論勞務派遣中的雇主責任（下）

1、    論勞務派遣中的雇主責任（下）                             三、勞務派遣中雇主責任規(guī)則的確立(一)用工單位承擔無過錯責任     雇主責任作為一種特殊侵權責任,已為現(xiàn)代國家立法所普遍確立,但在歸責原則問題上

2、,卻有不同的立法例,大體可歸納為三種基本類型:第一,過錯責任原則,采此種立法例的主要是大陸法系國家,如德國、日本、瑞士等(德國民法典第831條、日本民法典第715條、瑞士債務法第55條);第二,無過錯責任原則,采此種立法例的主要是英美法系國家及法國、意大利、丹麥、挪威等(法國民法典第1384條第4款、意大利民法典第2049條等);第三,過錯責任與衡平責任相結合,我國臺灣民法采此立法例(臺灣民法典第188條)。在上述三種立法例中,英美法國家采無過錯責任原則已有數(shù)百年歷史。而鑒于雇主責任采過錯責任原則有許多弊端,因此,大陸法系國家在司法實踐中大都作了修正。德國民法典采過錯責任原則在施行以前就遭到多

3、方面的批評,之后,立法者和司法機關為保護受害人利益并進而平衡社會利益,在一些單行法規(guī)和判例中確立了無過錯的雇主責任。因此,在許多領域,德國民法規(guī)定的雇主過錯責任已經(jīng)被司法判例所取代或修正。在日本,由于政治經(jīng)濟情況的不斷變化,日本法院對雇主的免責幾乎不予認可,實際上采取了無過錯責任原則。在臺灣,許多學者也都主張應將雇主過錯責任原則改為無過錯責任原則。在將來的歐洲債權法典中,歐洲國家已就雇主責任應為嚴格責任的問題取得一致意見。我國大陸學者對過錯責任原則多持批評態(tài)度,主張采無過錯責任原則。鑒于國外立法例、司法實踐以及臺灣、大陸學者對雇主責任的充分論證,筆者對此問題不再展開分析,贊同學者的觀點,我國應

4、順應雇主責任的世界潮流,在立法上采無過錯責任原則。本文要論證的重點是:在派遣單位和用工單位之間應由誰承擔無過錯的雇主責任。筆者建議:由用工單位對于派遣職員在職務活動中的侵權行為承擔無過錯責任,理由如下: 1·雇主責任的法理基礎決定應由用工單位承擔無過錯責任     雇主責任本質上是一種替代責任,其法律后果是“致害人與責任人脫離”。雇主責任的法理基礎主要有以下學說:報償與風險一致說、手臂延長說、控制力說等等。依據(jù)報償與風險一致說,雇主利用雇員來擴展其業(yè)務范圍并因此而受益。雇員在受雇期間所實施的行為直接為雇主創(chuàng)造了經(jīng)濟利益以及其他物質利益

5、,所以應就雇員從事雇傭勞動過程中致人的損害承擔責任。在勞務派遣情形下,對派遣職員的使用正是用工單位的主要目的,即用工單位利用派遣職員擴大了自己的活動范圍并因此而受益,結論自然應是由用工單位承擔無過錯責任。用工單位享受派遣職員的工作所帶來的利益,承擔由此而生的風險,符合社會正義。依據(jù)手臂延長說,雇主本應自己親自處理自己的事務,既然他不這樣做,而是雇傭雇員幫助自己處理事務,那么雇員就替代了雇主,像是雇主之另一自我,是他的手臂的延長。在勞務派遣情形下,派遣職員正是用工單位的手臂,所以,派遣職員在執(zhí)行職務過程中侵權,理應在法律上視為用工單位自身侵權而應承擔責任。依據(jù)控制力說,事情的發(fā)生出于誰的指揮,誰

