破產(chǎn)取回權(quán)制度研究

1、破產(chǎn)取回權(quán)制度概述一，破產(chǎn)取回權(quán)的概念及立法意義破產(chǎn)取回權(quán)指破產(chǎn)管理人占有不屬于破產(chǎn)財團的他人財產(chǎn)，財產(chǎn)的權(quán)利人得不依破產(chǎn)程序，直接對該項財產(chǎn)行使權(quán)利，經(jīng)破產(chǎn)管理人同意而取回的權(quán) 利。破產(chǎn)程序的目的之一就在于剝奪不能清償債務的債務人對自己財產(chǎn)的管 理處分權(quán)，讓全體債權(quán)人取得公平受償?shù)臋C會,因此加強對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理是 破產(chǎn)程序的首要問題，所以各國都在法律上對破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍加以明確界定 只有這樣,才能從根本上實現(xiàn)對債權(quán)人利益的保護。如日本破產(chǎn)法第6條規(guī)定,破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告時所擁有的一切財產(chǎn)，作為破產(chǎn)財團?！逼飘a(chǎn)人基于破產(chǎn)宣告前的原因擁有的一切得在將來行使的請求權(quán)，屬于破產(chǎn)財團不得扣押的財產(chǎn)不屬于破

2、產(chǎn)財團”我國企業(yè)破產(chǎn)法第28條也規(guī)定：破產(chǎn)財產(chǎn)由下列財產(chǎn)構(gòu) 成:1破產(chǎn)企業(yè)在被宣告破產(chǎn)時所經(jīng)營管理的全部財產(chǎn)；2破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)宣告 后至破產(chǎn)程序終結(jié)前所取得的財產(chǎn);3應當由破產(chǎn)企業(yè)行使的其他財產(chǎn)權(quán)利除了在法律上明確界定破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍以外，各國為了對破產(chǎn)財產(chǎn)實行有效管理以避免債務人對財產(chǎn)惡意處分，還規(guī)定,破產(chǎn)程序開始后，由破產(chǎn)管理人 管理破產(chǎn)財產(chǎn)，即破產(chǎn)人受破產(chǎn)宣告后，破產(chǎn)人所有或占有的財產(chǎn)物品，都必 須按現(xiàn)狀歸于破產(chǎn)管理人的名下，加以統(tǒng)一保管和清理，任何人不得加以處分這樣一來，在破產(chǎn)宣告時，破產(chǎn)人占有的財產(chǎn)不論是否為破產(chǎn)人的責任財產(chǎn)均移轉(zhuǎn)于破產(chǎn)管理人占有支配”法律之所以這樣規(guī)定而不要求破產(chǎn)管理

3、人在接管破產(chǎn)人的財產(chǎn)時先查明破產(chǎn)人的責任財產(chǎn)，主要是由于在破產(chǎn)案件中，債務人占有使用他人財產(chǎn)以及與他人發(fā)生經(jīng)濟交往都非常頻繁，債務人破產(chǎn)時在其名下管理的財產(chǎn)的權(quán)屬也多種多樣，因此破產(chǎn)管理人不可能在短時間內(nèi)分清楚哪些屬于破產(chǎn)人的責任財產(chǎn)，為了保護債權(quán)人的共同受償利益，法律就 規(guī)定破產(chǎn)管理人將破產(chǎn)宣告時破產(chǎn)人占有的所有財產(chǎn)不加區(qū)別地一并予以接管這樣規(guī)定在保護破產(chǎn)財產(chǎn)不被無端減少方面發(fā)揮著極為重要的作用，但也要看到它在最大限度地保護債權(quán)人利益的過程中，可能將原來不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的他人財產(chǎn)也歸入破產(chǎn)財產(chǎn)而有損真正權(quán)利人的利益”鑒于此，許多國家的破產(chǎn)法在規(guī)定了破產(chǎn)管理人全面接管破產(chǎn)財產(chǎn)的概括占有制度后 立

4、破產(chǎn)取回權(quán)制度，由財產(chǎn)的所有權(quán)人或支配權(quán)人將財產(chǎn)自破產(chǎn)管理人控制F取歸己有，如日本破產(chǎn)法6第87條規(guī)定：破產(chǎn)宣告不影響從破產(chǎn)財團取回不屬于破產(chǎn)人的財產(chǎn)的權(quán)利。德國破產(chǎn)法6第47條規(guī)定:/能夠根據(jù)某項物權(quán)或者人身權(quán)主張某物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的，不是破產(chǎn)債權(quán)人其取回該物的權(quán)利依 據(jù)破產(chǎn)程序以外的法律確定破產(chǎn)法上的概括占有制度和取回權(quán)制度依次登場發(fā)揮作用：一方面破產(chǎn)管理人在債務人被宣告破產(chǎn)時及時接管破產(chǎn)財產(chǎn)，防止破產(chǎn)財產(chǎn)處于失控狀態(tài)而散逸，進而可以保護債權(quán)人的利益；另一方面對于被破產(chǎn)管理人接管而不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的那部分財產(chǎn)，財產(chǎn)的真正權(quán)利人可以根據(jù)取回權(quán)制度行使權(quán)利，將財產(chǎn)從破產(chǎn)管理人的控制下取回，以此來

5、維護自 己的合法權(quán)益由此得知，破產(chǎn)取回權(quán)是為了消除或糾正破產(chǎn)管理人占有管理的現(xiàn)有財團同分配財團之間的不一致現(xiàn)象而設立的制度因此取回權(quán)的行使對破產(chǎn)程序的進行有重大意義：第一，可以幫助破產(chǎn)管理人迅速有效地清理現(xiàn)有財團破產(chǎn)法律制度以公平清償債權(quán)為宗旨，因此破產(chǎn)人的哪些財產(chǎn)可以用于清償分配，直接關(guān)系到破產(chǎn)案件中各方當事人的利益，而破產(chǎn)管理人的重要職責之一就是保管和清理 破產(chǎn)財產(chǎn)，所以如果破產(chǎn)法對取回權(quán)規(guī)定地明確清晰，就可以為破產(chǎn)管理人確 認破產(chǎn)財產(chǎn),往往都設提供一個行之有效的標準，破產(chǎn)管理人的工作效率也會隨之提高破產(chǎn)成本也會隨之降低。第二，可以最大限度地保護破產(chǎn)財產(chǎn)，防止破產(chǎn)債務人或者破產(chǎn)管理人將 本

6、來不是取回權(quán)標的的財產(chǎn)與破產(chǎn)債權(quán)人串通而列為取回權(quán)標的物 少破產(chǎn)財產(chǎn)。第三,可以幫助破產(chǎn)管理人糾正占有他人的不能用于破產(chǎn)分配的財產(chǎn)的 現(xiàn)象,避免破產(chǎn)管理人將他人財產(chǎn)列為破產(chǎn)財產(chǎn)，同時可以保護權(quán)利人的合法 權(quán)利。如果沒有取回權(quán)制度，權(quán)利人的財產(chǎn)一旦被破產(chǎn)管理人接管后就成為破 產(chǎn)財產(chǎn)的一部分，權(quán)利人原來享有的權(quán)利就只能淪為一般債權(quán)參加破產(chǎn)分配。盡管在破產(chǎn)分配程序中權(quán)利人也可分得一部分財產(chǎn)，但是對于權(quán)利人來說，是 作為取回權(quán)還是作為一般債權(quán)來行使權(quán)利，所能得到的經(jīng)濟利益存在很大的 差異,因此正確認定取回權(quán)對保護權(quán)利人的合法利益有重要意義。二破產(chǎn)取回權(quán)制度的價值價值是客觀事物屬性與人的主體需要之間聯(lián)系

7、的反映，是指客觀事物屬性對人的主體需要的意義法律的價值是法律制度對人的需要的意義，它解決 法律應該是什么的問題近年來，隨著理論界對破產(chǎn)法的重視，學界也開始研究 破產(chǎn)法中一些具體制度的價值問題，取回權(quán)制度的價值就在于（一）公平保護商事活動參加人商事活動是以營利為目的的活動，商事主體參加商事法律關(guān)系，進行商事活動,是受特定利益的驅(qū)動的?？梢哉f，相對于一般民事主體，商事主體的經(jīng)濟人色彩更加濃厚，當其合理追求自身利益最大化的時候，商事法的使命，就是以公平之理念,把人人應當?shù)玫降慕o予人人。而當商事關(guān)系出現(xiàn)病態(tài)和失衡的時候，商事法就需要通過其特有的制度機理和程序保障不偏不倚地矯正失范之商事 關(guān)系,捍衛(wèi)商事

