破產(chǎn)抵銷權(quán)的批判和重構(gòu)

1、破產(chǎn)抵銷權(quán)的批判和重構(gòu)         摘要破產(chǎn)抵銷權(quán)制度一直有兩種立法例，即禁止此制度與設(shè)立此制度。我國新破產(chǎn)法對此作了規(guī)定，但這種規(guī)定相對于紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實生活來說，仍然顯得過于籠統(tǒng)而不夠嚴(yán)密，理論性和體系性有待于進(jìn)一步完善。 關(guān)鍵詞破產(chǎn)抵銷權(quán)；債權(quán)；債務(wù)；公平受償 作為民法上的抵銷權(quán)制度在破產(chǎn)法上的具體運(yùn)用，破產(chǎn)抵銷權(quán)本身并無多大創(chuàng)新性可言，然而，這一制度在破產(chǎn)法上確立下來之后的意義卻非同尋常，它將極大地沖擊著破產(chǎn)法的基本理念。本文將從破產(chǎn)抵銷權(quán)的利弊分析著手，并結(jié)合我國破產(chǎn)法目前的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)而提出相應(yīng)的方案

2、來盡可能地將這一制度的弊端降至最低。 一、破產(chǎn)抵銷權(quán)的利益衡量 當(dāng)一個民事主體破產(chǎn)以后，對其享有債權(quán)同時又負(fù)有債務(wù)的人能否對其主張抵銷權(quán)，在國際上有兩種截然不同的立法例：一種禁止抵銷，而另外一種則認(rèn)為可以抵銷。對于破產(chǎn)抵銷權(quán)的這兩種截然不同的態(tài)度，除了各國現(xiàn)實國情、歷史傳統(tǒng)、法律文化等各方面的情況各不相同以外，破產(chǎn)抵銷權(quán)本身的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)也是一個重要方面。 (一)破產(chǎn)抵銷權(quán)的價值 破產(chǎn)抵銷權(quán)作為民法上抵銷權(quán)制度在破產(chǎn)法上的具體運(yùn)用，秉承了抵銷權(quán)制度與生俱來的優(yōu)點(diǎn)。這種優(yōu)點(diǎn)首先體現(xiàn)在抵銷制度的效率功能上。當(dāng)兩個民事主體互負(fù)債務(wù)、互享債權(quán)時，如果按照一般的民事清償程序，先讓一方收回自己對另外一方的債

3、權(quán)，然后再清償自己對另一方的債務(wù)，則費(fèi)時費(fèi)力，尤其是在有關(guān)債務(wù)的清償過程較煩瑣時。然而，抵銷權(quán)制度的確立卻極大地改變了這一狀況。當(dāng)兩個人互負(fù)債務(wù)、互享債權(quán)時，一方當(dāng)事人在抵銷的條件成熟時僅憑自己抵銷的意思表示即可以讓雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系在相應(yīng)的數(shù)額范圍內(nèi)予以消滅，這就減少了相應(yīng)的交易環(huán)節(jié)。 其次，破產(chǎn)抵銷權(quán)制度還有優(yōu)先受償功能。這種優(yōu)先受償功能體現(xiàn)在：當(dāng)債務(wù)人破產(chǎn)時，對債務(wù)人享有債權(quán)同時又負(fù)有債務(wù)的人，原本應(yīng)當(dāng)按照對破產(chǎn)債務(wù)人單純地享有債權(quán)的人一樣，承受債權(quán)不足額清償?shù)牟焕珊蠊?因為一旦債務(wù)人陷于破產(chǎn)，破產(chǎn)債權(quán)的不足額清償便是一種常態(tài))。但是，由于破產(chǎn)抵銷權(quán)制度的確立，對破產(chǎn)人享有債權(quán)同時又