6、就應承擔責任。并且由具有控制力一方承擔責任,可以促使其對被控制一方進行教育、培訓、監(jiān)督,以防止侵害的發(fā)生。在勞務派遣情形下,派遣職員正是處在用工單位的控制之下,因此,應由用工單位承擔雇主的無過錯責任。 2·用工單位的地位決定其應該承擔無過錯責任 在傳統(tǒng)雇用勞動關系中,雇用是手段,使用才是目的,只不過手段和目的合二為一,其中雇主對雇員的使用即表現(xiàn)為雇主與雇員間的指揮命令關系。勞務派遣中,雖然派遣職員是與派遣單位簽訂勞動合同,用工單位對派遣職員的使用仍然是目的,只是其手段已與傳統(tǒng)雇用勞動關系不同,變成了與派遣單位訂立勞動派遣協(xié)議。在實踐中,派遣單位將派遣職員派至用工單

7、位后,勞動過程是在用工單位的管理安排下進行,派遣職員要根據(jù)用工單位的指揮監(jiān)督從事生產(chǎn)工作,并要遵守用工單位的工作規(guī)則、規(guī)章制度。因此,現(xiàn)代用工形式多樣化的實質只不過是用人手段的多樣化,而用人目的并沒有變,即在用工形式不斷變化的表象下,作為“使用”的目的仍然保持穩(wěn)定,這就是各種用工形式的相同點之所在,而使用目的的直接表現(xiàn)即用工單位對雇員工作的實際指揮控制?！皩嶋H指揮控制”是各種用工形式中的穩(wěn)定因素和共同的核心內容。 侵權法理論認為,雇主之所以就其雇員的行為負責,是因為二者之間存在選任與監(jiān)督的關系,雇主責任的適用不應限于以傳統(tǒng)的雇傭關系為前提,而應對雇傭關系作擴大解釋,即“不限于有契約關

8、系之存在,亦不限于受有報酬者,凡事實上使用他人為其服勞動者,皆為雇主”。而受雇人“系指客觀的被他人(雇用人)使用,從事一定勞務,而受其監(jiān)督,服從其指示之人?！薄笆褂谩钡闹苯颖憩F(xiàn)即用人單位對職員的實際指揮控制與監(jiān)督。這種解釋是從雇主責任規(guī)則的目的出發(fā),“乃適用侵權行為法規(guī)定所采取的解釋方法”,已經(jīng)脫離了合同法和勞動法對雇傭關系的理解。實際上,這種解釋是在雇傭關系“雇用”和“使用”兩個要素中選擇了“使用”作為標準,即以作為目的的相對穩(wěn)定的“使用”吸收了作為手段而以多樣化形態(tài)存在的“雇用”,從而使雇主責任規(guī)則擺脫了手段的限制,擴大了適用范圍。梁慧星教授主持的中國民法典草案建議稿即采納該觀點,直接規(guī)定

9、了“使用人責任”。其立法說明中指出:“此在大陸法系本來稱為雇主責任,須以雇用合同關系的存在為前提,后來擴大適用范圍,只需構成使用與被使用關系,無論是否有雇用合同,因此改稱使用人責任。”在普通法和斯堪第納維亞法以及歐洲大陸法中,對于雇主責任的適用范圍,均認為:決定因素不在于是否在技術上存在一份雇用合同,而在于是否存在具有控制、指示性的依附以及工作的包含性質為特征的依賴關系。 用存在“使用關系”即實際指揮控制與監(jiān)督關系的標準,結合用工單位在勞務派遣法律關系中的地位去分析派遣職員侵權行為的責任歸屬問題,就會得出用工單位應承擔無過錯責任的結論。首先,派遣單位將派遣職員派至用工單位后,就不再對

10、派遣職員的具體活動進行指揮和監(jiān)督,派遣職員在受用工單位的指揮監(jiān)督下從事勞動,派遣職員與用工單位之間的關系的實質正是“實際指揮控制與監(jiān)督關系”。其次,派遣職員的職務活動是為了用工單位的利益,并在其指令下從事工作。因此,用工單位應當作為雇主承擔派遣職員職務活動中致人損害的無過錯責任。并且由用工單位承擔雇主責任能夠起到督促處于控制地位的一方采取措施防止損害發(fā)生的效果。 3·勞務派遣的法律性質決定應由用工單位承擔無過錯責任 近年來勞動法學界對勞務派遣法律性質的研究形成兩種觀點:一重勞動關系說和雙重勞動關系說。由于前者在實際運作中會產(chǎn)生法律空位與保護不利,因此,后者更有利于