8、主體的權(quán)利和其他合法利益把商事法的這一基本價值應用于 破產(chǎn)法，就體現(xiàn)在破產(chǎn)程序要公平保護債權(quán)人債務人及其他利害關(guān)系人的正 當權(quán)益。對債權(quán)人而言，公平一方面要求對在實體上具有相同性質(zhì)的債權(quán)人做 到一視同仁,平等對待，從而體現(xiàn)破產(chǎn)法律面前一律平等原則；另一方面又要求對在實體法上具有不同性質(zhì)的債權(quán)人做到區(qū)別對待，形成先后次序，從而體現(xiàn)實體法的原則精神和價值追求原則上，對在實體上具有同一性質(zhì)的債權(quán)人平等對待 而對不,從而減同性質(zhì)的債權(quán)人根據(jù)其差異來對待的做法是符合公平理念的。作為前一方面的具體表現(xiàn)，破產(chǎn)法應當就債權(quán)人所享有的債權(quán)申報權(quán)！成為債權(quán)人會議的成員權(quán)，表決權(quán)，異議權(quán)，監(jiān)督權(quán)。對破產(chǎn)管理人的選任

9、權(quán)。對破產(chǎn)財 產(chǎn)的按比例分配權(quán)等等重要實體權(quán)利和程序權(quán)利作出明文規(guī)定。作為后一方面的具體表現(xiàn)，破產(chǎn)法就需要將各種性質(zhì)的債權(quán)或權(quán)益區(qū)別開來，分別就諸如破產(chǎn)取回權(quán)，別除權(quán)，抵銷權(quán)，破產(chǎn)費用共益?zhèn)鶛?quán)，普通債權(quán)以及劣后債權(quán) 等等實體權(quán)利的構(gòu)成要件及實現(xiàn)途徑。先后順序作出明確規(guī)定，以實現(xiàn)對不同性質(zhì)的債權(quán)人根據(jù)其差異來對待的公平理念。而破產(chǎn)取回權(quán)制度正是基于取 回權(quán)人對標的物所享有的權(quán)利效力高于破產(chǎn)案件其他關(guān)系人的這一理由而賦 予其取回權(quán)的，這也是公平原則的體現(xiàn)?？梢?，公平的理念是取回權(quán)人享有取 回權(quán)的價值基礎(chǔ)。（二）實現(xiàn)社會經(jīng)濟關(guān)系有序化商事法為規(guī)范商人及其商行為的法律，應竭盡全力捍衛(wèi)商事主體的權(quán)利和利

10、 益。因此當商事主體之間發(fā)生利益沖突，商事主體利益與社會利益發(fā)生矛盾時，商事法律就需要米取種種措施，平衡各主體之間的利益關(guān)系，使商事法律關(guān)系 乃至整個社會經(jīng)濟關(guān)系都恢復至有條不紊的秩序化境界，排除商事關(guān)系失靈。的情況下，賦予振蕩對社會經(jīng)濟生活的消極影響”破產(chǎn)法作為商事法的一個重要組成部分，它同樣體現(xiàn)著商法的這一價值特征具體聯(lián)系到破產(chǎn)取回權(quán)制度，它對社會秩序維護所起到的積極作用就體現(xiàn)在：破產(chǎn)取回權(quán)制度是在充分尊重民事實體法權(quán)利人取回財產(chǎn)的權(quán)利，取回權(quán)制度保證了取回權(quán)人的利益不因破產(chǎn)程序的推進而發(fā)生根本改變同時,也保證了取回權(quán)權(quán)利人與破產(chǎn)人, 債權(quán)人之間既存的經(jīng)濟關(guān)系，財產(chǎn)關(guān)系不會因為破產(chǎn)程序的進

11、行而受到實質(zhì)影響,在維護正常社會經(jīng)濟秩序方面發(fā)揮了重要作用相反，如果沒有取回權(quán)制度,前文己經(jīng)提到，權(quán)利人的權(quán)利就只能淪為破產(chǎn)債權(quán)參加破產(chǎn)分配，而通常在破產(chǎn)案件中通過破產(chǎn)財產(chǎn)分配受償，受償比例是非常低的，這樣就與取回 權(quán)行使效果之間存在天壤之別，權(quán)利人在民事實體法上的合法利益就沒有得 到法律的徹底保護在此情況下就迫使那些通過法律方法無法得到滿足而又不甘受損的債權(quán)人，不得不以自力救濟的方式來維護自己的利益而權(quán)利人自己動手維權(quán)的過程中，由于沒有 合法方式可以采用，便難免出現(xiàn)任意扣押債務人財產(chǎn)，搶東西抵債的現(xiàn)象，甚 至還會使用欺詐，非法拘禁債務人等違法手段。于是,商品交換無法正常進行，經(jīng)濟秩序混亂。這

12、雖然有當事人自身的原因，但法律不能提供有效的制度保障當事人的合法權(quán)益恐怕是更深層次的原因。所以要從根本上解決這一問題，還需要取回權(quán)制度發(fā)揮作用（三）追求破產(chǎn)制度效益最大化效益亦稱效率，意指從一個給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出，即以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源取得最大的效果。一個有效率的社會就是能夠以同樣的投入取得比別的社會更多的有用產(chǎn)品，創(chuàng)造出更多的財富和價值的社會，亦即自然！社會和人文資源優(yōu)化的社會制度是為滿足一個社 會中人們的欲望和需要而存在的，并且,如果資源可以重新配置以設法使人們/境況更好，那么它們應該重新配置。破產(chǎn)取回權(quán)制度追求效益最大化主要體現(xiàn)在:第一，權(quán)利人是否必

13、須通過民事訴訟程序解決標的物的權(quán)屬問題，各國破產(chǎn)法多規(guī)定權(quán)利人沒有必要必須通過訴訟來行使取回權(quán)，如果通過其他方式可以行使取回權(quán)的話，就可以放棄訴訟，一方面可以節(jié)約國家的司法資源另一方面當事人雙方也可以減少財力，物力，精力的消耗，用最少的投入取得最大的效果。第二，取回權(quán)的設置，為破產(chǎn)管理人提高工作效率，加快破產(chǎn)案件的辦案效率提供了可能性，一旦債務人被宣告破產(chǎn)，進入破產(chǎn)程序，那么破產(chǎn)分配就成為破產(chǎn)程序的關(guān)鍵性階段，而要進行破產(chǎn)分配就必須對破產(chǎn)債權(quán)和破產(chǎn)財產(chǎn)予以確認，在確認過程中，如果法律能夠明確規(guī)定哪些財產(chǎn)屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，哪些財產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)而屬于取回權(quán)的范圍，哪些權(quán)利屬于破產(chǎn)債權(quán)，那么就有利于破

14、產(chǎn)管理人完成自己的任務，破產(chǎn)管理人的任務就在于在可能的范圍內(nèi)實現(xiàn)高分配率和盡早分配。 這樣法院審理破產(chǎn)案件的效率也就相應 提高了。正是基于取回權(quán)制度具有如此之價值，各國破產(chǎn)法才紛紛確立取回權(quán) 制度,而我國目前正在討論修改破產(chǎn)法，因此更應重視取回權(quán)制度的價值，從而在破 產(chǎn)法上建立一套完整的取回權(quán)制度。三破產(chǎn)取回權(quán)的性質(zhì) 關(guān)于取回權(quán)的法律性質(zhì)，學者眾說紛紜，并主要存在以下兩種觀點：（一）異議權(quán)說該種觀點認為，取回權(quán)是訴訟法上的取回權(quán)。該部分學者認為，破產(chǎn)法上的取回權(quán),其實質(zhì)類似于強制執(zhí)行法上的第三人異議權(quán)，即取回權(quán)相當于第三人對執(zhí)行標的的異議之訴，在個別的強制執(zhí)行中，第三人對執(zhí)行標的有足以排除強