4、負(fù)有債務(wù)的人卻可以在滿足抵銷要件的情況下主張破產(chǎn)抵銷權(quán)，從而可以使自己的債權(quán)在抵銷的數(shù)額范圍內(nèi)獲得足額清償，這種清償具有優(yōu)先受償?shù)墓δ堋?最后，破產(chǎn)抵銷權(quán)具有一種公平的價值。這種公平的價值來源于破產(chǎn)抵銷權(quán)制度的優(yōu)先受償功能。在一方債務(wù)人陷于破產(chǎn)之時，他對破產(chǎn)債權(quán)人的不能足額清償便是一種常態(tài)，這就意味著對其享有債權(quán)同時又負(fù)有義務(wù)的人，“自己欠破產(chǎn)財團(tuán)的債務(wù)，被要求作出全面地履行；與此相對，自己擁有的債權(quán)，則作為破產(chǎn)債權(quán)，只能受到按比例的平均的分配(清償)”，這對當(dāng)事人非常不利。而破產(chǎn)抵銷權(quán)制度的存在，卻使這一不公平的現(xiàn)象得到根本改觀。 (二)破產(chǎn)抵銷權(quán)可能引發(fā)的問題 破產(chǎn)抵銷權(quán)的弊端首先表現(xiàn)在這

5、一制度對破產(chǎn)法基本理念的沖擊上。眾所周知，破產(chǎn)法的核心理念就是債權(quán)人地位平等和債權(quán)人平等受償。債權(quán)人地位平等的基本表現(xiàn)就是給予性質(zhì)相同的債權(quán)以同等的對待，而給予性質(zhì)不同的債權(quán)以不同的對待。破產(chǎn)抵銷權(quán)人所享有的債權(quán)是一種普通債權(quán)，這與其他的普通債權(quán)并沒有兩樣，為什么僅僅因為其同時對破產(chǎn)人負(fù)有債務(wù)就可以享受優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)待?單純出于交易效率的考慮就讓該類債權(quán)人享受優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)待并以此來讓其他的普通債權(quán)人遭受因其優(yōu)先受償而導(dǎo)致的不利益，這是否公平?事實上，如果我們不考慮破產(chǎn)抵銷權(quán)制度本身的話，那么除非是享有優(yōu)先權(quán)，否則所有的普通債權(quán)都應(yīng)當(dāng)予以同樣對待。然而，由于破產(chǎn)抵銷權(quán)制度的存在，卻使得原本與其他普

6、通債權(quán)人處于同一地位的該類債權(quán)人取得了優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)待，并進(jìn)而導(dǎo)致了對其他普通債權(quán)人不公平的后果。簡言之，破產(chǎn)法上破產(chǎn)抵銷權(quán)制度的確立以其對個別債權(quán)人的公平而抹殺了對更多的債權(quán)人的不公平，以個別正義為追求而犧牲了一個更大范圍的公平。 此外，如果我們將破產(chǎn)抵銷權(quán)與擔(dān)保物權(quán)加以比較的話，我們就會發(fā)現(xiàn)，破產(chǎn)抵銷權(quán)人的地位甚至要優(yōu)越于擔(dān)保物權(quán)人。因為在擔(dān)保物權(quán)人行使自己的擔(dān)保物權(quán)時，存在著擔(dān)保物權(quán)毀損、滅失的風(fēng)險，而一旦毀損、滅失，則擔(dān)保物權(quán)人就只能在擔(dān)保物的替代物上行使優(yōu)先權(quán)，但是一旦沒有替代物或替代物本身的價值亦極小時，擔(dān)保物權(quán)人也同樣無法足額清償；而且即使擔(dān)保物的價值一直得以保持，在債務(wù)人屆時不能

7、清償債務(wù)時，擔(dān)保物權(quán)人也只能通過拍賣、變賣的方式來使自己的債權(quán)得以清償。而破產(chǎn)抵銷權(quán)人則完全毋須承擔(dān)如此大的風(fēng)險、經(jīng)歷如此煩瑣的程序，他只需要在破產(chǎn)抵銷的要件滿足之時，向破產(chǎn)抵銷權(quán)人為抵銷的意思即可。簡言之，一個對破產(chǎn)債務(wù)人既享有債權(quán)又負(fù)有債務(wù)的人因為破產(chǎn)抵銷權(quán)制度的存在而取得了優(yōu)越于擔(dān)保物權(quán)人的地位。 與此同時，由于破產(chǎn)抵銷權(quán)所具有的優(yōu)先受償功能，這一制度的確立在一定程度上會誘發(fā)道德危機(jī)和誠信危機(jī)，那就是，當(dāng)一個民事主體破產(chǎn)時，會促使其債權(quán)人和債務(wù)人的債權(quán)、債務(wù)的非法聚合，并進(jìn)而導(dǎo)致某些人為了謀取非法利益而去鉆法律的空子。 基于上述的分析，筆者以為，破產(chǎn)抵銷權(quán)制度的確立，必將受到各方債權(quán)人的

