空間。近來，雖有學(xué)者大力倡導(dǎo)大陸法系的犯罪論體系，但由于時間短暫，還未來得及檢視這一問題。    50侵權(quán)行為是不法侵害他人非合同權(quán)利或者受法律保護(hù)的利益，因而行為人須就所生損害負(fù)擔(dān)責(zé)任的行為。參見張俊浩：民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第820頁。侵權(quán)行為與犯罪行為具有一定的聯(lián)系又存在顯著的區(qū)別。侵權(quán)行為與犯罪行為往往會發(fā)生競合，如殺人、放火等行為既構(gòu)成侵權(quán)又構(gòu)成犯罪，因而在追究其刑事責(zé)任后，并不排斥繼續(xù)追究其民事侵權(quán)責(zé)任。其區(qū)別表現(xiàn)在，侵權(quán)行為是對民事主體人身或財產(chǎn)權(quán)利的侵害，其后果是對受害

7、人的補(bǔ)救；犯罪行為是對社會秩序與公共利益的侵害，其結(jié)果是對行為人實施懲罰。參見國家司法考試輔導(dǎo)用書（2007年修訂版）第三卷，法律出版社2007年版，第306頁。 51潘克本、陳曉東：“論刑事和解制度的理論基礎(chǔ)”，載法制與經(jīng)濟(jì)2007年第10期。 52陳瑞華等：“刑事和解：法律家與法學(xué)家對話錄”，載國家檢察官學(xué)院學(xué)報2007年第4期。 53馮仁強(qiáng)等：“刑事和解的配套措施”，載國家檢察官學(xué)院學(xué)報2007年第4期。 54崔麗：“北京朝陽檢察院擴(kuò)大輕傷害案件不起訴范圍”，載中國青年報2002年12月16日。 55姚建濤：“刑事和解制度的價值分析”，載學(xué)術(shù)界2007年第3期。  &

8、#160; 50侵權(quán)行為是不法侵害他人非合同權(quán)利或者受法律保護(hù)的利益，因而行為人須就所生損害負(fù)擔(dān)責(zé)任的行為。參見張俊浩：民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第820頁。侵權(quán)行為與犯罪行為具有一定的聯(lián)系又存在顯著的區(qū)別。侵權(quán)行為與犯罪行為往往會發(fā)生競合，如殺人、放火等行為既構(gòu)成侵權(quán)又構(gòu)成犯罪，因而在追究其刑事責(zé)任后，并不排斥繼續(xù)追究其民事侵權(quán)責(zé)任。其區(qū)別表現(xiàn)在，侵權(quán)行為是對民事主體人身或財產(chǎn)權(quán)利的侵害，其后果是對受害人的補(bǔ)救；犯罪行為是對社會秩序與公共利益的侵害，其結(jié)果是對行為人實施懲罰。參見國家司法考試輔導(dǎo)用書（2007年修訂版）第三卷，法律出版社2007年版，第306頁。

9、51潘克本、陳曉東：“論刑事和解制度的理論基礎(chǔ)”，載法制與經(jīng)濟(jì)2007年第10期。 52陳瑞華等：“刑事和解：法律家與法學(xué)家對話錄”，載國家檢察官學(xué)院學(xué)報2007年第4期。 53馮仁強(qiáng)等：“刑事和解的配套措施”，載國家檢察官學(xué)院學(xué)報2007年第4期。 54崔麗：“北京朝陽檢察院擴(kuò)大輕傷害案件不起訴范圍”，載中國青年報2002年12月16日。 55姚建濤：“刑事和解制度的價值分析”，載學(xué)術(shù)界2007年第3期。    50侵權(quán)行為是不法侵害他人非合同權(quán)利或者受法律保護(hù)的利益，因而行為人須就所生損害負(fù)擔(dān)責(zé)任的行為。參見張俊浩：民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社19

