論商業(yè)賄賂的民事責任

1、論商業(yè)賄賂的民事責任論商業(yè)賄賂的民事責任冉傳慧譚明.(湖北民族學院法律系恩施州檢察院)【摘要】本文從法理學的角度分析了商業(yè)賄賂民事責任的依據(jù),責任主體,責任性質(zhì),責任形式,望能夠?qū)λ痉▽嵺`具有一定的參考價值.本文著重于如何使反不正當競爭法第20條在商業(yè)賄賂法律責任體系中實實在在地發(fā)揮作用,構(gòu)筑起防范商業(yè)賄賂的一道重要防線.【關(guān)鍵詞】商業(yè)賄賂;民事責任;公平競爭權(quán)商業(yè)賄賂行為嚴重破壞了我國公平競爭的市場秩序,背離商業(yè)道德,成為一大社會公害.如何治理商業(yè)賄賂,學術(shù)界和司法實務(wù)界多從刑法的角度研究探討,基本未涉及其民事責任,致使反不正當競爭法第20條的規(guī)定徒具形式,不具有實質(zhì)意義,對這一法條存在的價

2、值產(chǎn)生疑問.然而,治理商業(yè)賄賂應(yīng)當多管齊下,改變長期以來法律責任形式單一化(刑事責任)的狀況,廣泛運用民事責任手段,將更有效地打擊商業(yè)賄賂行為,保障合法經(jīng)營者的權(quán)利.由于適用民事責任在司法操作上存在許多實際困難,國內(nèi)外理論和實務(wù)界對這一問題缺少研究,本文擬從法理上對商業(yè)賄賂行為民事責任加以探討.一,商業(yè)賄賂行為民事責任的依據(jù)商業(yè)賄賂行為不僅擾亂了市場競爭秩序,危害公共利益,而且也侵犯了市場主體的私權(quán),即公平競爭權(quán).按照”有權(quán)利必有救濟”的法治原則,如何救濟必須從法理上尋找依據(jù).在法理學上,法律責任是指由于違法行為或不屬違法的某些法律事實的出現(xiàn)而使責任主體應(yīng)對國家,社會或他人承擔的否定性法律后果

3、.由此,我們可以看出,法律責任與違法有不可分割的聯(lián)系,違法是承擔法律責任的根據(jù),兩者之間存在前因與后果的邏輯關(guān)系.民事法律責任,是指由民事違法行為或特定的法律事實的出現(xiàn)所引起的否定性法律后果.任何違法行為以法律義務(wù)的存在為前提,要使商業(yè)賄賂的行為人承擔民事責任,就必須弄清其在民法上(或商法上)承擔什么義務(wù),義務(wù)的法律依據(jù)是什么.法律義務(wù)是法律權(quán)利的對稱,是指法律規(guī)定義務(wù)主體必須做出一定行為或不得作出一定行為之約束,是保證法律權(quán)利得以實現(xiàn)的基本條件.權(quán)利與義務(wù)對應(yīng)的法律關(guān)系是平等主體之間的法律關(guān)系,主要是民事法律關(guān)系.在同為市場主體之間的法律關(guān)系中,彼此互相享有權(quán)利,承擔義務(wù),有權(quán)以各種合法的手

4、段來追求自身利益的最大化,但法律和商業(yè)倫理為其行為劃定了一個界限,即行使權(quán)利不得逾越這一界限,逾越這一界限則進入別人的權(quán)利領(lǐng)地,侵犯他人權(quán)利,應(yīng)當為此付出代價.我國民法通則第6條,第7條規(guī)定”民事活動必須遵守法律,法律沒有規(guī)定的,應(yīng)當遵守國家政策.”“民事活動應(yīng)當尊重社會公德,不得損害社會公共利益”.反不正當競爭法第2條規(guī)定”經(jīng)營者在市場交易中,應(yīng)當遵循自愿,平等,公平,誠實信用的原則,遵守公認的商業(yè)道德.”總的要求就是經(jīng)營者可以利己但不能損人.其享有在市場經(jīng)濟條件下的公平競爭權(quán),與此對應(yīng)的義務(wù)則是不得采取不正當競爭手段損害其他經(jīng)營者的公平競爭權(quán).不正當競爭,是指經(jīng)營者違反反不正當競爭法規(guī)定,