8、反對。然而，從世界范圍內(nèi)的立法例來看，世界上的絕大多數(shù)主要國家都確立了這一制度。對此，筆者以為，即使確立了這一制度，我們也要持極為謹(jǐn)慎的態(tài)度。在確立這一制度之后，對于理念上的沖突，我們暫時無法突破，但是對于引入這一制度之后所可能導(dǎo)致的各種現(xiàn)實問題，比如說誠信危機(jī)，我們卻大有可為，我們完全可以通過種種配套制度的設(shè)置，來使這種負(fù)面影響減至最低。 二、破產(chǎn)抵銷權(quán)制度的理論疏理 我國原有的企業(yè)破產(chǎn)法(試行)對破產(chǎn)抵銷權(quán)在第33條有著明確的規(guī)定：“債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)負(fù)有債務(wù)，可以在破產(chǎn)清算前抵銷?！比绱撕唵蔚囊粋€條文顯然不足以防范潛在的誠信危機(jī)，無法化解可能產(chǎn)生的各種不公平的現(xiàn)象。而新的破產(chǎn)法雖然對這一問

9、題有了更為詳細(xì)的規(guī)定，但是，這種規(guī)定相對于紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實生活來說，仍然顯得過于籠統(tǒng)而不夠嚴(yán)密，理論性和體系性有待于進(jìn)一步完善。對此，筆者擬從破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使要件以及抵銷權(quán)人債權(quán)債務(wù)的限制兩個方面來闡述筆者的主張。 (一)破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使要件 關(guān)于破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使要件，筆者以為，滿足以下條件即可： 1進(jìn)行破產(chǎn)抵銷的債權(quán)債務(wù)必須適于抵銷。至于何種債權(quán)債務(wù)是適于抵銷的債權(quán)債務(wù)，由相關(guān)的法條另行規(guī)定，對此，筆者將在本文中以限制性規(guī)定的形式加以說明。 2破產(chǎn)抵銷必須由破產(chǎn)人的債權(quán)人向破產(chǎn)管理人提出。對于破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使主體，存在不同的主張，但是，由于破產(chǎn)抵銷權(quán)本身所具有的優(yōu)先受償?shù)墓δ?，破產(chǎn)管理人不能主

10、動提出抵銷。因為破產(chǎn)管理人的職責(zé)僅僅是妥善有效地管理破產(chǎn)財產(chǎn)，并在當(dāng)事人之間公平分配，如果由破產(chǎn)管理人就適于抵銷的債權(quán)債務(wù)主動向破產(chǎn)人的債權(quán)人主張的話，則顯然會給其他債權(quán)人以一種破產(chǎn)管理人暗箱操作、對于相同的債權(quán)人以不同對待的想象空間，而這必將有損破產(chǎn)管理人的聲譽(yù)，也不利于破產(chǎn)程序的順利開展。所以，將破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使主體限定于債權(quán)人比較恰當(dāng)。與此同時，破產(chǎn)抵銷權(quán)的行使只需債權(quán)人向破產(chǎn)管理人為抵銷的意思表示即可，毋須通過訴訟的方式為之，但是破產(chǎn)管理人對此有異議的除外。 3破產(chǎn)抵銷權(quán)必須在破產(chǎn)清算程序結(jié)束以前向破產(chǎn)管理人主張。這是對于破產(chǎn)抵銷權(quán)行使時間的限制，這種限制主要是為了破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行，

11、如果破產(chǎn)抵銷權(quán)人遲遲不行使破產(chǎn)抵銷權(quán)，就會延誤破產(chǎn)管理人的工作，遲滯破產(chǎn)程序的快速完結(jié)。對此，最好的解決方法莫過于規(guī)定一個具體的時間段，要求相關(guān)人員在該法定時期之內(nèi)自主決定是否主張抵銷，如果在該時期內(nèi)破產(chǎn)債權(quán)人不主張抵銷權(quán)，則為了效率起見，可以視為破產(chǎn)債權(quán)人放棄了破產(chǎn)抵銷權(quán)，而直接進(jìn)入分配程序。         (二)對于適于抵銷的債權(quán)債務(wù)的界定 由于破產(chǎn)抵銷權(quán)關(guān)系到各個債權(quán)人的利益，對債權(quán)人影響重大，因此，對于這種債權(quán)債務(wù)加以嚴(yán)格界定就顯得非常必要。而這，在世界各國、各地區(qū)都有現(xiàn)實的立法例可以借鑒。例如，我國臺灣

