混合擔保中物保合同無效后保證人的責任承擔

1、混合擔保中物保合同無效后保證人的責任承擔發(fā)布日期：2010-09-14 文章來源：互聯(lián)網 一、問題的提出 存在多種擔保形式的被稱為混合擔保。在混合擔保的情況下，司法實踐中會遇到物保無效而保證有效的情況，中華人民共和國擔保法（以下簡稱擔保法）和最高人民法院關于適用若干問題的解釋（以下簡稱解釋）對物保無效保證人如何承擔責任做出了一些規(guī)定，但是這些規(guī)定相對簡單，同時又因為混合擔保的責任承擔問題本身就具有很大的爭議，因此物保無效后保證人的責任承擔問題一直是司法實踐中的難點。解釋三十八條第二款規(guī)定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代

2、位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔保證責任。”按照當事人合同的約定承擔保證責任是比較明確的，但是“按法律的規(guī)定承擔保證責任”如何理解在理論上并沒有形成統(tǒng)一意見，在司法實踐中也沒有明確的標準。 二、物保無效的，保證人需承擔全部保證責任 在物保與保證共存的情況下，物保合同的無效將會對保證人的責任承擔產生重大的影響。如果抵押物是債務人以外的第三人提供的，物保合同無效后債權人仍然可以要求保證人承擔全部的保證責任，這是因為解釋第三十八條第一款規(guī)定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。”但如果抵押物是債務人提供的，物保合同無效后，保證

3、人如何承擔責任則有兩種不同的觀點。 有人認為，物保合同無效后，保證人的責任仍應當以物保合同有效時所應承擔的保證責任為準，因為根據擔保法第二十八條第一款和擔保法解釋第三十八條第一款規(guī)定：如果抵押物為債務人提供的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。因此在混合擔保中，法律已經明確界定了保證人承擔保證責任的范圍，即只承擔物的擔保以外的保證責任，物保的無效不影響擔保人法定的保證責任。另外由于保證人對物保合同的無效沒有過錯，因此也不能加重無過錯保證人的保證責任。 另一種觀點認為，即使抵押物是債務人提供的，物保合同無效或被撤銷后，債權人也可要求保證人承擔全部保證責任。這是因為：由于物的擔保被確認無效或

4、被撤銷，已經不復存在，也就不能通過處理抵押物來清償債權，因而也就無從談起保證人只對物的擔保以外的債權承擔保證責任的問題。 筆者基本同意第二種觀點。其實，抵押物是債務人提供的還是第三人提供的對保證人承擔保證責任并沒有本質區(qū)別，擔保法二十八條和解釋三十八條之所以規(guī)定保證人只對債務人提供的物的擔保以外的債權承擔保證責任，一方面是保證人承擔了保證責任后，債權人對債務人有物保的債權轉變成為保證人對債務人的普通債權，保證人因此承擔一定的風險，另一方面也是基于避免保證人承擔保證責任后再向債務人追償這一過程，并沒有否認保證人的保證與物的擔保處于同一順位的事實。而且，由于物保合同的無效，也就不存在抵押物是誰提供

5、的區(qū)別，因此，在物保合同無效或被撤銷后，債權人完全可以要求保證人承擔保證責任。 三、物保人對債務人和保證人不能履行部分承擔締約過失責任 擔保法第五條第三款規(guī)定：擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。解釋第七條規(guī)定：主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。很顯然，在混合擔保中，這兩條規(guī)定仍然應當適用。只是在適用這兩條規(guī)定時，如何與解釋三十八條和擔保法二十八條相協(xié)調，是實踐中遇到的一個問題。即物保合

6、同無效后，債權人可以要求保證人承擔全部保證責任，也可以要求無效擔保的物保人承擔賠償責任，這兩者如何協(xié)調，有無先后。 關于這個問題，筆者以為首先必須堅持幾個原則：1、必須最大限度保護債權人的債權得以實現(xiàn)。保障債權的實現(xiàn)是擔保法的宗旨和核心目的，因此在涉及到擔保行為時，無論是有效擔保行為還是無效擔保行為，都應將債權人的利益放在第一位，2、有過錯就應承擔相應的賠償責任。民事活動中的損害賠償原則是一條基本的原則，擔保行為是一種民事行為，也必須遵循這一條基本原則，體現(xiàn)在無效擔保行為中則是，債務人、債務人、債權人如對擔保合同的無效有過錯的，應當根據其過錯原則各自承擔相應的民事責任。3、無效物保人不能因違法

7、行為而獲利。無論是基于公平正義的考慮還是基于促使物保人積極促成物保合同成立生效的考慮，這一原則都是必須堅持的。 基于以上認識，筆者認為，物保合同無效后，物保人對債權人承擔損害賠償責任，這種損害賠償責任是一種締約過失責任，物保人承擔締約過失責任的前提是債權人的債權因物保人的無效物保行為而受到損害。因此，在物保與保證共存的混合擔保中，物保合同無效后，物保人是否需要承擔損害賠償責任，需要依據債權人是否有實際的債權損失為標準。如果債權人經向債務人、保證人追討后債權仍然沒有得到全部清償，則可要求無效物保的物保人承擔相應的締約過失責任。 具體而言，在債權人對物保合同的無效沒有過錯的情況下，債權人可以要求債

8、務人或者保證人清償全部債權，而物保人則應對保證人和債務人不能清償?shù)牟糠殖袚鷵p害賠償責任。 如果債權人對物保合同的無效有過錯的，物保人也應對保證人和債務人不能清償?shù)牟糠殖袚鷵p害賠償責任，責任范圍是不超過擔保人，債務人不能清償部分的1/2。當然，在債權人有過錯的情況下，保證人承擔保證責任的范圍會有所不同。雖然債權人仍可要求債務人償還全部債務，但卻不能要求保證人承擔全部保證責任。這是因為，債權人與物保人的共同過錯行為導致了物保的無效，債權人的行為已經構成了在其應承擔的過錯范圍之內放棄了對抵押物的物保，顯然依據擔保法第二十八條第二款的規(guī)定，保證人應在債權人放棄物保的范圍內免除保證責任而只在此范圍以外承

9、擔保證責任。 四、保證人可以向物保人追償，但有份額的限制 保證人承擔保證責任后，可以向債務人追償是毫無疑問的，但是如果債務人不能全部清償，保證人能否向無效物保人追償？如果可以追償，有沒有份額的限制？ 筆者以為，保證人承擔保證責任后可以向無效物保人追償應當?shù)玫匠姓J。在只有一種擔保形式的情況下，無效擔保人是否需要實際承擔賠償責任只要看債務人的清償能力，而在混合擔保中，除了看債務人的履行能力外還要看保證人的保證能力。如果保證人承擔了全部的保證責任，物保人就無需承擔任何的締約過失責任，可見同樣是在債務人沒有能力清償全部債務的情況下，無效物保人卻可能因非法行為而避免了實際的損失。這顯然違背了民法一直堅持的公平正義原則。物保無效而擔保有效時保證人實際承擔的保證責任可能會超過物保有效時的保證責任，導致這種責任加重的正是物保人的非法行為（或是物保人和債權人的共同過錯行為，債權人的過錯通過減輕保證人的保證責任得到懲罰），因此，保證人也可以基于損害賠償原理向物保人就其責任加重部分進行追償。通過物保人對債務人的賠償，可以有效減輕保證人的保證責任，也讓物保人對其非法行為承擔相應的賠償后果，從而使保證人和物保人的法律責任承擔趨于平衡。 如果債權人對物保合同的無