15、制執(zhí)行之權(quán)利者，得于執(zhí)行程序終結(jié)前，對債權(quán)人向法院提起異議之訴。所謂取回權(quán)系第三人對于主張應屬于破產(chǎn)財團之財產(chǎn)之異議權(quán)0該部分學者之所以主張破產(chǎn)取回權(quán)是訴訟法上的取回權(quán)，是因為他們認為破產(chǎn)程序的實質(zhì)是強制執(zhí)行程序，破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)宣告后占有管理破產(chǎn)人支配下的全部財產(chǎn) 這一概括占有制度類似于法院強制執(zhí)行債務人財產(chǎn)時進行的查封?？垩旱缺?全措施，當破產(chǎn)管理人將他人財產(chǎn)歸入破產(chǎn)財產(chǎn)時，便侵害了第三人的財產(chǎn)權(quán)利,該第三人就可以請求排除對特定財產(chǎn)的破產(chǎn)執(zhí)行行為，并以訴訟方式行使其取回財產(chǎn)的權(quán)利。基于以上考慮該部分學者就認為取回權(quán)只能是強制執(zhí)行 程序上的異議權(quán)，即訴訟法上的取回權(quán)。（二）私權(quán)說私權(quán)說認為取

16、回權(quán)是實體法上的請求權(quán)，是民法上的財產(chǎn)返還請求權(quán)在破產(chǎn)程序中的反映和演變，權(quán)利人對于標的物所擁有的所有權(quán)或支配權(quán)，并不會因其處于破產(chǎn)程序而有所動搖或喪失/取回權(quán)之性質(zhì)，并非破產(chǎn)法新承認之權(quán)利,而系破產(chǎn)之權(quán)利人本來在一般私法上已有之權(quán)利”財產(chǎn)權(quán)利人在私法上之權(quán)利,不能因為破產(chǎn)宣告后，破產(chǎn)管理人將財產(chǎn)誤列為破產(chǎn)財團而影響權(quán)利人 之原有性質(zhì)。財產(chǎn)受害之權(quán)利人，不僅對于一般之加害人得主張權(quán)利，即使對于破產(chǎn)財團，亦得為相同之主張只因侵害財產(chǎn)之情形發(fā)生于破產(chǎn)程序，故特稱其為取回權(quán)?；诖顺衷摲N觀點的學者主張，取回權(quán)不是破產(chǎn)法新創(chuàng)設的權(quán) 利,只是財產(chǎn)權(quán)利人在實體上自始享有的權(quán)利；權(quán)利人在實體法上的請求權(quán)性質(zhì)

17、,不因破產(chǎn)宣告后破產(chǎn)管理人將其財產(chǎn)不當列入破產(chǎn)財產(chǎn)而受影響，只不過因為發(fā)生了破產(chǎn)宣告，權(quán)利人不能再向破產(chǎn)人主張權(quán)利，只能向破產(chǎn)管理人主張權(quán)利，才將權(quán)利人實體法上的請求權(quán)稱之為破產(chǎn)取回權(quán)權(quán)利人仍可以依實體法上請求返還財產(chǎn)的一切方式行使權(quán)利，唯一的差別是將請求返還財產(chǎn)的相對人，由破產(chǎn)人置換為破產(chǎn)管理人。四破產(chǎn)取回權(quán)的特征（一）取回權(quán)的標的物為破產(chǎn)人所占有取回權(quán)的標的物不屬于破產(chǎn)人所有，而是為取回權(quán)人所有或者取回權(quán)人對之擁有支配權(quán)，這是取回權(quán)的基本特征，使之與別除權(quán)區(qū)分開來。成為別除權(quán)標 的物的財產(chǎn)屬于破產(chǎn)人所有，只因破產(chǎn)程序開始前為擔保債的履行而于物上 設定了某種負擔，因而于債務人被宣告破產(chǎn)時，法

18、律為保護債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán),特賦予債權(quán)人不依破產(chǎn)程序而就設定負擔之物優(yōu)先受償，此稱為別除權(quán)而成為取回權(quán)的標的物原本就不屬于破產(chǎn)人所有，是被破產(chǎn)管理人誤列為破產(chǎn)財產(chǎn),因而權(quán)利人得主張返還，不屬于破產(chǎn)人所有。可理解為破產(chǎn)人沒有就 該財產(chǎn)取得所有權(quán)，或者以前是該財產(chǎn)的所有權(quán)人而后來因法律原因或者事 實原因喪失了所有權(quán)，而權(quán)利人應該就他作為物的權(quán)利人的事實，承擔舉證責 任。取回權(quán)的標的物不屬于破產(chǎn)人所有，但是破產(chǎn)人卻占有該標的物這里的占有 應作如下理解：破產(chǎn)人對標的物的占有，形態(tài)多樣，既可以是現(xiàn)在占有，曾經(jīng)占 有,也可以是即將占有。不同的占有形態(tài)，產(chǎn)生不同性質(zhì)的取回權(quán)，現(xiàn)在占有 形成一般取回權(quán)，曾經(jīng)占

19、有形成代償取回權(quán)，出賣人取回權(quán)和行紀人取回權(quán)則 由即將占有演變形成1無論何種占有，只要標的物不屬于破產(chǎn)人所有，都構(gòu)成 取回權(quán)的法定理由。（二）取回權(quán)以所有權(quán)及其他物權(quán)為基礎(chǔ)取回權(quán)不是破產(chǎn)法新創(chuàng)設的權(quán)利，而是對權(quán)利人在破產(chǎn)程序開始前，依據(jù)民法或者其他實體法上業(yè)已存在的權(quán)利的承認與維護。根據(jù)民法的一般原則，物的所有人或者對物享有占有權(quán)或者使用權(quán)的人，可以基于本權(quán)對非法占有人請求返還,而取回權(quán)正是這一物權(quán)原則在破產(chǎn)程序中的展現(xiàn)。因而，取回權(quán)具有物權(quán)性。（三）實體法上的權(quán)利必須在破產(chǎn)宣告前已經(jīng)存在取回權(quán)所賴以存在的所有權(quán)以及其他物權(quán)，必須是權(quán)利人在破產(chǎn)宣告前已根據(jù)民事實體法所取得，這樣權(quán)利人才有權(quán)要求

20、返還。如果是在破產(chǎn)宣告后，由破產(chǎn)管理人借用或租用他人之物，該他人的返還請求權(quán)，并不是這里要闡述的 取回權(quán)。特別是在該物毀損滅失而不能取回時更能看出在破產(chǎn)宣告前后成立 的兩種權(quán)利的差別，在前種情形下，權(quán)利人只能按照普通債權(quán)依破產(chǎn)程序行使權(quán)利,而在后一種情形，權(quán)利人的財產(chǎn)損失可能作為共益?zhèn)鶛?quán)，隨時由破產(chǎn)財產(chǎn)清償。（四）取回權(quán)的行使具有絕對性和無條件性只要占有人己被宣告破產(chǎn)，不管破產(chǎn)管理人是否是合法占有，也不管其占有期限是否屆滿，權(quán)利人均可行使取回權(quán)。而民法中的返還請求權(quán)則不同，只有在占有人非法占有或者無因占有的情形下，權(quán)利人才可以行使財產(chǎn)返還請求權(quán)。占有人在合法占有期間，是不存在財產(chǎn)返還請求權(quán)的。

21、（五）取回權(quán)的行使對象是破產(chǎn)管理人破產(chǎn)管理人誤將不屬于破產(chǎn)人的其他人的財產(chǎn)置于自己的控制之下 已構(gòu)成對他人財產(chǎn)的/善意侵權(quán)。財產(chǎn)的真正權(quán)利人可以對破產(chǎn)管理人行使財產(chǎn)返還請求權(quán)，但是此時取回權(quán)的標的物己被列入破產(chǎn)財產(chǎn)，由破產(chǎn)管理人行,事實上使管理處分權(quán)，所以對破產(chǎn)財產(chǎn)的任何形式上的處置，必須經(jīng)過破產(chǎn)管理人同 意。根據(jù)訴訟經(jīng)濟的原則，取回權(quán)人可以非訴訟方式行使其權(quán)利，直接把破產(chǎn) 管理人作為私法請求權(quán)的相對人，行使取回權(quán)。如果破產(chǎn)管理人對權(quán)利人以非 訴訟方式行使權(quán)利予以否認，那么權(quán)利人可以把破產(chǎn)管理人作為被告，以訴訟 的方式行使其取回權(quán)（六）取回權(quán)人行使取回權(quán)不依破產(chǎn)程序由于權(quán)利人行使取回權(quán)的根據(jù)是