12、地區(qū)的破產(chǎn)法第114條規(guī)定：“有下列情形之一時，不得抵銷：其一，破產(chǎn)債權(quán)人，在破產(chǎn)宣告后，對于破產(chǎn)財團(tuán)負(fù)債務(wù)者。其二，破產(chǎn)債務(wù)人，在破產(chǎn)宣告后，對于破產(chǎn)人取得債權(quán)或取得他人之破產(chǎn)債權(quán)者。其三，破產(chǎn)人之債務(wù)人，已知其停止支付或聲請破產(chǎn)后而取得債權(quán)者。但其取得系基于法定原因或基于其知悉以前生之原因者，不在此限。”日本破產(chǎn)法第104條規(guī)定：“于下列情形，不得實行抵銷：(1)破產(chǎn)債權(quán)人于破產(chǎn)宣告后對破產(chǎn)財團(tuán)負(fù)擔(dān)債務(wù)時；(2)破產(chǎn)債權(quán)人知有支付停止或破產(chǎn)聲請而對破產(chǎn)人負(fù)擔(dān)債務(wù)時，但是，其負(fù)擔(dān)是基于法定原因、基于破產(chǎn)債權(quán)人知道有支付停止、破產(chǎn)申請以前的原因或基于破產(chǎn)宣告1年前的原因而發(fā)生者時，不在此限；(

13、3)破產(chǎn)人的債務(wù)人于破產(chǎn)宣告后取得他人的破產(chǎn)債權(quán)時；(4)破產(chǎn)人的債務(wù)人知有支付停止或破產(chǎn)申請后取得的破產(chǎn)債權(quán)時，但是，其取得是基于法定原因，基于債務(wù)人知道有支付停止、破產(chǎn)申請以前的原因或基于破產(chǎn)宣告一年前的原因而發(fā)生者，不在此限?！绷硗?，美國聯(lián)邦破產(chǎn)法第55條規(guī)定下列情形下不得為抵銷：“(1)債權(quán)系由他人轉(zhuǎn)授而非從破產(chǎn)債務(wù)人處直接取得的，并且該轉(zhuǎn)讓發(fā)生在：(A)破產(chǎn)條件發(fā)生后，或者(B)在申請前90天內(nèi)；當(dāng)時債務(wù)人已處于不能支付的狀態(tài)。(2)債權(quán)人對債務(wù)人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)是在下列情況下發(fā)生的：(A)破產(chǎn)申請前90天內(nèi)；(B)當(dāng)時債務(wù)人已處于不能支付時；(c)以抵銷為目的而對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的。”

14、三、我國新破產(chǎn)法規(guī)定之評判與重構(gòu) 我國新的破產(chǎn)法第40條則規(guī)定：“債權(quán)人在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)的，可以向管理人主張抵銷，但是，有下列情形之一的，不得抵銷：(一)債務(wù)人的債務(wù)人在破產(chǎn)申請受理后取得他人對債務(wù)人的債權(quán)的；(二)債權(quán)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)的；但是，債權(quán)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年以前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外；(三)債務(wù)人的債務(wù)人已知債務(wù)人有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或破產(chǎn)申請的事實，對債務(wù)人取得債權(quán)的，但是，債務(wù)人的債務(wù)人因為法律規(guī)定或者有破產(chǎn)申請一年以前所發(fā)生的原因而負(fù)擔(dān)債務(wù)的除外。”顯然，新破產(chǎn)法的規(guī)定較之于破產(chǎn)法(試行)中的規(guī)定