11、對勞動者合法權益的保護。按照雙重勞動關系說,“勞務派遣中雇用與使用相分離,雇用強調的是勞動關系的主體特點,使用強調的是勞動關系內容的特點?！惫陀煤褪褂米鳛閮蓚€基本要素共同構成了勞動關系。因此派遣職員與派遣單位和用工單位之間的關系均為勞動關系,派遣單位和用工單位均是雇主,即共同雇主。該學說使我們對傳統(tǒng)雇傭關系的理解發(fā)生了變化,從而較好的解釋了派遣單位和用工單位均應向派遣職員承擔責任的問題,避免了用工單位利用勞務派遣規(guī)避責任的弊端。雖然雙重勞動關系說是為了解決派遣單位和用工單位之間對勞動者的義務劃分和勞動者權益保障問題而被提出來的,但該學說也為我們解決現(xiàn)有雇主責任規(guī)則在勞務派遣適用中的難題提供了幫

12、助。在明確了誰是雇主之后,現(xiàn)有雇主責任規(guī)則在勞務派遣中適用的障礙即被消除。對于派遣職員在職務活動中的侵權行為,我們首先應找到其雇主,按照雙重勞動關系說,即派遣單位和用工單位;其次,審視派遣職員的職務活動是出于何人之指派,很顯然,由于指揮監(jiān)督關系存在于用工單位和派遣雇員之間,派遣職員的職務活動自然是用工單位指派,因此用工單位完全符合雇主責任的構成要件,應當承擔雇主責任。雙重勞動關系學說下派遣單位和用工單位均為雇主,依照現(xiàn)有雇主責任規(guī)則,用工單位承擔無過錯責任,但派遣單位也是雇主,它是否應當承擔責任以及承擔何種責任,則是我們下面應探討的問題。 (二)派遣單位承擔選任方面的過錯責任

13、0;1·選任責任是雇主責任的題中之意 在現(xiàn)有雇主責任規(guī)則下,實際指揮控制與監(jiān)督關系說將雇主責任指向了用工單位,似乎可以得出結論:派遣單位對由派遣職員的職務活動引起的侵權行為不負任何責任。出現(xiàn)這種結論的原因在于,我們現(xiàn)有的學說考慮的是在傳統(tǒng)雇傭關系中“雇用”、“使用”合一的情況下,以“使用”吸收“雇用”或曰以“使用”代替“雇用”。而雇主責任的承擔源于雇主與雇員之間的選任與監(jiān)督關系,即雇主對雇員的侵權行為應承擔選任和監(jiān)督兩方面的責任。選任雇員與監(jiān)督其執(zhí)行職務“二者疏漏其一,即不足防范危險”。雖然選任和監(jiān)督責任為主張雇主責任應采過錯責任的觀點所強調,即強調雇主責任的承擔源于雇主對

14、雇員的選任與監(jiān)督上有過失,因此在過錯責任原則下,這是雇主責任的決定性因素。而在無過錯責任原則下,它們已被忽略,但不可否認的是,選任和監(jiān)督方面的責任仍是雇主責任的組成部分。以“使用關系”作為判斷標準,表面上使雇主承擔監(jiān)督方面的責任,實際情況是其也承擔了選任方面的責任,以一個標準就能將這兩種責任涵蓋在內,因為此時雇主既是雇用關系的主體又是使用關系的主體,既是雇員的選任者又是其監(jiān)督者。所以,在傳統(tǒng)雇主責任中仍然是“雇用人對其選任受雇人的侵權行為負損害賠償責任”。但在勞務派遣中“雇用”、“使用”二者已經(jīng)分離,“雇用”已經(jīng)獨立出來,用工單位不負責“雇用”勞動者,勞動者是派遣單位被雇用后根據(jù)勞務派遣協(xié)議派