10、97年版，第820頁。侵權(quán)行為與犯罪行為具有一定的聯(lián)系又存在顯著的區(qū)別。侵權(quán)行為與犯罪行為往往會發(fā)生競合，如殺人、放火等行為既構(gòu)成侵權(quán)又構(gòu)成犯罪，因而在追究其刑事責(zé)任后，并不排斥繼續(xù)追究其民事侵權(quán)責(zé)任。其區(qū)別表現(xiàn)在，侵權(quán)行為是對民事主體人身或財產(chǎn)權(quán)利的侵害，其后果是對受害人的補(bǔ)救；犯罪行為是對社會秩序與公共利益的侵害，其結(jié)果是對行為人實施懲罰。參見國家司法考試輔導(dǎo)用書（2007年修訂版）第三卷，法律出版社2007年版，第306頁。 51潘克本、陳曉東：“論刑事和解制度的理論基礎(chǔ)”，載法制與經(jīng)濟(jì)2007年第10期。 52陳瑞華等：“刑事和解：法律家與法學(xué)家對話錄”，載國家檢察官學(xué)院學(xué)報2007年

11、第4期。 53馮仁強(qiáng)等：“刑事和解的配套措施”，載國家檢察官學(xué)院學(xué)報2007年第4期。 54崔麗：“北京朝陽檢察院擴(kuò)大輕傷害案件不起訴范圍”，載中國青年報2002年12月16日。 55姚建濤：“刑事和解制度的價值分析”，載學(xué)術(shù)界2007年第3期。    50侵權(quán)行為是不法侵害他人非合同權(quán)利或者受法律保護(hù)的利益，因而行為人須就所生損害負(fù)擔(dān)責(zé)任的行為。參見張俊浩：民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第820頁。侵權(quán)行為與犯罪行為具有一定的聯(lián)系又存在顯著的區(qū)別。侵權(quán)行為與犯罪行為往往會發(fā)生競合，如殺人、放火等行為既構(gòu)成侵權(quán)又構(gòu)成犯罪，因而在追究其刑事責(zé)

12、任后，并不排斥繼續(xù)追究其民事侵權(quán)責(zé)任。其區(qū)別表現(xiàn)在，侵權(quán)行為是對民事主體人身或財產(chǎn)權(quán)利的侵害，其后果是對受害人的補(bǔ)救；犯罪行為是對社會秩序與公共利益的侵害，其結(jié)果是對行為人實施懲罰。參見國家司法考試輔導(dǎo)用書（2007年修訂版）第三卷，法律出版社2007年版，第306頁。 51潘克本、陳曉東：“論刑事和解制度的理論基礎(chǔ)”，載法制與經(jīng)濟(jì)2007年第10期。 52陳瑞華等：“刑事和解：法律家與法學(xué)家對話錄”，載國家檢察官學(xué)院學(xué)報2007年第4期。 53馮仁強(qiáng)等：“刑事和解的配套措施”，載國家檢察官學(xué)院學(xué)報2007年第4期。 54崔麗：“北京朝陽檢察院擴(kuò)大輕傷害案件不起訴范圍”，載中國青年報2002年

13、12月16日。 55姚建濤：“刑事和解制度的價值分析”，載學(xué)術(shù)界2007年第3期。    50侵權(quán)行為是不法侵害他人非合同權(quán)利或者受法律保護(hù)的利益，因而行為人須就所生損害負(fù)擔(dān)責(zé)任的行為。參見張俊浩：民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第820頁。侵權(quán)行為與犯罪行為具有一定的聯(lián)系又存在顯著的區(qū)別。侵權(quán)行為與犯罪行為往往會發(fā)生競合，如殺人、放火等行為既構(gòu)成侵權(quán)又構(gòu)成犯罪，因而在追究其刑事責(zé)任后，并不排斥繼續(xù)追究其民事侵權(quán)責(zé)任。其區(qū)別表現(xiàn)在，侵權(quán)行為是對民事主體人身或財產(chǎn)權(quán)利的侵害，其后果是對受害人的補(bǔ)救；犯罪行為是對社會秩序與公共利益的侵害，其結(jié)果是

14、對行為人實施懲罰。參見國家司法考試輔導(dǎo)用書（2007年修訂版）第三卷，法律出版社2007年版，第306頁。 51潘克本、陳曉東：“論刑事和解制度的理論基礎(chǔ)”，載法制與經(jīng)濟(jì)2007年第10期。 52陳瑞華等：“刑事和解：法律家與法學(xué)家對話錄”，載國家檢察官學(xué)院學(xué)報2007年第4期。 53馮仁強(qiáng)等：“刑事和解的配套措施”，載國家檢察官學(xué)院學(xué)報2007年第4期。 54崔麗：“北京朝陽檢察院擴(kuò)大輕傷害案件不起訴范圍”，載中國青年報2002年12月16日。 55姚建濤：“刑事和解制度的價值分析”，載學(xué)術(shù)界2007年第3期。    50侵權(quán)行為是不法侵害他人非合同權(quán)

