比較法是學(xué)科還是一種比較方法

1、3.比較法（學(xué)）只是比較方法的運用抑或同時還作為一門學(xué)科存在？提出和討論這樣的問題是否具有意義？比較法是獨立學(xué)科還是一種方法  比較法學(xué)究竟是一門科學(xué)，還是一種方法？這個問題在本世紀(jì)初，當(dāng)比較法剛剛成為一個世界性的話題時，就已經(jīng)提出。在經(jīng)過了長久的但沒有任何結(jié)果的論爭之后，越來越多的比較法學(xué)者趨于這樣的共識，即與其花費很大精力去探討這種沒有什么實際意義的問題，不如盡可能地使比較法學(xué)能夠在法律秩序的改進與發(fā)展中發(fā)揮更多的作用。國外許多比較法學(xué)家都有這樣的看法。他們認為，比較法學(xué)者們最好不要去糾纏比較法學(xué)究竟是一門科學(xué)抑或一種方法，這樣只會陷于無休止的無謂爭論，以至于花費了大量的時間和精

2、力卻一無所獲。1如日本比較法學(xué)者真田芳憲認為，要想回答比較法是單純的方法還是獨立的學(xué)科這個問題，結(jié)果通常是得不償失?！芭c其這樣還不如著眼于比較法學(xué)至今為止都發(fā)揮了什么樣的功能，而且現(xiàn)在正在發(fā)揮什么樣的功能的問題，這恐怕要比單純議論這一問題更有益處。”比較法是法學(xué)中的獨立分支學(xué)科？比較法學(xué)的一位權(quán)威學(xué)者德國的茨威格特曾說過，關(guān)于比較法是一種方法還是一門獨立學(xué)科的爭論毫無意義。而且，潛心于探討科學(xué)的本質(zhì)時，常常伴隨著結(jié)果一無所獲的危險。然而，與會很多學(xué)者認為，比較法自世紀(jì)年代出現(xiàn)后，學(xué)術(shù)之所以能夠經(jīng)久不衰，著名學(xué)者層出不窮，本身已足以印證該學(xué)科生命力之旺盛。因此，應(yīng)當(dāng)承認比較法是法學(xué)學(xué)科知識體系中

3、一個相對獨立的分支。有學(xué)者認為，無論是狹義的比較法還是廣義的比較法，其特點都是對法律制度與法文化的比較。比較法有自己確定的研究對象，而且有特定的研究方法和手段，這種方法和手段構(gòu)成了比較法的基礎(chǔ)。如果說，比較是一種方法的話，比較法則是一門學(xué)科。因為它指的是法或法律的比較及其結(jié)果。比較法學(xué)者的交流與溝通，其立足的根基不在于研究手段和方法的同一，而在于研究對象和領(lǐng)域的同一。比較法是法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)不同學(xué)科在不同層面上對各自感興趣的課題內(nèi)容加以研究，形成成果，并進行切磋與交流。因此，我們不能簡單地把比較研究的方法與具有實質(zhì)性知識內(nèi)容的比較法等量齊觀。通過比較研究的方法而形成的具有特定知識體系、概念和結(jié)構(gòu)的比

4、較法學(xué)，不再是一種方法論上的命題。另有學(xué)者指出，比較法作為法學(xué)的一個分支學(xué)科，之所以與傳統(tǒng)的以及目前業(yè)已定型的其他學(xué)科相比差異較大，原因是多方面的。但是，它不完全符合我們關(guān)于學(xué)科分類的一般標(biāo)準(zhǔn)和思維習(xí)慣是一個很重要的因素。比較法是一個新興學(xué)科，更是一個開放、發(fā)展、難以自我封閉的學(xué)科。比較法的特點，決定了其對象的確定難成嚴整體系；內(nèi)容廣泛而難以成型劃一；結(jié)構(gòu)清晰卻無法持久不變。比較法既是理論學(xué)科也是應(yīng)用學(xué)科，既是宏觀學(xué)科也是微觀學(xué)科的復(fù)合性特點，決定了其學(xué)科成員的多樣性，內(nèi)容的廣泛性與體系的獨特性。比較法只是一種研究方法？也有學(xué)者認為，比較法不具備一個學(xué)科獨立的結(jié)構(gòu)和體系，只是一種法的研究方法。

5、比較法研究的范圍和對象雖然是指不同國家的法律，但對不同國家的法律不可能進行全面的比較研究。一個國家的法律和制度的內(nèi)容涉及各個領(lǐng)域，作為學(xué)者不可能對它們進行全面比較，既沒有這個能力，也沒有這個可能。因此，比較法沒有自己相對獨立的研究對象。不能說比較法研究的是不同國家的法律，就證明比較法是一門法學(xué)的獨立學(xué)科，要知道這些不同國家的法律涉及到各個領(lǐng)域，同時還包括這些法律現(xiàn)象背后的政治、經(jīng)濟、文化和歷史傳統(tǒng)等。方法與學(xué)科是肯定有區(qū)別的，不能因為其“主要的事情是研究外國法和把它同本國法進行比較”，就成為一門獨立的學(xué)科，更不能因為一國需要用比較的方法研究各國的法或法律制度等法律現(xiàn)象、為其完善本國的立法、司法

