同自由原則-兼評一起保險合同糾紛案件探討與研究

1、積分都是垃圾撒旦發(fā)生發(fā)大水范德薩發(fā)撒旦論合同自由原則兼評一起保險合同糾紛案件郭明瑞 煙臺大學 教授上傳時間:2001-8-29瀏覽次數(shù):8850字體大?。捍?中 小案例：原告煙臺市富興水產(chǎn)實業(yè)公司訴被告中國太平洋保險公司煙臺分公司保險合同索賠糾紛。案情大體如下：1994年4月23日至5月底，原告陸續(xù)將購得的1500萬尾蝦苗投放到1614畝蝦池中進行養(yǎng)殖。7月11日雙方經(jīng)協(xié)商后簽訂一份企業(yè)財產(chǎn)保險合同。合同中規(guī)定基本險有三項：固定資產(chǎn)保險金額為1148萬，費率為千分之二;流動資產(chǎn)保險金額為180萬(并在合同所附投保明細表中載明，原材料保險金額20萬，特種儲備物資保險金額160萬)，費率百分之七。

2、合同“特別約定”中規(guī)定：其中流動資產(chǎn)，原材料指對蝦苗成本價，特種儲備物資系餌料，經(jīng)雙方協(xié)商費率為百分之七，保險責任為;災害性海潮、海嘯造成對蝦流失及惡劣氣候致使對蝦缺氧死亡。保險期限為1994年7月10日零時起至10月1日24時止。賠償處理按對蝦養(yǎng)殖保險每日賠付數(shù)額表計賠。同年7月14日，原告將總保險費149184.74元交付給保險公司。合同簽訂后于1994年8月15日、9月23日發(fā)生兩次險情，對于原告對蝦絕產(chǎn)損失的賠償雙方發(fā)生糾紛。經(jīng)雙方協(xié)商被告于1995年10月5日至11月11日按照保險合同中的約定計賠辦法將賠償總額353500.50元付給原告。原告于收到賠付款后起訴到法院，主張被告依據(jù)已

3、廢止的對蝦養(yǎng)殖保險每日賠付數(shù)額表賠償損失顯失公平，請求法院對此民事行為予以撤銷，要求按中國人民保險公司山東省分公司1993年對蝦養(yǎng)殖成本保險條款(試行)規(guī)定的賠款計算辦法，由被告立即賠付對蝦保險賠付款1257650.50元及延期付款違約金。被告認為，原告與其簽訂的保險合同是企業(yè)財產(chǎn)保險合同，不是對蝦養(yǎng)殖成本保險合同，也不是對蝦養(yǎng)殖保險合同，因此雙方才有特別約定，原告的訴訟請求沒有事實根據(jù)和法律根據(jù)，法院應當駁回原告的請求。法院認為，原、被告簽訂的保險合同中將流動資產(chǎn)標明是蝦苗成本和餌料，特別約定中原、被告的權利義務及保險項目，均參照1993年中國人民保險公司山東省分公司對蝦養(yǎng)殖成本保險條款(試

4、行)的有關規(guī)定簽訂，故流動資產(chǎn)及“特別約定”的保險屬于對蝦養(yǎng)殖保險。但雙方在合同中約定“按對蝦養(yǎng)殖保險每日賠付數(shù)額表計算”系按新規(guī)定收費，按老規(guī)定賠付，違背了中華人民共和國民法通則規(guī)定的權利義務一致的原則，顯失公平，原告請求法院撤銷賠付的約定條款，依法應予支持。雙方在特別約定中規(guī)定的保險費率、保險責任、除外責任、保險期限均參照中國人民保險公司山東省分公司1993年對蝦養(yǎng)殖成本保險條款(試行)中的規(guī)定，其賠償數(shù)額也理應參照該規(guī)定計算賠付。于是法院依據(jù)民法通則第4條、第59條第1款第2項、第2款、最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)第72條、第73條

5、、經(jīng)濟合同法第41條第1項的規(guī)定，判決支持原告的請求，由被告按對蝦養(yǎng)殖成本保險條款(試行)的計賠辦法賠償原告保險損失款1242113元。一審判決后，被告提起上訴，二審法院以同樣理由維持一審判決。2 / 15在本案中盡管當事人雙方對于事實的認定上有不同的意見，因原告為某行政機關所辦的個人承包的公司，自一開始在賠償問題上就受到一定的行政干預，但這些均不屬于本文討論的范圍。僅從法律問題上說，本案爭議的焦點是對于保險合同中的特別約定條款的效力如何認定，而這里涉及的問題是如何看待合同自由的原則。關于合同自由原則許多學者都有論述。本文僅就其中的若干問題結(jié)合本案作一闡述。一 合同自由的含義和意義所謂合同自由