5、損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為.商業(yè)賄賂行為屬于反不正當競爭法規(guī)定的十一種不正當競爭行為之一.按國家工商行政管理局于1996年11月15日頒布的關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定第2條第2款的規(guī)定:”商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為銷售或購買商品而采用財物或其他手段賄賂對方單位或個人的行為”.顯而易見,這一定義對商業(yè)賄賂行為的方式和發(fā)生的領(lǐng)域規(guī)定得過于狹窄.商業(yè)賄賂中行賄者的動機是謀取商業(yè)利益,它是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生,蔓延開來的一種負面經(jīng)濟現(xiàn)象,對市場經(jīng)濟環(huán)境和我國的廉政建設(shè)危害極大,它造成經(jīng)營者之間的不平等競爭,破壞公平競爭市場秩序,使市場競爭變成賄賂,人情及關(guān)系網(wǎng)的惡性博弈.基于以

6、上分析,商業(yè)賄賂行為破壞了國家通過公權(quán)力運行構(gòu)建公平有序,健康發(fā)展的市場競爭環(huán)境的政策目標,通過商業(yè)賄賂行為使得質(zhì)次價高,假冒偽劣的商品和服務(wù)在市場泛濫,是對社會公共利益的嚴重挑釁,當然成為刑法,行政法打擊,制裁的對象,即承擔公法上的責任.另一方面,對恪守商業(yè)道德,合法經(jīng)營的經(jīng)營者也造成了損失從事不正當競爭使競爭對手散失商業(yè)機會的損失.僅承擔公法責任,無法給予受害合法經(jīng)營者救濟,因此,還應(yīng)承擔私法上的責任.我國反不正當競爭法第2O條規(guī)定:”經(jīng)營者違反本法規(guī)定,給被侵害的經(jīng)營者造成損害的,應(yīng)當承擔損害賠償責任,被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的,賠償額為侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤;并應(yīng)當承擔被侵害的

7、經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用.被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當競爭行為損害的,可以向人民法院提起訴訟”.聯(lián)合國反腐敗公約第26條第2款,美國海外腐敗行為法規(guī)定如果行為人被定有罪,對公司處以200萬美元以下的罰金,對股東,雇員和代理處以1O萬美元以下的罰金并可判五年的徒刑.司法部和證券交易委員會還可以對被告進行民事處罰,處以罰金.二,商業(yè)賄賂民事責任的主體要追究商業(yè)賄賂行為人的民事責任,首先要確定誰是權(quán)利主體,誰是義務(wù)主體,如果采用訴訟的途徑,即要確定誰是原告,誰是被告.根據(jù)民法原理,民事責任是由民事主體承擔的一種法律責任.它只能基于民事法律關(guān)系才能依法產(chǎn)

8、生.民事責任是違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔的法律責任.因此,民事責任的承擔,必須以民事義務(wù)的存在和違反民事義務(wù)的行為為其必要前提.無義務(wù)則無責任.民事責任實質(zhì)上是由義務(wù)人負擔的,因其違反民事義務(wù)而對其施加的一種不利后果.在市場經(jīng)濟條件下,同類經(jīng)營者相互之間負有不得違反法律進行不正當競爭的義務(wù),商業(yè)賄賂行為無疑違反了這一義務(wù).作為受賄者的國家機關(guān),法人或其他組織(產(chǎn)品或服務(wù)的購買者)以民事主體身份進行民事活動違反的也是民事義務(wù).違反了義務(wù)是否必然導致民事責任呢?還得看是否符合商業(yè)賄賂民事責任的構(gòu)成要件.筆者以為商業(yè)賄賂民事責任的構(gòu)成要件包括三個方面:第一,主體既包括行賄的經(jīng)營者,即從事商品經(jīng)營或者營利性