6、制度服務(wù)而視為是一門獨立的學(xué)科。任何人都可以、而且被期待使用比較的方法，這進一步說明比較法難以成為獨立的學(xué)科，因為它就在各個法律部門和各個法學(xué)分支學(xué)科之中，難以將其分離。持此觀點的學(xué)者指出，將比較法鎖定在方法上，并不影響對不同國家法律的比較研究。相反，借助這種方法深入到不同國家和地區(qū)，進入到不同的法律文化領(lǐng)域進行各種形式、各種目的法律的比較，可以尋求我們需要的東西。既是方法論，又是一門學(xué)科還有一些學(xué)者認為，比較法學(xué)既是方法論，又是一門學(xué)科。比較法學(xué)作為一種方法論，它是不獨立的；而作為一門學(xué)科，它是獨立的。這完全取決于運用者的目的、場合與思想境界。但是，無論作為一種方法論還是一門學(xué)科，比較法學(xué)都

7、有一個根本的個性，即它屬于所有法學(xué)，屬于所有科學(xué)。他們認為，比較法學(xué)實際肩負著實現(xiàn)人類法律文化大同的世界使命和責(zé)任。一方面，它要對具體法律制度進行比較研究，發(fā)現(xiàn)和說明本國和外國法律制度各自存在的基礎(chǔ)和理由，論證它們各自的長處與欠缺，通過有關(guān)文化和社會背景的闡釋說明，引出改進完善自身法制的觀點與方案，以求最終促進發(fā)展本國的法律理論和法律制度。另一方面，它又要發(fā)現(xiàn)和指出不同民族國家法律的異同及其歷史、文化和社會原因，尋求各民族國家法律最大程度和最普遍的和諧，并在此基礎(chǔ)上使本國法律盡可能地接受、吸納對整個人類社會具有普適性的規(guī)則與原則，最終完成設(shè)計和構(gòu)造出一種世界共同法或普遍法的崇高人類使命。兩者之

8、間，后者對比較法學(xué)而言是最為根本的。正是在此意義上，比較法學(xué)才獲得了其作為一門科學(xué)的地位。研究方法要多樣化隨著現(xiàn)代西方比較法研究領(lǐng)域的擴展，比較法學(xué)家所運用的比較方法趨于多樣化，其中影響較大的是規(guī)范比較、功能比較和文化比較。規(guī)范比較主要是對不同國家的法律規(guī)范體系的比較或具體法律規(guī)范的比較，并且著重研究本國法律制度，例如它的概念、結(jié)構(gòu)、規(guī)范、規(guī)則等。有學(xué)者認為，比較法研究應(yīng)側(cè)重于功能方面的研究，不僅比較法律條文和具體制度，更應(yīng)注重法律語境下條文含義的比較研究。功能比較解決的是社會問題，被比較的國家有相同的或相似的社會問題或需要，可以對其不同的解決方式進行比較。功能比較沖破了規(guī)范比較受本國法律概念

9、、法律結(jié)構(gòu)等方面的限制。另外，不同的法律規(guī)范具有相同或相似功能時，可對相應(yīng)部分與另一國具有同樣功能的相對應(yīng)的某一法律制度相比較或者把若干不同的規(guī)則整合于具有同一功能的一體，使其與另一國家的具有同一功能的法律制度相對應(yīng)，進行功能比較。這種“分割”或“整合”的方式的功能比較，對于在法律概念、法律結(jié)構(gòu)上具有較大差異的國家法律和法律制度之間的比較，具有重要的意義。這就使規(guī)范比較不可能比較的問題轉(zhuǎn)化為可比較的。但也有學(xué)者指出，盡管功能比較沖破了規(guī)范比較的某些局限，但是也存在一定問題。例如，在不同國家的社會中盡管具有相同或相近的社會問題，但是畢竟同時存在著各自的特殊社會問題及其社會需求，對此，功能比較顯得

10、無能為力。因此，應(yīng)分別運用以法律規(guī)范為中心的規(guī)范比較方法或者以社會問題為中心的功能比較方法進行比較研究，吸收對方的優(yōu)勢，才能使比較研究全面、正確。規(guī)范比較和功能比較都是從外部觀察外域法律體系，而文化比較更強調(diào)的是從內(nèi)在參與者的角度理解外域法律文化，從而能夠把握在外域法律體系背后的法律思想。對此有學(xué)者指出，文化是研究法律和進行比較法研究的一個重要因素，但是在法律的產(chǎn)生發(fā)展和變化的過程中，文化并不是惟一的、終極的、決定性的影響因素。因此，在運用文化比較方法時，一方面要重視西方比較法學(xué)家在法律、文化和法律文化等方面的論述，引進和借鑒他們各種比較研究的方法論，另一方面必須正確認識法律、文化等上層建筑組

