合同中存在的風(fēng)險(xiǎn)問題及其防控措施

1、合同中存在的風(fēng)險(xiǎn)問題及其防控措施合同中存在的風(fēng)險(xiǎn)問題及其防控措施在合同審核中最常出現(xiàn)的問題有合同倒簽 / 合同補(bǔ)簽 / 未簽訂 合同卻實(shí)際履行業(yè)務(wù)合同主體問題合同條款缺失 / 無明確的權(quán)利 義務(wù) / 無對應(yīng)違約責(zé)任 / 未使用模板等，下面針對各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行詳細(xì) 說明并列舉對應(yīng)防控措施。一.合同倒簽/ 合同補(bǔ)簽/未簽訂合同卻實(shí)際履行業(yè)務(wù)1. 區(qū)別與聯(lián)系 合同倒簽與合同補(bǔ)簽都是在具體的業(yè)務(wù)履行過程中或者履行完 畢后，雙方才簽訂書面合同。 但區(qū)別在于合同補(bǔ)簽是合同標(biāo)明的簽訂 日期即為合同實(shí)際的簽訂日期， 例如 8 月 10 日簽署一份 6 月份履行 完畢的合同，簽訂日期寫 8 月 10 日，即是合同補(bǔ)

2、簽；而合同倒簽是 合同標(biāo)明的簽訂日期早于合同實(shí)際簽訂日期， 例如 8 月 10 日簽署一 份6月份履行完畢的合同， 簽訂日期寫 5月20 日，此時(shí)合同實(shí)際簽 訂時(shí)間從合同文本本身是無法體現(xiàn)出來的。一般來說，合同補(bǔ)簽與合同倒簽對合同的效力沒有影響（勞動(dòng)合 同除外）。但在未補(bǔ)簽 / 倒簽合同的期間，其實(shí)等同于未簽訂合同卻 實(shí)際履行義務(wù)。2. 風(fēng)險(xiǎn)由上述的內(nèi)容可以看出， 風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生其實(shí)不在于補(bǔ)簽或倒簽的合 同，而是在于伴隨合同補(bǔ)簽與合同倒簽中必然存在的一段沒有合同卻 在履行實(shí)際義務(wù)的時(shí)期。在此期間，沒有合同條款約定彼此的責(zé)任 /義務(wù) / 違約責(zé)任，即使出現(xiàn)問題，也沒有書面上的依據(jù)，口頭約定很 難作為

3、訴訟中的證據(jù)。 例如未簽訂合同我方提前付款， 對方未開具合 法合規(guī)的發(fā)票 / 我方提前開具發(fā)票，后期未簽訂合同，導(dǎo)致承擔(dān)稅費(fèi) 的損失 / 提前進(jìn)行施工，因未約定收款時(shí)間，無法及時(shí)回款等等，任 何在未簽訂合同期間的行為其實(shí)都是沒有保障的， 必然伴隨著相應(yīng)的 風(fēng)險(xiǎn)。3. 防控措施防止此類問題最好的方法當(dāng)然是及時(shí)簽訂合同 / 提前簽訂合同。 杜絕未簽訂合同就開展業(yè)務(wù)。 如已經(jīng)發(fā)生了未簽訂合同就開始履行業(yè) 務(wù)的情況，從前文可以看出，風(fēng)險(xiǎn)不在于補(bǔ)簽與倒簽，而在于補(bǔ)簽與 倒簽前的這段無合同期， 因此一旦出現(xiàn)這種情況， 應(yīng)積極與對方補(bǔ)簽 或倒簽合同， 盡快形成書面合同， 相互追認(rèn)對方在合同簽訂日之前的 相關(guān)

4、業(yè)務(wù)行為，將其統(tǒng)一納入到合同項(xiàng)下。另外，在不得不補(bǔ)簽與倒 簽合同的情況下，推薦補(bǔ)簽合同（勞動(dòng)合同除外），補(bǔ)簽合同的簽訂 日期即是實(shí)際的簽訂日期， 可以與公司內(nèi)部的各項(xiàng)審批流程對應(yīng)， 遇 到審計(jì)或者外部檢查的時(shí)候?qū)@個(gè)問題可以免去大量的解釋工作。二.合同主體問題 簽訂一份合同，首先，要注意合同主體的問題，也就是要弄清楚 你在跟誰簽合同的問題。在日常的合同審核中，最長出現(xiàn)的問題，就 是合同主體的問題。例如工程合同簽訂的對方是 xx 項(xiàng)目部并該項(xiàng)目 部的章，項(xiàng)目部不具備獨(dú)立法人資格，工程結(jié)束后就解散，如果不提 前收到工程款，工程結(jié)束主體就不存在了，及時(shí)收到工程款，后期出現(xiàn)什么問題，因?yàn)楹贤黧w的消失