9、服務(wù)(以下所稱商品包括服務(wù))的法人,其他經(jīng)濟組織和個人,也包括作為商品購買者和服務(wù)接受者的受賄人;第二,行為人實施了商業(yè)賄賂行為,既包括行賄行為也包括受賄行為;第三,給同類經(jīng)營者造成了損失;然而,同類經(jīng)營者的主體具有廣泛性,如何確定受害人?筆者認為應(yīng)關(guān)鍵考慮兩個因素競爭條件是否同等甚至超過行賄人,是否進入實質(zhì)性的商業(yè)洽談.競爭條件是否同等是指經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)具有同樣的競爭力,在無人為因素作用下按普遍交易規(guī)則都可能成為交易對象.競爭條件同等情況下行賄人優(yōu)先獲得交易機會.另一種情況是行賄人的交易條件不如同類經(jīng)營者時獲得交易機會.所謂實質(zhì)性的商業(yè)洽談指經(jīng)營者已經(jīng)向交易對象發(fā)出要約,并就合同條件

10、諸如商品和服務(wù)的價格,種類,數(shù)量,履約方式,期限等進行討價還價,反復(fù)磋商.單純的要約邀請或發(fā)出要約后未進一步磋商的不能認為進行了實質(zhì)性的商業(yè)洽談.實質(zhì)性的商業(yè)洽談表明經(jīng)營者迫切希望得到這次交易機會.受害人既可能是單數(shù),也可能是復(fù)數(shù).例如,一家大型的跨國公司的行賄行為會剝奪幾十,幾百甚至更多同類經(jīng)營者的交易機會.同樣,也存在受害人和行賄人皆為復(fù)數(shù)的情況.如天津德普公司從1991年到2002年期間向中國的實驗室工作人員及國有醫(yī)院醫(yī)生行賄162.3萬美元的現(xiàn)金,用來換取這些醫(yī)療機構(gòu)購買德普公司的產(chǎn)品和服務(wù),德普公司從中賺取了200萬美元的利潤.另外一個問題需要探討的是作為交易相對方的受賄者是否可以成

11、為民事責任主體.根據(jù)私法自治原則,民事主體有權(quán)自主選擇交易伙伴,自主約定交易條件,交易方式,他人無權(quán)干涉.然而人的社會屬性使得人的任何行為對社會,對他人都會產(chǎn)生或多或少的影響,合同自由權(quán)存在一個度,跨越自己權(quán)利邊界,則是別人的權(quán)利領(lǐng)地,主體之問權(quán)利的相互制約性營造了市場交易的秩序.商業(yè)賄賂行為具有對象性,沒有受賄者,行賄行為無由產(chǎn)生,不懲罰受賄者,對商業(yè)賄賂的打擊也不能取得良好的效果.受賄者既可以是單位,也可以是個人,視其是否是單位意志還是個人意志.在執(zhí)行職務(wù)時個人受賄以權(quán)謀私的情況下,民事責任承擔的主體是單位而非個人,因為作為受害人他不可能知道也沒有義務(wù)知道是在誰的意志支配下實施的受賄行為.

12、單位承擔后可以向受賄的個人追償.三,商業(yè)賄賂民事責任的性質(zhì)確定商業(yè)賄賂民事責任的性質(zhì),必須確定商業(yè)賄賂行為產(chǎn)生的法律關(guān)系性質(zhì).首先,在行賄者與同類經(jīng)營者之間基于商業(yè)賄賂行為的事實產(chǎn)生民事侵權(quán)法律關(guān)系,即商業(yè)賄賂是一種侵權(quán)行為,完全符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件.因為:第一,行賄者主觀上有過錯.?羅馬法將過錯形式分為故意和過失,凡是行為人明知其行為將損害他人權(quán)利而為之,稱為故意;凡是應(yīng)加注意的事情而怠于注意的,稱為過失.顯然,商業(yè)賄賂行為在主觀要件上只能是故意,過失不可能構(gòu)成.第二,商業(yè)賄賂行為給權(quán)利人造成了損失.這種損失屬于同類經(jīng)營者交易機會的散失而產(chǎn)生的損失.第三,損失與商業(yè)賄賂行為之間存在因果關(guān)系