15、有很大的進(jìn)步，因為它的體系性更強(qiáng)、更為嚴(yán)密，也更具可操作性。但是這種列舉式的立法例也有其弊端，那就是它無法窮盡所有的不適于抵銷的情形，并因而導(dǎo)致當(dāng)一種新的不適于破產(chǎn)抵銷的情形出現(xiàn)時，現(xiàn)有的破產(chǎn)法無從應(yīng)對。對于此，筆者認(rèn)為，除了現(xiàn)有的立法規(guī)定以外，再對適于抵銷的債權(quán)債務(wù)作出以下限定是必要的： 1主張破產(chǎn)抵銷的債權(quán)債務(wù)必須是經(jīng)過申報的債權(quán)債務(wù)。我國破產(chǎn)法明確規(guī)定，所有的債權(quán)均要加以申報，筆者以為，這項規(guī)定具有積極意義也同樣適用于那些用于破產(chǎn)抵銷的債權(quán)債務(wù)。由于破產(chǎn)抵銷權(quán)的影響極大，讓債權(quán)人所享有的債權(quán)經(jīng)過債權(quán)人會議的檢驗就顯得更加必要，這有利于各位債權(quán)人剔除各種不適于抵銷的債權(quán)債務(wù)，從而更加有效地

16、維護(hù)普通債權(quán)人的利益。 2銀行不得劃扣破產(chǎn)企業(yè)在其賬戶上的存款用于抵銷破產(chǎn)企業(yè)對其所欠的借款和利息。因為客戶存在銀行的存款并不屬于自己對所欠銀行的債務(wù)的擔(dān)保，此時如果允許銀行直接劃扣的話則無異于讓銀行獲得了優(yōu)先受償權(quán)。 3在破產(chǎn)債權(quán)人已知債務(wù)人有停止支付的事實后，而依然對債務(wù)人負(fù)債的，是否得主張抵銷，視情況而定。停止支付是債務(wù)人表示不再清償債務(wù)的行為，雖然這種表示是面向所有的到期債權(quán)的債權(quán)人的，而且這種停止支付的行為還處于持續(xù)的狀態(tài)，但是這并不代表債務(wù)人本身欠缺清償能力。因此，在這種情況下，筆者建議借鑒德國法上的做法，在停止支付是由于債務(wù)人已經(jīng)陷于清償能力欠缺，或債務(wù)人在停止支付一段時間以后自

17、己申請破產(chǎn)或被其他債權(quán)人起訴破產(chǎn)還債且已經(jīng)得到法院認(rèn)可的情況下，債權(quán)人此時不能主張抵銷。但是，如果停止支付與債務(wù)人客觀上的支付能力無關(guān)的話，筆者以為，此時可以抵銷。 4關(guān)于附期限、附條件的債權(quán)債務(wù)的抵銷問題。對于附期限的債權(quán)債務(wù)，由于在破產(chǎn)宣告時，所有沒有到期的債權(quán)債務(wù)均視為已經(jīng)到期，所以該類債權(quán)債務(wù)可以抵銷，但是在抵銷時應(yīng)當(dāng)扣除相應(yīng)的期限利益。對于附條件的債權(quán)債務(wù)，能否進(jìn)行抵銷，則要分情況討論。附解除條件的債權(quán)可以主張破產(chǎn)抵銷，但由于其債權(quán)可能因解除條件成就而消滅，所以，應(yīng)當(dāng)就債權(quán)的抵銷數(shù)額提供擔(dān)保，或者按債權(quán)的抵銷數(shù)額提供相應(yīng)的貨幣進(jìn)行提存，以確保其債權(quán)因解除條件成就而消滅時，破產(chǎn)管理人能夠及時收回這部分財產(chǎn)，對破產(chǎn)債權(quán)人進(jìn)行分配。在破產(chǎn)最終分配期限屆滿時，附解除條件的債權(quán)其解除條件仍未成就的，破產(chǎn)抵銷便產(chǎn)生確定性效力，債權(quán)人提供的擔(dān)?；蛱岽嬗枰越獬８酵Ｖ箺l件的債權(quán)，因其債權(quán)尚未生效，一般認(rèn)為不可以主張破產(chǎn)抵銷。 5破產(chǎn)債務(wù)人的股東不得就自己所享有的破產(chǎn)債權(quán)和對破產(chǎn)人所負(fù)有的注冊資本金債務(wù)相抵銷。公司的股東對公司的注冊資本未到位的債務(wù)屬于企業(yè)的債權(quán)，這種債權(quán)應(yīng)該是作為對所有債權(quán)人的擔(dān)保而存在的，如果允許股東抵銷，則無異于讓該股東獲得了優(yōu)先受償，這與破產(chǎn)法的基本理念嚴(yán)重不符。 6對于在民法上禁止抵銷的情形，在破產(chǎn)中也同樣適