6、，又稱契約自由，是指當事人有依合同負擔義務并受強制之履行的自由。此原則含有兩個概念，一者在私法關系中，個人取得權利義務應基于其個人的意思，一者個人的意思之行動，應有其自行決定的自由。合同之精髓是當事人自由意志之匯合。只要不違反法律、道德和公共秩序，每個人都享有完全的合同自由。這種自由被概括為著名的合同自由原則。按照合同自由原則，當事人得按照自己的意志去自由地決定是否訂立合同，自由地決定對方當事人，自由地決定合同的內(nèi)容，自由地決定合同的形式。也就是說，合同自由的范圍包括訂立合同的自由、選擇對方當事人的自由、合同內(nèi)容決定的自由及選擇合同形式的自由四個方面，其核心和實質(zhì)是由當事人的意思決定當事人之間

7、的權利義務。合同自由原則是私法上意思自治原則的主要內(nèi)容和基本表現(xiàn)。而意思自治原則被稱為傳統(tǒng)民法上的三大原則(又稱三大基石)之一?？梢哉f，沒有意思自治原則，也就沒有民法。民法作為私法，其與公法的區(qū)別之一也就在于民法上實行意思自治原則，當事人得依法任意設定權利義務。所以，合同自由原則在民法上具有重要地位。2 / 15合同自由原則的經(jīng)濟原因決定于商品經(jīng)濟關系。因為合同是商品交換的法律表現(xiàn)形式。而商品是天生的平等派。進行商品交易的雙方只能平等地進行協(xié)商有關的交易事項，而不能以一方的意志強加給對方，也不能將第三人的意志強加給雙方。然而，盡管合同作為交易的法律形式是隨商品交換的出現(xiàn)而產(chǎn)生的，但合同自由的原

8、則并非一開始就被確立下來。因為在簡單商品生產(chǎn)者社會里，商品經(jīng)濟并不是基本的經(jīng)濟形態(tài)，社會重視的不可能是當事人交易的自由。也因為如此，即使在反映當時較為發(fā)達的商品經(jīng)濟關系的羅馬法中雖一方面強調(diào)合同為當事人的合意，重視保護當事人在訂立合同、選擇對方當事人及決定合同內(nèi)容上的自由，但另一方面又對當事人訂立合同尤其在合同形式上予以嚴格的限制，在許多情況下，僅有當事人的合意，并不就能在當事人之間產(chǎn)生權利義務。所以，可以說，在羅馬法中僅有合同自由原則的雛形，并沒有確立合同自由原則。合同自由原則發(fā)源于歐洲中世紀，確立于資本主義自由競爭時期。在中世紀末，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，人類文明的進步，新興資產(chǎn)階級迫切要求改

9、變封建的人與人之間的等級關系，高舉起“自由”、“平等”、“博愛”的旗幟，強調(diào)在社會生活關系中個人意思的自由。正是在自由經(jīng)濟主義的經(jīng)濟思想和強調(diào)人類自由的哲學基礎上，產(chǎn)生了契約自由即合同自由的法律思想。這種合同自由的思想在資產(chǎn)階級革命取得勝利后，即在法律上確認為合同自由原則。在第一部典型的反映發(fā)達商品經(jīng)濟社會關系的資產(chǎn)階級民法典即法國民法典中合同自由原則得到正式的確立。該法典第1101條定義“契約，為一人或數(shù)人對另一人或另數(shù)人承擔給付某物、作或不作某事的義務的合意?！钡?134條明定：“依法訂立的契約，對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力?！薄扒绊椘跫s，僅得由當事人雙方相互的同意，或根據(jù)法律許

10、可的原因，始得取消?！弊苑▏穹ǖ渎勈酪詠?，合同自由原則已成為近代法的根本原理，無不得到各國立法的確認。3 / 15合同自由原則由于是以個人本位思想為基礎，強調(diào)個人權利和自由，因此隨著社會的發(fā)展，自20世紀以來，合同自由原則在實際上受到破壞。例如，標準合同(附合合同、格式合同)的出現(xiàn)和普遍適用，在一些領域當事人并沒有也不能有訂約的自由。經(jīng)濟上的不平等、不自由因法律上的平等和自由造成新的社會不公正，影響到社會的穩(wěn)定和交易的安全。因此，“個人本位”的思想逐漸受到“社會本位”思想的批判，各資本主義國家為調(diào)和各方面的社會矛盾，強調(diào)國家對經(jīng)濟生活的社會干預，強調(diào)保護消費者利益，開始從法律上對合同自由原則