13、.當行賄人為復(fù)數(shù)時,是否構(gòu)成共同侵權(quán)?根據(jù)具體情況而定,判斷標準在于是否存在共同故意.無共同故意則不構(gòu)成共同侵權(quán).每個行賄人各自構(gòu)成獨立的侵權(quán)行為,而非一個整體.在主觀要件上,其主觀過錯無共同的聯(lián)系,是各自獨立的過錯,不是共同的過錯.其行為也是在各自主觀過錯支配下的獨立的行為.因果關(guān)系也是彼此獨立的.如果存在共同故意則構(gòu)成共同侵權(quán).其次,在受賄者與受害人之間也存在民事侵權(quán)法律關(guān)系,同樣符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件,并且行賄人和受賄者構(gòu)成共同侵權(quán)行為.共同侵權(quán)行為的特征是:一是主體的復(fù)數(shù)性,即共同侵權(quán)行為人必須是兩個或兩個以上的人,當然,既可以是自然人,也可以是法人.二是主觀過錯的共同性,即共同侵權(quán)行

14、為人具有共同致人損害的故意或過失.三是行為的共同性.共同致害行為既可能是共同的作為,也可能是共同的不作為.但數(shù)人的行為必須相互聯(lián)系,構(gòu)成為一個統(tǒng)一的致人損害的原因.從因果關(guān)系上來看,任何一個共同侵權(quán)行為人的行為都對結(jié)果的產(chǎn)生發(fā)揮了作用.商業(yè)賄賂行為的行賄人和受賄者之問存在主觀故意,實施了共同的行為,行賄行為和受賄行為是行為整體不可分割的兩個組成部分,造成自身受益,他方受損的結(jié)果.商業(yè)賄賂行為的對象性使得行賄行為與受賄行為同損害結(jié)果之間的因果關(guān)系密不可分.再次,在受賄者與受害人之間也存在因締約過失產(chǎn)生的法律關(guān)系,也是一種法定之債.我國學者認為,”締約上的過失責任,是指在合同訂立過程中,一方因違背

15、其依據(jù)誠實信用原則所應(yīng)盡的義務(wù),而致另一方信賴利益的損失,并應(yīng)承擔民事責任.”一般認為,締約過失責任應(yīng)滿足一下構(gòu)成要件:第一,締約過失責任發(fā)生在締約過程中.第二,締約當事人有違反先契約義務(wù)的行為.第三,違反先契約義務(wù)一方當事人在主觀上存在過錯.締約過失責任就是過錯責任,如果締約人沒有過錯,原則上就不發(fā)生締約過失責任.過錯的表現(xiàn)形式,合同法在第42條和第43條中,作了一般規(guī)定.該法第42條規(guī)定:”當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應(yīng)當承擔損害賠償責任:(一)假借訂立合同,惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為

16、.”這一條款并非對締約過錯的窮盡表述.商業(yè)賄賂行為既是違反以誠實信用為主要內(nèi)容的商業(yè)倫理道德的行為,也是違反反不正當競爭法的行為,民事過錯包括行為的違法性.違法,一般是行為者出于故意或過失,即行為人主觀方面的過錯,實施損害他人或公共利益的行為.第四,造成另一方信賴利益的損失.締約過失責任的結(jié)果主要表現(xiàn)在合同不能成立或不能生效.經(jīng)營者同受賄者一旦進入談判階段,雙方形成實質(zhì)性的聯(lián)系,無論合同成立與否都基于合同法的規(guī)定產(chǎn)生某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系.商業(yè)賄賂行為使同類競爭經(jīng)營者同受賄方的締約過程終止,往往在談判過程中受賄方突然性提出非正常的,對方不可能接受的不平等交易條件,使對方放棄談判,而暗中與行賄人以原先

17、同受害人相同或更低的交易條件訂立合同.受害人談判努力付之東流,行賄人獲得本應(yīng)屬于受害人的商業(yè)機會.信賴利益是信賴關(guān)系所產(chǎn)生的利益,也是信賴關(guān)系所保護的利益.在商業(yè)賄賂的情況下,締約過失責任都是建立在對信賴利益保護的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,沒有信賴利益,就沒有締約過失責任產(chǎn)生的基礎(chǔ),沒有信賴利益,就沒有締約過失責任適用的前提.當然,締約相對人相信合同能夠有效成立應(yīng)當有充分的理由,是基于合理的信賴,即在一般人看來合同顯然不能成立而當事人依然為合同的訂立或履行做準備,則不能適用締約過失責任.通過以上對商業(yè)賄賂民事責任的性質(zhì)進行了分析,那么,權(quán)利主體如何主張權(quán)利及責任主體如何承擔責任?當受害人以行賄人為對象以侵