22、所有權(quán)或支配權(quán)，所以無論何種占有，只要標的物不屬于破產(chǎn)人所有，則都會因為權(quán)利人擁有所有權(quán)或者支配權(quán)而形成取回權(quán)，因此取回權(quán)人行使取回權(quán)不受破產(chǎn)程序的限制，無需依破產(chǎn)程序，可直接向破產(chǎn)管理人主張權(quán)利。五破產(chǎn)取回權(quán)的分類（一）一般取回權(quán)和特殊取回權(quán)依標的物的占有情形不同，可將取回權(quán)分為一般取回權(quán)和特別取回權(quán)一般取回權(quán)發(fā)生于標的物被破產(chǎn)人或破產(chǎn)管理人實際占有的情形，特殊取回權(quán)包括出賣人取回權(quán)和行紀人取回權(quán)，指標的物即將為破產(chǎn)人占有但尚未占有的情 形。（二）原物取回權(quán)與賠償取回權(quán)原物取回權(quán)是根據(jù)原物返還的民法原理而取得的權(quán)利。例如，依據(jù)租賃合同:保管合同而由破產(chǎn)人占有的財產(chǎn)，其所有權(quán)人有權(quán)請求返還原物

23、。賠償取回權(quán)是根據(jù)損害賠償?shù)拿穹ㄔ砣〉玫臋?quán)利，它是指在依法律關(guān)系移交破產(chǎn)人占有的財產(chǎn)己不能原物返還的情況下以金錢賠償方式滿足的取回權(quán)。例如，在破產(chǎn)管理人已將標的物處分，或者共有物無法分割的情況下的賠償取回權(quán)。很明 顯,賠償取回權(quán)是在無法通過原物取回權(quán)實現(xiàn)權(quán)利的情況下采用的一種替代 補救。 所以，在原物存在的情況下，權(quán)利人只能請求返還原物。對賠償取回權(quán) 的滿足,應作為共益?zhèn)鶆?，從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先撥付。第二部分一般取回權(quán)般取回權(quán)的概念般取回權(quán)即上物基于 民法的請求權(quán)而發(fā)生的取回權(quán)，也就是當破產(chǎn)管理人占有不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的其他財產(chǎn)時，其權(quán)利人可不依破產(chǎn)程序直接從破產(chǎn)管理人處取回該項財產(chǎn)的權(quán)利。其特點包

24、括以下兩個方面：一是破產(chǎn)人于破產(chǎn)宣告前基于一定事實原因，占有了他人的財產(chǎn)；二是這種占有現(xiàn)在仍由破產(chǎn)管理人繼續(xù)著。般取回權(quán)的基礎(chǔ)取回權(quán)并非破產(chǎn)法所賜，而是實體法上的權(quán)利在破產(chǎn)程序中的反映和折射，因此取回權(quán)的基礎(chǔ)）實體法上物的返還請求權(quán)就成為取回權(quán)制度賴以存在的法律根據(jù)。物的返還請求權(quán)，因其產(chǎn)生根據(jù)不同而有所不同，但并不以所有權(quán)為限,與所有權(quán)有同一地位的財產(chǎn)權(quán)，占有返還請求權(quán)，用益物權(quán)，擔保物權(quán)以及債權(quán)返還請求權(quán)，均在其列?正是因為民法上存在如此多樣的返還請求權(quán)，所以學者們對取回權(quán)的基礎(chǔ)才眾說紛紜，爭論不休。經(jīng)過研究分析，筆者認為一般取回權(quán)的基礎(chǔ)主要包括以下幾種形態(tài)：（一）所有權(quán)取回權(quán)基礎(chǔ)的基本形

25、態(tài)，是對取回權(quán)標的物享有所有權(quán)。屬于他人之物，不能被納入破產(chǎn)財產(chǎn)加以分配，這是不證自明的民法原理。破產(chǎn)人于破產(chǎn)宣告前之所以能占有他人的財產(chǎn)，究其原因還得從所有權(quán)的彈力性理論出發(fā)：所有權(quán)是對物的完全支配權(quán)，具有占有，使用，收益，處分的權(quán)能。然而，所有權(quán)并非這四種權(quán)能的簡單相加，由于社會物資的匾乏，為了發(fā)揮物的最大利用價值，法律賦予它某些權(quán)能，使它可以暫時與本權(quán)相分離，以便為他人所利用或收益，但這并不意味著所有權(quán)失去了統(tǒng)一的支配力。由所有權(quán)的性質(zhì)決定,所有權(quán)的負擔一經(jīng)除去，便可回復其完全圓滿的狀態(tài)，而實現(xiàn)一般的支配權(quán),所有權(quán)的這種特質(zhì)被稱為所有權(quán)的彈力性或歸一力因此，債務人可基于合法原因使用,收益

26、他人之物,這是符合所有權(quán)理論和社會需要的。但是一旦債務人被宣告破產(chǎn)，他就喪失了合法使用，收益的主體資格，因而所有權(quán)的負擔就應當被除去，所有人 就有權(quán)取回標的物。這是所有權(quán)人行使取回權(quán)的第一種情形。在實踐中通常 表現(xiàn)為屬于他人所有的財產(chǎn)，由于租賃，使用借貸，承攬，保管，委托，設定 動產(chǎn)質(zhì)權(quán)等原因而被破產(chǎn)人占有，但不能將這些財產(chǎn)作為破產(chǎn)人的責任財產(chǎn) 因而不能被列為破產(chǎn)財產(chǎn)，所有權(quán)人在契約終止后或?qū)|(zhì)權(quán)所擔保的債權(quán)清 償后,可請求返 還其物。所有權(quán)人行使取回權(quán)的第二種情形是所有物被他人非法占有，也就是 破產(chǎn)人沒有法律上的原因而占有他人之物，這是侵犯所有權(quán)的表現(xiàn)，根據(jù)所有 權(quán)的消極權(quán)能，所有物被他人非

27、法占有時，所有人對所有物有請求返還的權(quán)利 而當非法占有人受破產(chǎn)宣告時，所有人當然可以向破產(chǎn)管理人主張取回權(quán)。上述兩種情形是所有權(quán)成為取回權(quán)基礎(chǔ)的純粹形態(tài)和一般表現(xiàn)。而實踐 中所有權(quán)人行使取回權(quán)的情形并非如此簡單，諸如所有權(quán)保留，讓與擔保等都 給取回權(quán)的行使帶來一系列新問題，在這里主要對以下幾種特殊情況予以討(1)所有權(quán)保留所有權(quán)保留，指在買賣合同中，買受人雖先占有，使用標的物，但在雙方當事人 約定的特定條件(通常是價金全部清償)成就前,出賣人仍保留標的物所有權(quán)，待條件成就后，再將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人的制度。無論大陸法系國家還是英美 法系國家,對所有權(quán)保制度大多都有規(guī)定，且條文較多，制度設計較為嚴

28、密。我 國合同法第134條直接規(guī)定了所有權(quán)保留，即當事人可以在買賣合同中約定買 受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物所有權(quán)屬于出賣人。這從民事基本法的高度為我國所有權(quán)保留實踐提供了法律上的支持，但僅此一條，并不足以構(gòu)成整個所有權(quán)保留制度，與破產(chǎn)法聯(lián)系，就需要考慮以下幾點：1.所有權(quán)保留情形下，買受人尚未支付全部價款而受破產(chǎn)宣告時，出賣人可否以其所保留的所有權(quán)為基礎(chǔ)行使取回權(quán)？由于出賣人對所有權(quán)的保留，使得買受人在支付所有價款前，對占有，使用及收益之物并無所有權(quán)，因而在買受 人被宣告破產(chǎn)時，該買賣合同的標的物不屬于破產(chǎn)財團，這不存在爭議。 存在 的爭議是，買受人受破產(chǎn)宣告時，出賣人如何行使自

29、己的權(quán)利，由于不同學者 對所有權(quán)保留的性質(zhì)有不同的認識，所以對此問題也會作出不同的回答。對于所有權(quán)保留的性質(zhì)，學術(shù)界主要有兩種主張：一種是擔保物權(quán)說，我國臺灣學者史尚寬先生認為，擔保物權(quán)就其制度來看，分為約定擔保物權(quán)與法定擔保物權(quán)。前者例如讓與擔保，所有權(quán)保留，質(zhì)權(quán),典權(quán),后者例如留置權(quán)，優(yōu)先權(quán)，我國學者崔建遠先生也認為，出賣人所保留的所有權(quán)，實質(zhì)上是一種擔保物權(quán)，對此法律上有予以承認的必要。孫憲忠先 生認為，在所有權(quán)保留關(guān)系中，出賣人以延遲移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)為手段，擔保其全部買價的債權(quán)，此時出賣人手中的所有權(quán)，就成為其實現(xiàn)買價請求權(quán)這一債權(quán)的擔保物權(quán)。這些學者之所以認為所有權(quán)保留為擔保物權(quán)，主要