15、遣到用工單位從事勞動,派遣單位就如同用工單位的人事部門,是派遣職員的選任者。在此種情況下“雇用”再也無法被“使用”所吸收或代替,上文我們得出的用工單位承擔無過錯責任的結論,更進一步講用工單位實際上承擔的只是監(jiān)督方面的責任。但雇主責任的原理告訴我們,選任責任是其重要的一方面,我們不得不考慮這樣的情況:若由于派遣單位的選任不合格,導致派遣職員在職務活動中的侵權行為,按照現(xiàn)有規(guī)則僅要求沒有任何過錯的用工單位承擔責任顯然不具合理性。因此在勞務派遣中我們應當考慮“雇用”因素,由派遣單位承擔起選任方面的過錯責任。 2·派遣單位的業(yè)務性質決定其應承擔選任過錯責任 由于選任已經(jīng)成

16、為勞務派遣中的獨立因素,而雇主責任要求雇主應承擔其選任雇員方面的責任,因此與派遣職員訂立雇用勞動合同的派遣單位應承但選任方面的過錯責任。勞務派遣是從職業(yè)介紹活動中衍生出來的。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,產(chǎn)業(yè)結構不斷發(fā)生變化,企業(yè)用工形式日益多樣化、復雜化,催生了勞務派遣機構這種不同于傳統(tǒng)企業(yè)的新的社會資源組織形式。勞務派遣機構從事的是單純經(jīng)營勞動力資源的服務活動,通過將員工派遣到用人單位工作,為用工單位承擔非生產(chǎn)性勞動管理事務,包括招聘、錄用、檔案管理、工資支付、社會保險登記和繳費等方式來賺取超過一般職業(yè)介紹的利潤。通過勞動管理服務追求營利目標,實現(xiàn)非生產(chǎn)性勞動管理事務的專業(yè)化和集約化,是勞務派遣單位

17、得以存在、發(fā)展和壯大的重要原因。因此,派遣單位是提供專業(yè)的人力資源服務流程的企業(yè)。基于派遣單位的此種營業(yè)服務特點,不宜將派遣單位定性為無過錯的雇主責任的承擔者。按照侵權法的一般原理以及派遣單位的業(yè)務性質,對其采過錯責任原則較為合適。派遣單位在選任派遣職員時,應該對雇員的能力、資格以及對在接受單位所任職務能否勝任,進行詳盡的考察。否則,應對選任不當承擔賠償責任。 3·從法經(jīng)濟學角度分析,派遣單位不應當承擔無過錯責任 首先,法經(jīng)濟學將雇主對雇員職務活動中的侵權行為承擔的雇主責任看成是雇主的成本,這種成本是由于使用雇員而擴大了雇主的活動范圍,雇主因此受益的同時產(chǎn)生的,這

18、符合公平原則的要求。而派遣單位的業(yè)務只是人事代理,派遣職員在用工單位指示下所從事的工作與派遣單位的業(yè)務沒有任何關聯(lián),派遣單位只是因派遣職員而獲利,并非直接因派遣職員的勞動而獲利。派遣職員執(zhí)行職務并非是為派遣單位的利益行事。所以,將派遣職員職務行為致他人損害的無過錯責任這一成本歸于派遣單位不僅不符合雇主責任的法理基礎和構成要件,而且無疑會加重其負擔,使其成本和收益失去平衡。 其次,由于雇主在指揮、管理雇員的工作,因而雇主在阻止雇員的侵權行為上占據(jù)有利地位。因此,雇主承擔無過錯責任也源于其能夠采取有效的手段防止雇員侵權行為的發(fā)生。派遣單位由于已經(jīng)將派遣職員派至用工單位從事勞動,派遣職員不