18、權(quán)為由主張權(quán)利時,在行賄人與權(quán)利人為單數(shù)時,只是一個單一之債.在行賄人為復(fù)數(shù)時,如果符合共同侵權(quán)行為構(gòu)成要件則是連帶之債,各行賄人承擔連帶責任;如果不構(gòu)成共同侵權(quán),則構(gòu)成多個單一之債,構(gòu)成普通共同訴訟.在以單個或多個行賄人和受賄人為對象,以侵權(quán)為由主張權(quán)利時,行賄人和受賄人應(yīng)承擔連帶責任.當然,權(quán)利人向誰主張權(quán)利,由其自主決定.當受害人以締約過失責任為由主張權(quán)利時,只能以受賄人為對象,也只能是單一之債.因為在締約過失責任情況下,只有在締約當事人之間產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系,作為行賄人的第三者不是締約當事人,既無權(quán)利也無義務(wù).因為,締約過失責任作為一種合同法上的責任,要受到合同相對性原則的制約.對影響締

19、約的其他人,只能追究侵權(quán)責任.也就是說,受賄方的行為構(gòu)成侵權(quán)責任與締約過失責任的競合.根據(jù)民事訴訟原理,權(quán)利人不能以同一事實主張幾種責任,只能擇一行使,不得一事兩訴.四,商業(yè)賄賂民事責任的形式及范圍根據(jù)民法通則第134條規(guī)定:民事責任形式有以下lO種:停止侵害;排除妨礙;消除危險;返還財產(chǎn);恢復(fù)原狀;修理,更換,重作;賠償損失;支付違約金;消除影響,恢復(fù)名譽;賠禮道歉.其中第6種和第8種是典型的違約責任.除第6種,第8種外,其它形式均能適用于侵權(quán)民事責任.商業(yè)賄賂行為的民事責任具有不同的性質(zhì),因此,責任形式不一樣.在權(quán)利人主張侵權(quán)責任時,由于侵權(quán)責任的類型具有復(fù)雜性,責任形式也不一樣,有的同時

20、適用幾種責任形式,有的則僅適用其中之一.傳統(tǒng)民法中規(guī)定的責任,是指損害賠償責任.民事責任的目的在于使被害人所受之損害,得能到填補.商業(yè)賄賂行為民事責任中的權(quán)利人不同于其他侵權(quán)行為民事責任中的權(quán)利人之處在于他們是商人,商人以營利為目的,營利行為中受到侵害,最佳的責任形式就是賠償損失,其他責任形式要么不具備適用條件,要么無實際意義.對作為商人的權(quán)利人的賠償,目的在于填補獲得商業(yè)機會時享受的利益,達到權(quán)利正常行使時的狀態(tài).在權(quán)利人主張締約過失責任時,有人認為只有一種形式,即損害賠償,也有人認為基于締約過失責任的復(fù)雜性,應(yīng)采用多種責任形式.但筆者認為因商業(yè)賄賂行為產(chǎn)生的締約過失責任,其責任形式是法定的

21、,按反不正當競爭法的規(guī)定,只能是賠償損失,其他責任形式無實際意義.我們明確了因商業(yè)賄賂行為產(chǎn)生的侵權(quán)責任或締約過失責任,其責任形式都是賠償損失,那么其賠償范圍是什么?無論侵權(quán)責任還是締約過失責任的損害賠償,其賴以成立的事實基礎(chǔ)均是合同沒有成立,導致相信合同能夠有效成立的締約相對人的損失.按照反不正當競爭法第20條的規(guī)定,造成權(quán)利人散失商業(yè)機會而產(chǎn)生的損失如果可以計算,賠償范圍應(yīng)包括直接損失和可得利益的損失.直接損失通常包括締約所支出的合理費用,準備履行所支出的費用,受害人支出上述費用所失去的利息.可得利益的損失指針對締約人喪失的與第二人另訂立合同的機會所產(chǎn)生的損失.可得利益要獲得賠償需要滿足一定的條件:第一,這種可得利益在損害發(fā)生時已經(jīng)具備實現(xiàn)的條件.第二,僅僅是由于對方的締約過失行為或同類經(jīng)營者的侵權(quán)行為才導致其喪失.因為這