30、原因在于,出賣人之權(quán)利雖被稱為所有權(quán)，但實際是以擔保價金債權(quán)為主要目的，故極似 擔保物權(quán)之性質(zhì)”因此徹底言之，把出賣人當成所有權(quán)人還不如視之為擔保權(quán)人，令人有真實感。既然所有權(quán)保留本質(zhì)是一種擔保物權(quán)，那么當買受人未支付全部價 金而被宣告破產(chǎn)時，出賣人所享有的權(quán)利就是非依破產(chǎn)程序而可以行使的別 除權(quán),即就保留所有權(quán)的動產(chǎn)拍賣而優(yōu)先受償。另一種是附停止條件所有權(quán)轉(zhuǎn)移說，此說認為，買賣合同當事人在合同中就所有權(quán)移轉(zhuǎn)問題做出賣方保留所有權(quán)的約定，并不違背法律的禁止性規(guī)定,自應承認其效力，在買賣雙方之間的債務清償之前，所有權(quán)不由賣方移轉(zhuǎn) 至買方，只有買方依照約定清償價金或履行其它條件時，買方始取得標的物

31、的所有權(quán)。根據(jù)此說，在買方未支付全部價款而被宣告破產(chǎn)時，就視為雙方約定 的條件尚未成就，所有權(quán)仍屬于出賣人，因此出賣人就可依據(jù)所有權(quán)向破產(chǎn)管 理人主張取回權(quán)。（2）讓與擔保關(guān)系中的取回權(quán)讓與擔保，指債務人或第三人（設定人）為擔保債務人之債務，將擔保標的物之 權(quán)利（通常為所有權(quán)）移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，于債務清償后，標的物返還于債務人或第 三人，債務人不履行債務時，債權(quán)人得就標的物受償?shù)闹贫?。在讓與擔保中，轉(zhuǎn) 移擔保物之權(quán)利的債務人或者第三人，稱為讓與擔保設定人， 取得擔保物權(quán)利 的債權(quán)人，稱為擔保權(quán)人，讓與擔保所擔保的權(quán)利，限于債權(quán)。讓與擔保所轉(zhuǎn) 移的擔保物的權(quán)利，一般限于所有權(quán)基于此,在設定人或者擔保

32、權(quán)人破產(chǎn)時 就會產(chǎn)生取回權(quán)問題。讓與擔保的成立以其擔保的債權(quán)的存在為必要條件當被擔保的債權(quán)因債務人的清償或其他原因消滅時，讓與擔保權(quán)人有義務將讓與擔保物返還于設定 人。在讓與擔保物被返還前，讓與擔保權(quán)人被宣告破產(chǎn)時，設定人可以行使取 回權(quán)。設定人破產(chǎn)時，由設定人的破產(chǎn)管理人向擔保權(quán)人主張權(quán)利，而與破產(chǎn)取回權(quán)無關(guān)。這是在債權(quán)債務消滅情形下，讓與擔保權(quán)人被宣告破產(chǎn)時，設定 人行使取回權(quán)的情況，相對簡單,這里就不再展開論述。與上述內(nèi)容不同的是在債權(quán)債務存續(xù)期間，設定人被宣告破產(chǎn)時，擔保權(quán)人如 何行使權(quán)利，是行使別除權(quán)，還是行使取回權(quán)？在債權(quán)債務存續(xù)期間，擔保權(quán)人 被宣告破產(chǎn)時，設定人又如何行使權(quán)利，

33、是行使取回權(quán)還是其他權(quán)利？對于上述問題學術(shù)界長期存在爭議而這一問題的解決同讓與擔保的性質(zhì)密切相關(guān) 所以有必要對讓與擔保的性質(zhì)進行科學辨析。關(guān)于讓與擔保的性質(zhì)，學術(shù)界主要形成了所有權(quán)構(gòu)成理論和擔保權(quán)構(gòu)成理論 兩種觀點:所有權(quán)構(gòu)成理論認為，設定人將標的物所有權(quán)完全移轉(zhuǎn)于債權(quán)人，僅保留標的物的占有使用權(quán)和債務清償前提下的取回權(quán)，債權(quán)人對設定人負有在擔保目的以外不行使所有權(quán)的義務設定人違反約定處分標的物時，第三人除善意外 均不得取得所有權(quán)，而在債權(quán)人不當處分標的物的場合，第三人無論善意與否 均能取得完全的所有權(quán)。因此當設定人破產(chǎn)時，債權(quán)人有取回權(quán)；而當債權(quán)人破產(chǎn)時,設定人無取回權(quán)此種觀點一度在大陸法系

34、的司法實踐中占據(jù)主導地 位,但目前己逐漸式微，因為該理論過分強調(diào)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的形式而忽視擔保的 實質(zhì)內(nèi)容，無法實現(xiàn)當事人之間的利益平衡”在該框架下，債權(quán)人對標的物享有完全的所有權(quán)，而設定人的地位過于微弱，其對標的物無任何物權(quán)性的權(quán)利可言,即使債權(quán)人在清償期前違反誠信處分標的物，設定人也只能依據(jù)債務不履行向債權(quán)人請求損害賠償，而不能主張債權(quán)人的處分行為無效。設定人的地 位幾乎同于出賣人，擔保的機能無法體現(xiàn)，因此這一理論不能完全解釋讓與擔 保所能發(fā)揮的作用。所以根據(jù)這種理論而產(chǎn)生的設定人破產(chǎn)時，債權(quán)人有取回權(quán);債權(quán)人破產(chǎn)時，設定人無取回權(quán)這一觀點也隨之需要重新考慮”擔保權(quán)構(gòu)成理論認為，讓與擔保只不過

35、是擔保權(quán)的設定，所有權(quán)移轉(zhuǎn)是擔保權(quán) 設定的手段和外在表現(xiàn)形式，真正的所有權(quán)仍屬于設定人，債權(quán)人獲得所有權(quán)，目的僅在于擔保未獲清償?shù)膫鶆找虼?在債務完全清償前，設定人為所有人,而債權(quán)人為擔保權(quán)人，如果此時設定人被宣告破產(chǎn)，那么債權(quán)人無取回權(quán)，只 享有別除權(quán)。反之如果是債權(quán)人被宣告破產(chǎn)，那么設定人在清償完債務以后就 擁有取回權(quán)。對讓與擔保的性質(zhì)界定產(chǎn)生諸多分歧的原因在于所有權(quán)移轉(zhuǎn)的 外觀形式（手段）和債權(quán)擔保的內(nèi)在功能（目的）之間的矛盾。筆者認為，讓與擔保設定后，債權(quán)人雖然是標的物法律上的所有人，但設定人對標的物的占有。使用限制了債權(quán)人的行為，使其處分權(quán)能處于休眠狀態(tài)，其 處分只在擔保債權(quán)實現(xiàn)的范

36、圍內(nèi)有效。可以看出，設定人雖然沒有標的物的所 有權(quán),但與所有人無實質(zhì)區(qū)別，其對標的物的權(quán)利己超越了債的范圍而具有了 某些物權(quán)的性質(zhì)；債權(quán)人所享有的所有權(quán)在法律上雖為所有權(quán)，但事實上具有 擔保權(quán)的某些特點所以讓與擔保是以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為手段來實現(xiàn)擔保目的的 權(quán)利移轉(zhuǎn)型非典型擔保制度。因而，在債權(quán)債務存續(xù)期間，設定人被宣告破產(chǎn) 時,擔保權(quán)人無取回權(quán)，但有別除權(quán),可就標的物優(yōu)先受償。雖然擔保權(quán)人享有 法律上的所有權(quán)，但這種所有權(quán)具有擔保性，不是完全的所有權(quán)，故讓與擔保 權(quán)人只能像一般的擔保權(quán)人一樣優(yōu)先受償。這一原則不僅被采取擔保權(quán)構(gòu)成 的國家所承認，就是在德日等采取讓與擔保所有權(quán)構(gòu)成的國家也認為擔保權(quán)