5、，也無法向其主體公司追責(zé)。還有 電費(fèi)或物業(yè)費(fèi)合同簽訂的對方是個(gè)人， 而不是物業(yè)公司。 這里就需要 其證明其有資質(zhì)代收電費(fèi)或物業(yè)費(fèi)。1. 風(fēng)險(xiǎn)1.1 合同相對人缺乏相應(yīng)資質(zhì)或履約能力。1.2 合同相對人為法人的職能部門、分支機(jī)構(gòu)或直屬機(jī)構(gòu)，不是 獨(dú)立主體。1.3 合同相對人的代理人無代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)過期。1.4 我方代理人未經(jīng)授權(quán)、超卻授權(quán)或授權(quán)終止后仍代表我方進(jìn) 行簽約。2. 防控措施 針對以上風(fēng)險(xiǎn)，主要需要簽訂合同時(shí)注意嚴(yán)格審查合同主體：2.1 法人：審查營業(yè)執(zhí)照、供貨業(yè)績、信譽(yù)狀況、資質(zhì)等級等情 況。2.2 非法人單位：審查其是否登記取得營業(yè)執(zhí)照或其所從屬的法 人單位的資格及其授

6、權(quán)。2.3 自然人：是否具有相應(yīng)的民事行為能力。2.4 訂立合同的代理人：是否具有代理身份和代理資格。2.5 其他：特殊行業(yè)的當(dāng)事人，需審查對方的生產(chǎn)許可證、經(jīng)營 許可證或相應(yīng)的資質(zhì)。三 .合同條款缺失 / 無明確的權(quán)利義務(wù) / 無對應(yīng)違約責(zé)任 / 未使用 模板1.區(qū)別與聯(lián)系 無明確的權(quán)利義務(wù)意味著合同中沒有具體約定雙方需要做什么， 需要做到什么程度，對標(biāo)的物數(shù)量、質(zhì)量、包裝、運(yùn)輸、風(fēng)險(xiǎn)、檢驗(yàn) 標(biāo)準(zhǔn)或是檢驗(yàn)期間等缺乏明確約定， 導(dǎo)致實(shí)際履行中可能與簽訂意圖 存在巨大偏差；無對應(yīng)違約責(zé)任意味著沒有對違反合同規(guī)定懲罰措 施。這些都屬于合同條款的缺失，當(dāng)糾紛發(fā)生的時(shí)候，因?yàn)閷`約責(zé) 任沒有約定可能導(dǎo)

7、致我方承受較大的損失。合同模板的制定就是為了防止上述兩種情況的發(fā)生，在合同模板 中，具備完善的雙方權(quán)利與義務(wù) / 違約責(zé)任等條款，同時(shí)在模板的制 定過程中，充分的考慮到我方的利益，整體的設(shè)計(jì)上對我方有利。目 前公司現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)合同模板 40 份，涵蓋了公司的主要業(yè)務(wù)，在法務(wù)模 板郵箱賬號 ( 密碼 aa123456789 )中可以隨 時(shí)下載。同時(shí)對于沒有標(biāo)準(zhǔn)模板的常見的業(yè)務(wù)， 法務(wù)崗位自行整理了 15 份范例模板合同用于參考，涵蓋買賣貨物、營業(yè)廳裝修、承諾書 等，可隨時(shí)聯(lián)系法務(wù)崗領(lǐng)取。2.風(fēng)險(xiǎn)2.1 對法律規(guī)定的義務(wù)認(rèn)識(shí)不清。2.2 合同權(quán)利義務(wù)約定不清， 對標(biāo)的物數(shù)量、 質(zhì)量、 包裝、運(yùn)輸、 風(fēng)

8、險(xiǎn)、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)或是檢驗(yàn)期間等缺乏明確約定。2.3 對合同價(jià)款或報(bào)酬條款約定不明，如計(jì)算方法約定不明、價(jià) 款支付約定明確方式過于簡單。2.4 合同的時(shí)間條款約定不明，如合同有效期2.5 合同的履行條款、 履行地點(diǎn)、履行方式、 履行費(fèi)用約定不明。2.6 保密條款缺失。2.7 定金與訂金的混淆問題。2.8 違約金約定不當(dāng)，包括未約定違約金、違約金約定過高等。2.9 對自身的權(quán)利沒有充分認(rèn)識(shí)，無法充分保護(hù)自身利益。3. 防控措施3.1 及時(shí)簽訂補(bǔ)充協(xié)議，明確雙方權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任。3.2 盡管在合同中沒有約定對應(yīng)的違約責(zé)任， 但部分條款仍可按 相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)定、司法解釋等要求賠償。涉及我公司業(yè)務(wù)的有