19、再處于派遣單位的指揮監(jiān)督下,其從事的具體職務活動不是出于派遣單位的指派,因而派遣單位失去了對派遣職員的實際控制力,所以其無法有效地防止派遣職員侵權行為的發(fā)生。相反,處于實際指揮控制地位的用工單位采取措施的可能性和現(xiàn)實性則更強。 再次,英美法國家現(xiàn)代侵權法理論認為,雇主承擔責任是由于雇主可以更好地消化和分散此種責任,即通過價格和責任保險等方式將風險轉嫁給社會和公眾。勞務派遣與傳統(tǒng)用工形式相比的優(yōu)勢在于其降低了用工成本,如果使派遣單位承擔派遣職員執(zhí)行職務對他人造成損害的無過錯侵權責任,加重其經(jīng)營成本,必然會使其提高訂立勞務派遣協(xié)議的價款以轉嫁風險,從而使勞務派遣用工成本低的優(yōu)勢無法得以發(fā)

20、揮。另外,如此規(guī)定,風險只能再通過用工單位間接地分散給社會和公眾。但如果將無過錯責任歸于用工單位,風險則可被直接分散給社會和公眾。因此由派遣單位承擔無過錯責任增加了分散損失的社會成本,不符合效率原則。 通過以上分析,基于勞務派遣中派遣單位和用工單位均是派遣職員的共同雇主的特性,筆者建議在侵權責任法中規(guī)定雇主責任時,對于勞務派遣中的雇主責任應確立如下特殊規(guī)則:第一,派遣雇員在從事雇傭活動中致人損害的,派遣單位、用工單位應當承擔連帶賠償責任;第二,在派遣單位與用工單位之間,用工單位承擔無過錯責任,派遣單位承擔過錯推定責任,即派遣單位在派遣職員選任上有過錯,并且該過錯與派遣職員侵權行為有直

21、接關系的,派遣單位應承擔與其過錯相應的賠償責任。派遣單位如果舉證證明其在選任方面已盡必要注意的,不承擔賠償責任。                                          &#

22、160;       注釋:    于敏:日本侵權行為法(第二版),法律出版社2006年版,第220頁。王澤鑒:雇用人無過失侵權責任原則的建立,載王澤鑒:民事學說與判例研究第一冊, (臺)三民書局1981年版,第130頁。德克雷斯蒂安馮巴爾著,張新寶譯:歐洲侵權行為法中的替代責任,載梁慧星主編:民商法論叢第15卷,法律出版社2000年版,第529頁。張新寶:中國侵權行為法,中國社會科學出版社1998年版,第159頁;房紹坤:論雇傭人的民事責任,載法學研究1992年第4期;邵建東:論雇主

23、責任,載南京大學法律評論1997年春季號。德克雷斯蒂安馮巴爾著,張新寶譯:歐洲侵權行為法中的替代責任,載梁慧星主編:民商法論叢第15卷,法律出版社2000年版,第515520頁;房紹坤:論雇傭人的民事責任,載法學研究1992年第4期。荷蘭侵權法第170條規(guī)定:“依據(jù)主人與仆從的法律關系,主人對其有過錯的加害之舉具有控制力,則主人對仆從過錯導致他人的損害承擔責任?！睆埿聦氉g:荷蘭侵權法,載張新寶主編:侵權法評論2004年第1輯,人民法院出版社2004年版,第197頁。王澤鑒:特殊侵權行為雇用人侵權責任,載民事審判指導與參考2005年第1集,第78頁。曾隆興:詳解損害賠償法,中國政法大學出版社2004年版,第100頁。梁慧星主持:中國民法典草案建議稿附理由:侵權行為編、繼承編,法律出版社2004年版,第76頁。德克雷斯蒂安馮巴爾著,張新寶譯:歐洲侵權行為法中的替代責任,載梁慧星主編:民商法論叢第15卷,法律出版社2000年版,第522頁。董寶華、薛孝東:論勞務派遣,載丁薛詳主編:人才派遣理論規(guī)范與實務,法律出版社2006年版,第66頁。耿云卿:侵權行為之研究,臺灣商務印書館1985年版,第80頁。王澤鑒:雇用人無過失侵權責任的建立,載王澤鑒:民法學說與判例研究第一冊, (臺)