11、成部分之間，以及它們與社會經(jīng)濟基礎(chǔ)之間的關(guān)系。比較法學(xué)研究應(yīng)有世界胸懷雖然法律比較的方法自古有之，但現(xiàn)代法學(xué)中比較法學(xué)的目的并不僅僅局限于對不同國家或特定區(qū)域的法律制度、原則、規(guī)范的比較研究和質(zhì)量確認，而是要最終達到獲取一種人類共同法的目的。因此有學(xué)者強調(diào)，比較法學(xué)家應(yīng)該具有世界胸懷，促進國際間的法律交流，力求將各國法律中普遍共同的規(guī)范原則予以協(xié)調(diào)和明確化，爭取從整體上促進人類社會的發(fā)展。有學(xué)者認為，比較法學(xué)家們不應(yīng)刻意強調(diào)不同法系法制的差別與隔閡，而應(yīng)更多關(guān)注不同法系之間的共同與和諧融合。在我國法制建設(shè)過程中，有不少學(xué)者有意無意地強調(diào)了大陸法系和英美法系的差別，德國法、法國法和英國法、美國法

12、之間的差別，例如關(guān)于堅持法典法還是建立判例法的爭論就反映出這種傾向。也有學(xué)者認為，比較法學(xué)的功能不應(yīng)僅僅是尋找共同性，而應(yīng)包括不同國家部門法律制度之間的差異。因此，比較法學(xué)研究應(yīng)兼收并蓄，注意對各國法制和法學(xué)思想進行綜合研究。二、比較法學(xué)是法學(xué)的一門學(xué)科在國外比較法學(xué)家中長期存在著關(guān)于比較法性質(zhì)的一個爭論，即它是否是法學(xué)的一門獨立學(xué)科，或者它僅僅是研究法律的一種方法。在這一問題上，大體有以下三種意見。第一種意見是懷疑這一爭論的意義。例如英國比較法學(xué)家格特里奇（H. C. Gutteridge）認為：“這樣的問題是純學(xué)術(shù)問題，其重要性無信紙如何是可疑的”，因為問題的關(guān)鍵是對“

13、科學(xué)”和“方法”兩個術(shù)語的解釋，但它們之間的界限是很難明確分開的（2）。第二種意見認為比較法僅僅是研究法律的一種方法。例如，20世紀(jì)初著名分析法學(xué)派代表薩蒙德（J. W. Salmond）為比較法所下的定義是：“對不同法律制度之間的類似和差別的研究”，它并不是一個單獨的法學(xué)部門，而“僅僅是這種科學(xué)的各個部門中的一個特殊方法”（3）。西方不少法學(xué)家也都持有這種觀點，主要理由是比較法不像民法、刑法那樣，它沒有自己特有的規(guī)則，因而也沒有它自己特有的研究對象。蘇聯(lián)法學(xué)家C. 齊夫斯也認為，比較法至多只不過是專門的、個別的科學(xué)方法，“把個別方法看作一種本身能夠構(gòu)成特別科學(xué)和

14、獨立學(xué)科的因素，未必有根據(jù)，并在實際上未必合適”（4）。第三種意見認為比較法不僅是一種方法，而且也是法學(xué)的一門獨立學(xué)科。早在1900年召開的第一屆國際比較法學(xué)會上兩個重要代表人物，法國比較法學(xué)家薩萊伊（R. Saleilles）和朗貝（E. Lambert）就持有這種觀點（朗貝后來又改變自己的觀點，認為比較法只是一種方法）。法國另一比較法學(xué)家達維（R. David）在其主要著作當(dāng)代世界主要法律制度一書中也傾向于第二種意見。“毫無疑問，對于多數(shù)人說來比較法將確實是一種方法，即比較的方法，用來幫助他們實現(xiàn)自己的特定目標(biāo)。但是對于其他人，如果他們主要的事情是研究外國法和

15、把它同他們的本國法進行比較，在這種情況下，比較法就取得了一門科學(xué)的地位，也即在法律知識中一個獨立部門的地位。換句話說，現(xiàn)在需要有一類能夠恰當(dāng)?shù)胤Q為比較法學(xué)者的法學(xué)家，同那些在各自領(lǐng)域中運用比較法的人們并駕齊驅(qū)?！保?）蘇聯(lián)法學(xué)家B. 圖曼諾夫認為“現(xiàn)代比較法學(xué)，既是利用比較方法作為特別分科研究方法，也作為特別研究方面，不論這兩個方面如何相互聯(lián)系在一起，它們之間仍有一定區(qū)別”（6）。本文作者也認為近代意義上的比較法不僅是法學(xué)研究的一種方法，而且是法學(xué)的一門獨立的學(xué)科。方法與學(xué)科當(dāng)然是密切聯(lián)系的，特別是對作為一門學(xué)科的比較法（比較法學(xué)）來說，對法律的比較是它的主要特征和方法；但方法與學(xué)科畢竟是兩個不同的概念，前者是指科學(xué)研究的手段，后者是指科學(xué)研究