15、利或者受法律保護(hù)的利益，因而行為人須就所生損害負(fù)擔(dān)責(zé)任的行為。參見張俊浩：民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第820頁。侵權(quán)行為與犯罪行為具有一定的聯(lián)系又存在顯著的區(qū)別。侵權(quán)行為與犯罪行為往往會發(fā)生競合，如殺人、放火等行為既構(gòu)成侵權(quán)又構(gòu)成犯罪，因而在追究其刑事責(zé)任后，并不排斥繼續(xù)追究其民事侵權(quán)責(zé)任。其區(qū)別表現(xiàn)在，侵權(quán)行為是對民事主體人身或財產(chǎn)權(quán)利的侵害，其后果是對受害人的補(bǔ)救；犯罪行為是對社會秩序與公共利益的侵害，其結(jié)果是對行為人實施懲罰。參見國家司法考試輔導(dǎo)用書（2007年修訂版）第三卷，法律出版社2007年版，第306頁。 51潘克本、陳曉東：“論刑事和解制度的理論基礎(chǔ)”，載法制

16、與經(jīng)濟(jì)2007年第10期。 52陳瑞華等：“刑事和解：法律家與法學(xué)家對話錄”，載國家檢察官學(xué)院學(xué)報2007年第4期。 53馮仁強(qiáng)等：“刑事和解的配套措施”，載國家檢察官學(xué)院學(xué)報2007年第4期。 54崔麗：“北京朝陽檢察院擴(kuò)大輕傷害案件不起訴范圍”，載中國青年報2002年12月16日。 55姚建濤：“刑事和解制度的價值分析”，載學(xué)術(shù)界2007年第3期。    50侵權(quán)行為是不法侵害他人非合同權(quán)利或者受法律保護(hù)的利益，因而行為人須就所生損害負(fù)擔(dān)責(zé)任的行為。參見張俊浩：民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第820頁。侵權(quán)行為與犯罪行為具有一定的聯(lián)系又

17、存在顯著的區(qū)別。侵權(quán)行為與犯罪行為往往會發(fā)生競合，如殺人、放火等行為既構(gòu)成侵權(quán)又構(gòu)成犯罪，因而在追究其刑事責(zé)任后，并不排斥繼續(xù)追究其民事侵權(quán)責(zé)任。其區(qū)別表現(xiàn)在，侵權(quán)行為是對民事主體人身或財產(chǎn)權(quán)利的侵害，其后果是對受害人的補(bǔ)救；犯罪行為是對社會秩序與公共利益的侵害，其結(jié)果是對行為人實施懲罰。參見國家司法考試輔導(dǎo)用書（2007年修訂版）第三卷，法律出版社2007年版，第306頁。 51潘克本、陳曉東：“論刑事和解制度的理論基礎(chǔ)”，載法制與經(jīng)濟(jì)2007年第10期。 52陳瑞華等：“刑事和解：法律家與法學(xué)家對話錄”，載國家檢察官學(xué)院學(xué)報2007年第4期。 53馮仁強(qiáng)等：“刑事和解的配套措施”，載國家檢

18、察官學(xué)院學(xué)報2007年第4期。 54崔麗：“北京朝陽檢察院擴(kuò)大輕傷害案件不起訴范圍”，載中國青年報2002年12月16日。 55姚建濤：“刑事和解制度的價值分析”，載學(xué)術(shù)界2007年第3期。    50侵權(quán)行為是不法侵害他人非合同權(quán)利或者受法律保護(hù)的利益，因而行為人須就所生損害負(fù)擔(dān)責(zé)任的行為。參見張俊浩：民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第820頁。侵權(quán)行為與犯罪行為具有一定的聯(lián)系又存在顯著的區(qū)別。侵權(quán)行為與犯罪行為往往會發(fā)生競合，如殺人、放火等行為既構(gòu)成侵權(quán)又構(gòu)成犯罪，因而在追究其刑事責(zé)任后，并不排斥繼續(xù)追究其民事侵權(quán)責(zé)任。其區(qū)別表現(xiàn)在，侵權(quán)行為是對民事主體人身或財產(chǎn)權(quán)利的侵害，其后果是對受害人的