9、 以下三種：3.2.1 基本原則，對任何合同都適用合同法第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或 者履行合同義務(wù)不符合約定的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、 采取補(bǔ)救措施或 者賠償損失等違約責(zé)任。 ”因此被告理應(yīng)賠償因逾期付款給原告造成 的損失。3.2.2 買賣合同最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解 釋第二十四條第四款規(guī)定： “買賣合同沒有約定逾期付款違約金或 者該違約金的計(jì)算方法， 出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款 損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為 基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?！?.2.3 建設(shè)工程施工合同最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合

10、同糾紛案件適用法律 問題的解釋 （法釋 200414 號）第十七條規(guī)定：當(dāng)事人對欠付工程 價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理 ;沒有約定的，按照中國 人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。3.3 針對標(biāo)的物約定不明確的：3.3.1 要使用標(biāo)的物的正式名稱；3.3.2 寫明商品商標(biāo)；3.3.3 在確定標(biāo)的時(shí)，還必須注意同名異物和同物異名的情況；3.3.4 要寫明標(biāo)的種類、規(guī)格、型號及配套件。3.4 針對數(shù)量條款約定不明的：3.4.1 采用某種計(jì)算方法確定數(shù)量；3.4.2 以某一方最終確定實(shí)際的數(shù)量。3.5 針對質(zhì)量條款約定不明的：3.5.1 訂立合同時(shí)，對商品的質(zhì)量作出特別約定；3.5.2 如

11、果沒有特別約定，應(yīng)當(dāng)約定國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn) ;沒有國 家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的， 按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履 行；3.5.3 約定質(zhì)量認(rèn)定以哪一方為準(zhǔn)，雙方有爭議的，約定由哪家 第三方機(jī)構(gòu)認(rèn)定。3.6 針對合同價(jià)款或報(bào)酬條款約定不明的：3.6.1 在合同中明確約定標(biāo)的物價(jià)格；3.6.2 明確支付方式，明確時(shí)間節(jié)點(diǎn)，對于我方收款的合同，避免出現(xiàn)驗(yàn)收后等不確定時(shí)間的描述， 盡量以簽訂后幾日內(nèi)或者于幾月 幾日前或每月幾日前等明確時(shí)間節(jié)點(diǎn)的方式約定支付方式。3.7 針對時(shí)間條款約定不當(dāng)?shù)模?.7.1 在合同中明確約定合同有效期，格式為 x 年 x 月 x 日到 x年x月x日，不要出現(xiàn)有效期一年

12、等不明確的有效期。3.7.2 特別注意的是，租賃合同約定租賃期間不得超過 20 年。3.8 針對合同的履行條款、履行地點(diǎn)、履行方式、履行費(fèi)用約定不明的：3.8.1 在合同中補(bǔ)充約定履行期限，明確約定履行地點(diǎn)、履行方式、履行費(fèi)用；3.8.2. 請求履行應(yīng)提供書面申請；3.8.3 從請求履行之日起計(jì)算訴訟時(shí)效；3.8.4 未明確約定的及時(shí)簽訂補(bǔ)充合同。3.9 針對保密條款缺失的：3.9.1 簽訂時(shí)明確約定保密條款；3.9.2 保密條款應(yīng)當(dāng)對技術(shù)秘密和商業(yè)秘密等進(jìn)行定義，應(yīng)當(dāng)約定保密義務(wù)的范圍、方法、 保密處理程序、保密期限以及失密救濟(jì)等 內(nèi)容；3.9.3 保密條款法律風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的損害不易計(jì)算，對企業(yè)

13、的傷害有可能是致命的打擊，因此在約定時(shí)應(yīng)當(dāng)格外注意。3.10 針對定金與訂金的混淆問題：3.10.1 明確“定金”與“訂金”的區(qū)別， 對于“定金”，依據(jù)合 同法相關(guān)條文規(guī)定， “定金”通常具有擔(dān)保作用，收受定金一方違 約時(shí)“定金”應(yīng)雙倍返還，交付定金一方違約時(shí)“定金”不返還。至 于“訂金”，通常視為“預(yù)付款”，沒有“定金”的擔(dān)保作用，即便 一方違約導(dǎo)致合同無法履行， “訂金”也應(yīng)該予以退還。應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)業(yè) 務(wù)人員的法律知識(shí)培訓(xùn)，使其掌握“訂金”和“定金”區(qū)別；3.10.2 根據(jù)合同的重要程度及對于違約的預(yù)判， 確定在簽訂合同 時(shí)選擇“訂金”和“定金”使用場合，以實(shí)現(xiàn)己方利益最大化。3.11 針對違約金約定不當(dāng)?shù)模?.11.1 在合同中明確一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц?一定數(shù)額的違約金，或者約定