37、人的權(quán)利不是取回權(quán)而是別除權(quán)，原因在于讓與擔保的實質(zhì)目的是為了擔保 債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)。在債權(quán)債務存續(xù)期間，擔保權(quán)人被宣告破產(chǎn)時，因為擔保權(quán)人所保有的所有權(quán)在實質(zhì)上只是一種擔保權(quán)益，因此在一般情形下標的物不能作為擔保權(quán)人的責任財產(chǎn)，設定人（債務人）可提前清償債務滌除所有權(quán) 負擔進而向破產(chǎn)管理人行使取回權(quán)”但是設定人行使取回權(quán)要受到一定條件的限制，即設定人要及時履行債務。在此，法律上可以為設定人履行債務規(guī)定 一定的時間限制，如果在此期限內(nèi)設定人仍不履行義務，那么擔保權(quán)人的破產(chǎn)管理人就可以對讓與擔保標的物行使事先約定的權(quán)利，要么直接獲得標的物的所有權(quán),要么以標的物折價或變賣的方式換價清償。這樣一來既

38、可以保護設 定人的權(quán)利，又不違背讓與擔保的設定目的同樣,德國雖維持所有權(quán)之構(gòu)成，但在擔保權(quán)人破產(chǎn)場合卻強調(diào)讓與擔保之擔保目的或擔保實質(zhì)，例外地承認設定人有取回權(quán)，日本目前也認為設定人的具體的實質(zhì)利益優(yōu)于破產(chǎn)債權(quán)人 的抽象的一般利益，承認設定人的取回權(quán)。（3）信托關(guān)系中的取回權(quán)我國（信托法6第2條規(guī)定,信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn) 權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或 者特定目的，進行管理或者處分的行為。信托是以信任為基礎(chǔ)，以委托為方式,由受托人管理，運用受托財產(chǎn)，為委托人事先指定目的謀取利益的一種理財制 度,其載體是信托財產(chǎn)設立信托必須有確定的信托

39、財產(chǎn)，并且該信托財產(chǎn)必須是委托人合法所有的財產(chǎn)。委托人將信托財產(chǎn)交付給受托人以后，受托人享有對信托財產(chǎn)管理或者處分的權(quán)利，可以占有！使用或者處分信托財產(chǎn)，但這 些權(quán)利服從于。服務于信托目的，受托人實際取得的是信托財產(chǎn)的名義所有權(quán) 信托人對該財產(chǎn)仍擁有實質(zhì)所有權(quán)。同時法律也禁止將信托財產(chǎn)以任何名義 歸入受托人固有財產(chǎn)。因此，當受托人被依法宣告破產(chǎn)時，信托財產(chǎn)不應列入 受托人的破產(chǎn)財產(chǎn)，而應由委托人對信托財產(chǎn)行使取回權(quán)。（二）他物權(quán)，占有取回權(quán)的本質(zhì)是民法上物的返還請求權(quán)，而在民法理論中基于用益物權(quán)。 擔保 物權(quán)，占有是否會產(chǎn)生物的返還請求權(quán)呢？返還請求權(quán)屬于物權(quán)請求權(quán)的一種，而基于他物權(quán)是否會產(chǎn)

40、生物權(quán)請求權(quán)學說上有較大爭議，例如,我國臺灣學者姚瑞光先生對此問題持否定態(tài)度，認為除所有權(quán)以外的各種物權(quán)不應適用物 權(quán)請求權(quán)臺灣地區(qū)的判例也曾采此主張，認為/物上請求權(quán)除法律另有規(guī)定 外，以所有人或占有人始得行使之，此觀民法第767條（關(guān)于所有權(quán)人之物上請 求權(quán)的規(guī)定）及9能條（關(guān)于占有人之物上請求權(quán)的規(guī)定）之規(guī)定自明地上權(quán) 人既無準用第767條規(guī)定之明文，則其行使物上請求權(quán)，自以設定地上權(quán)之土地，已 移轉(zhuǎn)與地上權(quán)人占有為前提（1952年臺上字第90號判例）但對該判例學者持批 評態(tài)度者甚多，而臺灣學者的通說則是主張除所有權(quán)以外的其他物權(quán)也應適用物權(quán)請求權(quán)， 例如，史尚寬先生認為:/就所有權(quán)及用

41、益物權(quán)，均認有物上請 求權(quán)。民法就所有權(quán)及地役權(quán)，有明文規(guī)定：地上權(quán)，永佃權(quán)二用益物權(quán)及兼 有用益物權(quán)性質(zhì)之典權(quán)未直接設有規(guī)定，一見似有網(wǎng)漏，然依民法第833條, 第850條。第914條規(guī)定,有準所有權(quán)之地位，自可準用民法第767條這規(guī)定。謝在全先生也認為:/除所有權(quán)及地役權(quán)，民法上已明定有物上請求權(quán)者外，其 他物權(quán)亦應認有物上請求權(quán)，方能符合物權(quán)之保護絕對性特質(zhì)。我國大陸學者 也多持肯定觀點，認為/無論所有權(quán)或定限物權(quán)，均無不為權(quán)利人直接支配標 的物（或標的物的交換價值）并享受其利益的權(quán)利。故無論所有權(quán)或定限物權(quán) 原則上均得發(fā)生物權(quán)請求權(quán)。他物權(quán)之上也有物上請求權(quán)的存在，具體要件及 內(nèi)容皆準

42、用于所有權(quán)之上的請求權(quán)。由梁慧星先生主 持起草的5物權(quán)法草案建議稿6則更進一步，不是仿照德國民法典，僅規(guī)定基 于所有權(quán)的請求權(quán)，而是將各種物權(quán)請求權(quán)編制成一個整體，于總則章中專設 一節(jié),并直接冠以主持起草的物權(quán)請求權(quán)的名稱，而不稱為所有權(quán)請求權(quán)。由王利明先生中華人民共和國物權(quán)法草案建議稿與之同出一轍，也是以請求權(quán)而非以，所有權(quán)的請求權(quán)作為節(jié)名全國人大常委會于2005物權(quán)年7月10日向社會公布的物權(quán)法草案中，也是在總則特設一章物權(quán)保護，其中第38條規(guī)定,無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物；不能返還原物或者返 還原物后仍有損失的，可以請求損害賠償這些說明我國多數(shù)學者承認基于他 物權(quán)也

43、可以適用物權(quán)請求權(quán)。筆者也贊同這一觀點，理由如下：第一，物權(quán)體系 以所有權(quán)為核心，民法突出對所有權(quán)的保護自屬應當，但所有權(quán)并非物權(quán)的全部內(nèi)容,僅設基于所有權(quán)的請求權(quán)而遺漏他物權(quán)的請求權(quán)，勢必導致物權(quán)保護體系的殘缺，甚至會產(chǎn)生民法對他物權(quán)有所輕視，顯然不利于對他物權(quán)的完善 保護，而且有害于他物權(quán)功能與作用的發(fā)揮，對社會經(jīng)濟的發(fā)展也顯為不利。第二，他物權(quán)與所有權(quán)一樣，具有物權(quán)的全部特征，包括支配權(quán)！絕對權(quán)！對世 權(quán)等特性，以及支配力，排他力，優(yōu)先力，追及力等效力，他物權(quán)人和所有權(quán)人一樣享有直接支配標的物（或其價值）并享受其利益的權(quán)利，自然也應包括 回復物權(quán)完滿狀態(tài)的請求權(quán)，這是任何一種物權(quán)的應有之

44、義，所有權(quán)如此，他 物權(quán)也應如此。第三，從邏輯上而言，民法對占有設有嚴密的保護措施，而占有 僅為事實上對物的支配狀態(tài)，并無本權(quán)之基礎(chǔ)，相反,他物權(quán)為本權(quán)，則事實上之占有受到侵害時得依占有請求權(quán)而受保護，而為權(quán)利之本權(quán)的他物權(quán)反而不能享有基于本權(quán)的請求權(quán)，這有違邏輯。因此筆者認為，除所有權(quán)以外的他 物權(quán)也應有物權(quán)請求權(quán)的適用，包括用益物權(quán)和擔保物權(quán)。但需要強調(diào)的是基 于用益物權(quán)，擔保物權(quán)而產(chǎn)生的物權(quán)請求權(quán)內(nèi)容是不同的。聯(lián)系本文的主題 探討的重點在于基于用益物權(quán)和擔保物權(quán)是否會產(chǎn)生返還請求權(quán)。1.用益物權(quán)用益物權(quán)謂以物之使用收益為標的之他物權(quán)，即系就物之實體，利用其物，以其使用價值之取得為目的之權(quán)

45、利。用益物權(quán)在不改變所有權(quán)關(guān)系的條件下可以使非所有人最大限度地利用標的物，從而發(fā)揮標的物在經(jīng)濟發(fā)展過程中的作用我國的物權(quán)法草案在不斷汲取其他國家立法經(jīng)驗基礎(chǔ)上，在充分考慮我國的實際情況后，初步確立了土地承包經(jīng)營權(quán)，建設用地使用權(quán)，宅基地使用 權(quán)，地役權(quán)，居住權(quán)等用益物權(quán)。其中土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容包括土地承包 經(jīng)營權(quán)人依法享有對其承包經(jīng)營的耕地，林地，草地等占有，使用和收益的權(quán)利,有權(quán)自主從事種植業(yè)，林業(yè)，畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)；建設用地使用權(quán)的內(nèi)容包括建設用地使用權(quán)人依法享有對國家所有的土地占有，使用和收益的權(quán)利,有權(quán)自主利用該土地建造并經(jīng)營建筑物，構(gòu)筑物及其附屬設施；宅基地使用權(quán)的內(nèi)容包括宅基地使

46、用權(quán)人依法享有對集體所有的土地占有和使用的權(quán) 利,有權(quán)自主利用該土地建造住房及其附屬設施；居住權(quán)的內(nèi)容包括居住權(quán)人對他人享有所有權(quán)的住房及其附屬設施享有占有，使用的權(quán)利，由此可以看出上述權(quán)利主要是指權(quán)利人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對國家（或者集體）他人所有的不動產(chǎn)享有占有，使用的權(quán)利，而權(quán)利的享有是以占有不動產(chǎn)為前提的 因而當權(quán)利人喪失占有時，可以對導致其占有喪失的侵權(quán)人行使返還請求權(quán) 以回復其占有的圓滿狀態(tài)。而當侵權(quán)人被宣告破產(chǎn)時，權(quán)利人就應當向破產(chǎn)管 理人主張返還請求權(quán)，也就是本文要論述的破產(chǎn)取回權(quán)，因此上述權(quán)利也可以 構(gòu)成取回權(quán)的基礎(chǔ)。除了上述權(quán)利之外的地役權(quán)，它是指在他人土地（供役地）上存有

47、負擔，以提高自己土地（需役地）價值之權(quán)利。因此地役權(quán)是不以占 有他人不動產(chǎn)為特征的他物權(quán)，無論是積極地役權(quán)還是消極地役權(quán)，均不以占 有供役地為前提，地役權(quán)不包含占有權(quán)能，是故,地役權(quán)人不會發(fā)生喪失占有 或占有被侵奪的情形，如果地役權(quán)人或者供役地人被宣告破產(chǎn)，也不會發(fā)生破產(chǎn)取回權(quán)的情形，所以地役權(quán)不構(gòu)成取回權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利.擔保物權(quán)擔保物權(quán)，為供債權(quán)擔保所設之從權(quán)利，以得就其標的物之賣得價金，清償債務為目的，即系以其擔保物之交換價值之取得為內(nèi)容之權(quán)利0擔保物權(quán)主要有抵押權(quán),質(zhì)權(quán)， 留置權(quán)， 抵押法律關(guān)系中的取回權(quán)抵押權(quán)是以取得抵押物的交換價值 為目的，如果標的物價值受有妨害時，權(quán)利人可以行使物權(quán)請求

48、權(quán)，當無疑義但聯(lián)系本文值得探討的是，基于抵押權(quán)的物權(quán)請求權(quán)是否包含物的返還請求權(quán)？也就是說，如果抵押物被抵押人以外的第三人無權(quán)占有或侵奪，抵押權(quán)人可否對該第三人行使標的物返還請求權(quán)？筆者認為，在通常情形下，抵押物不轉(zhuǎn)移占有，由抵押人基于所有人身份行使物的返還請求權(quán)足以保護抵押權(quán)人的權(quán)利，但在例外情況如不承認抵押權(quán)人的返還請求權(quán)，就有可能損害抵押權(quán)人的權(quán)利，這些情況包括：a!抵押人不行使所有物返還請求權(quán)，且又不能提供 新的擔保的;b!抵押人不能或難以行使所有物返還請求權(quán)，且又不能提供新的擔保而且事實上，雖然標的物應返還于原享有占有權(quán)的人，但是對于由誰來行使返還請求權(quán)，法律并沒有規(guī)定以原享有占有權(quán)

49、的人為限，因此，由抵押權(quán) 人行使抵押物返還請求權(quán)于情有合，于法有據(jù)，盡管其實際發(fā)生概率很低，但 也不能否認其存在?；诖?，當?shù)盅喝艘酝獾牡谌吮恍嫫飘a(chǎn)時，抵押人不行使或難以行使取回權(quán)且又不另行提供擔保時，抵押權(quán)人也可以向破產(chǎn)管理人主張取回權(quán)。2.占有民法理論向來承認占有制度。鑒于占有為現(xiàn)代物權(quán)法體系中一項重要制度，因此我國2005年公布的物權(quán)法草案已將其納入其中，并且規(guī)定:/占有的不動產(chǎn) 或者動產(chǎn)被侵奪的，占有人有權(quán)請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有 權(quán)請求排除妨害；因侵奪或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償（物 權(quán)法草案第265條）基于此，占有人可以向侵奪其占有物的侵害人主張返

50、還請 求權(quán),在侵害人未返還占有物而被宣告破產(chǎn)，占有物被破產(chǎn)管理人誤列入破產(chǎn) 財團時，占有人雖然不是物的所有人，也可以根據(jù)他的占有權(quán)對破產(chǎn)財團主張 取回權(quán)。（三）債權(quán)返還請求權(quán)日本有學者認為，債權(quán)性請求權(quán)也是取回權(quán)的基礎(chǔ)，而在債權(quán)性請求權(quán)中有所 謂取回性債權(quán)性請求權(quán)（如與租賃的終結(jié)相伴的標的物的返還請求權(quán)那樣的雖然我國目前的民法通則并沒有對占有進行明文規(guī)定，但是,我國司法實務及以物權(quán)為基礎(chǔ)的債權(quán)性請求權(quán)）與交付性債權(quán)性請求權(quán)（如承租人基于租賃請 求標的物的交付之債權(quán)性請求權(quán)那樣的，物權(quán)存在于對方的場合）兩種。前者成為取回權(quán)的基礎(chǔ)，與此相反，后者不是取回權(quán)，僅僅是破產(chǎn)債權(quán)1而在這里 所說的債權(quán)返還

51、請求權(quán)就類似于日本學者所說的取回性債權(quán)性請求權(quán) 債權(quán)返還請求權(quán)，是債權(quán)人依據(jù)合同的約定，請求依合同占有標的物的債務人 返還標的物的權(quán)利。以債權(quán)主張取回權(quán)，只限于特定情形下，物的所有人或非 所有人基于租賃，借用，保管，承運等合同，請求破產(chǎn)管理人返還財產(chǎn)。此時,如果債權(quán)人為物的所有人，那么將發(fā)生所有權(quán)返還請求權(quán)和債權(quán)返還請求權(quán) 競合,權(quán)利人可以選擇取回權(quán)基礎(chǔ)；如果債權(quán)人為非所有人，則其取回權(quán)實際 是為所有權(quán)人的利益而存在在實踐中，典型的以債權(quán)返還請求權(quán)為基礎(chǔ)的取 回權(quán)主要存在于保管合同，倉儲合同，加工承攬合同，委托交易合同，代銷 合同，借用合同，寄存合同，租賃合同等合同中，標的物的權(quán)利人在標的物占

52、 有人破產(chǎn)時，可以向破產(chǎn)管理人主 張取回權(quán)。1.承攬關(guān)系中的取回權(quán)承攬是指承攬人按照定作人的要求，以自己的設備，技術(shù)和勞動在約定的時間 內(nèi)完成工作，定作人接受承攬人交付的工作成果并給付報酬。 其中承攬合同中 包括加工，定作，修理，復制，測試，檢驗等工作，在當事人簽訂的具體合同 中情況比較復雜，有來料，來件加工的，有承攬人自己提供材料加工的。對來 料，來件加工的合同，如果承攬人對來料，來件未加工的，權(quán)利人可以所有權(quán) 為基礎(chǔ)行使取回權(quán)；己經(jīng)加工的，權(quán)利人支付加工費后享有取回權(quán)，這時取回 權(quán)的基礎(chǔ)就是承攬人依約交付定作物，定作人依約有受領(lǐng)標的物的權(quán)利如果 是由承攬人自己提供材料加工的合同，定作人在一

53、般條件下不享有取回權(quán)，但是如果定作人依約向承攬人交付酬金和相關(guān)費用后，定作人也可以行使取回權(quán)。2.租賃關(guān)系中的取回權(quán)租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用，收益，承租人支付租金的合同。在租賃的有效期內(nèi)，承租人按照合同約定，可以對租賃物占有，使用和收益，但 不能任意處分租賃物，租賃合同期滿，承租人應將租賃物返還給出租人。因此，租賃合同只是將租賃物的使用權(quán)轉(zhuǎn)移給承租人。在承租期內(nèi)，承租人破產(chǎn)，租賃合同被解除時，或者在租賃期滿，承租人返還租賃物前承租人被宣告破產(chǎn)時 出租所謂人都可以基于所有權(quán)或者基于債權(quán)返還請求權(quán)向承租人的破產(chǎn)管理人主 張取回權(quán)。3.融資租賃關(guān)系中的取回權(quán)融資租賃是指出租人根據(jù)承租人

54、對出賣人，租賃物的選擇,向出賣人購買租賃 物,提供給承租人使用，由承租人支付租金。 典型的融資租賃涉及三方當事人 即出租人，承租人，出賣人和兩個合同即融資租賃合同和買賣合同。在融資 租賃關(guān)系中，出租人作為買賣合同的買受人，支付了合同約定的價款，取得了租賃物的所有權(quán)，而承租人依融資租賃合同取得了租賃物的占有權(quán)！使用權(quán)和收益權(quán)。由于租賃物的所有權(quán)屬于出租人，因此當承租人破產(chǎn)時，租賃物不應列入承租人的破產(chǎn)財產(chǎn)，承租人負有將租賃物返還給出租人，出租人也有權(quán)基 于融資租賃合同或者基于所有權(quán)向承租人的破產(chǎn)管理人主張取回權(quán)合同法第242條規(guī)定,出租人享有租賃物的所有權(quán)，承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。相

55、反，如果把出租人的取回權(quán)認定為抵押權(quán)，將導致出租人用自己的財產(chǎn) 來清償自己的債權(quán)之荒唐結(jié)局；當租賃物價值大于出租人對承租人債權(quán)時，出 租人還將用自己的財產(chǎn)替承租人償還債務，這是極其不合理的。同理，破產(chǎn)人 在破產(chǎn)宣告前因保管！運輸！借用！代銷等合同關(guān)系占有他人財產(chǎn)，上述合同又 在破產(chǎn)宣告后被終止或者被解除的，而且不存在留置權(quán)的情形下（也就是說權(quán) 利人在行使取回權(quán)時，如果存在相應的給付義務，他們應當向破產(chǎn)管理人交付 相應的保管費，運費等費用后，方可行使取回權(quán)）,標的物的權(quán)利人可以基于債 權(quán)返還請求權(quán)請求取回標的物。般取回權(quán)的構(gòu)成要件（一）破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告前已實際占有支配他人財產(chǎn)形成取回權(quán)的原因，是

56、破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告前己實際占有支配他人財產(chǎn)，而這種實際占有關(guān)系一直存續(xù)于破產(chǎn)宣告之后，且權(quán)利人依照民法及其他實體法對它們有要求取回的可能性1首先,破產(chǎn)取回權(quán)是權(quán)利人就特定財產(chǎn)主張取回 的權(quán)利。破產(chǎn)取回權(quán)的基礎(chǔ)是物的返還請求權(quán)，物的返還請求權(quán)是產(chǎn)生于特定 物上的權(quán)利，如果標的物已經(jīng)滅失或毀損，或者已經(jīng)有效的轉(zhuǎn)讓給他人，權(quán)利 人就不能請求返還原物，主張一般取回權(quán)/原物的出售或滅失便使取回權(quán)（般取回權(quán)）消滅。因此，破產(chǎn)宣告后，歸入破產(chǎn)財產(chǎn)的他人所有的財產(chǎn)不論是由破產(chǎn)管理人直接占有還是間接占有（如仍由破產(chǎn)人的原代理人！受委托人持有）,唯有繼續(xù)客觀存在，才可以從破產(chǎn)財產(chǎn)中區(qū)別出來而由權(quán)利人取回。行使取回權(quán)

57、的人必須對破產(chǎn)人占有支配的特定財產(chǎn)或權(quán)利享有歸屬權(quán)利 如,依照民法規(guī)定，所有人對自己所有的物基于物權(quán)請求權(quán)能夠要求取回 者與破產(chǎn)人訂有租賃，保管，借用等合同的人依據(jù)債權(quán)請求權(quán)請求返還。（二）破產(chǎn)取回權(quán)在破產(chǎn)宣告后方可形成破產(chǎn)法上的取回權(quán)在破產(chǎn)宣告后方得形成，在破產(chǎn)宣告前，包括和解和整頓期 間,權(quán)利人要取回財產(chǎn)，須根據(jù)民法通則和合同法，依照原訂立的合同進行。債 務人被宣告破產(chǎn)前，由于經(jīng)濟交往的需要可能占有。使用他人財產(chǎn)，有如前文其次所述,債務人可能因保管，倉儲，加工承攬，租賃等占有使用他人財產(chǎn)，也可能因侵權(quán)等非法原因占有使用他人財產(chǎn)于合法占有他人財產(chǎn)的情形，占有期限未至屆滿時，財產(chǎn)權(quán)利人不能隨意

58、要求債務人返還財產(chǎn)，而在債務人被宣告破產(chǎn)后,為了保護權(quán)利人的財產(chǎn)不被錯誤地用于清償債務人的債務，法律上應允許權(quán)利人取回財產(chǎn)于非法占有情形下，權(quán)利人雖然隨時可以向侵權(quán)人主張 返還請求權(quán)或者尋求其他途徑救濟，但是在債務人被宣告破產(chǎn)后，權(quán)利人便只能向 破產(chǎn)管理人主張權(quán)利，而不再向債務人主張權(quán)利，也就是說，盡管權(quán)利人的權(quán)利本質(zhì)沒有發(fā)生變化，但其行使的方式已經(jīng)發(fā)生較大的變化因此，破產(chǎn)取回權(quán)是在破產(chǎn)宣告后才形成的”債權(quán)人在破產(chǎn)宣告前，權(quán)利人無權(quán)取回財產(chǎn)。（三）取回權(quán)人必須具備完全的對抗要件取回權(quán)人行使取回權(quán)必須具備完全的對抗要件，這是破產(chǎn)法特有的規(guī)則，與一般實體法的規(guī)定有別1也就是說,取回權(quán)的基礎(chǔ)，必須能

59、夠?qū)蛊飘a(chǎn)債權(quán)人，否則,不得行使取回權(quán)。在這里又可以分為兩種情況：一種情況是在破產(chǎn)宣告前,如果第三人從破產(chǎn)人處取得了所有權(quán)或其他物權(quán)，但缺少所有權(quán)轉(zhuǎn)移！債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知或者背書等對抗要件時，第三人對該項財產(chǎn)就不能行使取回權(quán)。那么在滿足什么條件時，第三人所取得的權(quán)利才能對抗第三人呢？要回答這一問題,離不開對物權(quán)變動模式的正確理解。關(guān)于物權(quán)變動以下三種立法模式：第一，物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式必須借助獨立于債權(quán)契約而存在的物權(quán)契約，即物權(quán)行為的獨立性；b!物權(quán)契約的核心是/物權(quán)合意0僅有獨立于債權(quán)意思的物權(quán)合意尚不足以引起物權(quán) 變動,還必須具備一定的形式，方可最終引起物權(quán)變動”其中,不動產(chǎn)須有登記,

60、動產(chǎn)須有交付如果沒有登記或交付行為，即使有債權(quán)契約與物權(quán)合意，也不 能發(fā)生物權(quán),大陸法系主要存在,在這一模式下:a!物權(quán)變動中的債權(quán)契約只能發(fā)生債權(quán)法上的權(quán)利義務變動,欲發(fā)生物權(quán)變動，還變動。德國民法典為其代表。第二，意思主義的物權(quán)變動模式，即認為財產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)以當事人之間的債 權(quán)契約為根據(jù)，既不需另有物權(quán)行為，也不以交付或登記為生效要件所有權(quán) 的移轉(zhuǎn)與交付和登記行為相分離，純粹取決于當事人的自由意志在這一模式 下,登記或交付僅為物權(quán)變動對抗第三人的要件。 法國民法典為其代表。第三,債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，指物權(quán)因法律行為發(fā)生變動時，當事人之間除 有債權(quán)合意外，尚需要踐行登記或交付的法定