11、予以修正。這種修正表現(xiàn)為對合同自由的限制。這些限制主要有：強制訂立某些種類的合同;規(guī)定強制性合同條款;法律指定或?qū)ｉT設立具有準司法性質(zhì)的行政機關，對合同進行監(jiān)督、管理和控制;吸收諸如公司、誠信等道德規(guī)范，制定為具有較大彈性的原則條文。但是，對合同自由的限制并不意味著合同自由原則的消亡。正如任何自由都不能是絕對的一樣，合同自由也不能是絕對的，絕對自由的結(jié)果造成的只會是事實上的不自由，自由只能是法律范圍內(nèi)的自由。因此，對合同自由的限制并不是取消當事人在合同法領域的自由，而是使當事人得到真正的自由。例如，在法國現(xiàn)代合同法中，意思自治不再表現(xiàn)為當事人所當然享有的一種自愿、獨立地創(chuàng)設權利的權力，而表現(xiàn)為

12、一種由法律賦予的權力。法律在保障社會利益和公正的前提下，確定了當事人行使這一權力的范圍和形式。當事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，以“自治”的方式，掌握和運用自己的各種權利。即使在受到?jīng)_擊最突出的訂約自由原則上，“訂約的自由的原則仍然存在。直至1980年，迪普洛克(Diplock)勛爵還重申：當事人有決定他們所接受的原義務的自由，這是合同法的基本原則?！焙贤杂稍瓌t之所以并沒有因?qū)贤杂傻姆上拗贫?，是因為該原則具有強大的生命力。在市場經(jīng)濟條件下，必須充分尊重主體的個體利益，充分尊重個體的意思自治。遂有合同自由原則。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，個體利益與社會利益須具有一致性和統(tǒng)一性，權利本身就是個體

13、利益與社會利益的結(jié)合，因此現(xiàn)代法雖重視社會利益卻不能不顧個人利益，遂有雖對合同自由予以一定限制，但卻不能取消合同自由原則。19世紀的合同自由原則在促進自由資本主義經(jīng)濟的發(fā)展中起到巨大的作用，20世紀現(xiàn)代法上的合同自由原則同樣在促進資本主義現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展中發(fā)揮著巨大的作用?？梢哉f，只要實行市場經(jīng)濟，不論這種市場經(jīng)濟的性質(zhì)如何，在反映交易的法律形式的合同法上就必然要實行和貫徹合同自由原則。5 / 15我國在計劃經(jīng)濟體制下，合同制度上長期基本不承認也不可能承認合同自由原則。然而，從承認社會主義經(jīng)濟也為商品經(jīng)濟以來，自強調(diào)建立和完善社會主義市場經(jīng)濟體制以來，在合同法上也就確認了合同自由原則。民法通

14、則第4條規(guī)定民事活動應遵循自愿原則，這一自愿原則在合同范圍內(nèi)的體現(xiàn)，就是合同自由原則。在學者們草似的合同法(草案)中明確規(guī)定了合同自由原則。民法通則第85條中規(guī)定，“依法成立的合同，受法律保護?！苯?jīng)濟合同法第9條規(guī)定，“當事人雙方依法就經(jīng)濟合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，經(jīng)濟合同就成立?！钡?條則規(guī)定：“經(jīng)濟合同依法成立，即具有法律約束力當事人必須全面履行合同的義務，任何一方不得擅自變更或解除合同?！鄙鲜鲆?guī)定都明確地強調(diào)合同當事人的意思自治。我國合同法上的合同自由原則反映了社會市場經(jīng)濟的要求，為經(jīng)濟主體充分發(fā)揮自己的主動性和積極性去從事交易、發(fā)展經(jīng)濟、創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境，提供了可靠的法律保障。既

15、然我國合同法上也實行合同自由原則，就要求按照當事人依法訂立的合同來確定當事人的權利義務，也就要求法院在審理合同糾紛案件時必須承認當事人依法自行約定的權利義務的有效性，以有效合同作為處理糾紛的依據(jù)。二 合同自由原則是合同法的最基本原則如前所述，在現(xiàn)代合同法上，對合同自由的限制之一，就是確認了其他一些諸如誠實信用原則、公平原則等。但是在合同法的諸原則中，各原則的地位是有所不同的，公平原則也好，誠信原則也好，都不能動搖合同自由原則為合同法的最基本原則的地位。首先，合同自由原則是合同自身的法律屬性的要求和表現(xiàn)，從而是合同法的首要原則。我國民法通則第85條中規(guī)定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關

16、系的協(xié)議?！焙贤斒氯耸瞧降鹊拿袷轮黧w，相互之間有著平等的法律地位，因此，當事人只能按照自己的利益依自己的意志平等地協(xié)商相互間的權利義務，任何一方也不能將自己的意志強加給對方，任何一方都有決定自己的意思和充分表達自己意思的自由。也正因為如此，學者認為債權法(基本內(nèi)容為合同法)的一個重要特點為任意性，并以此區(qū)別于物權法的法定性。合同當事人的意志自由是由當事人的地位平等所決定的和其主要表現(xiàn)。在一定意義上可以說，平等與自由是一個問題的兩個方面，沒有平等，也就沒有自由;沒有意志自由，也就談不上平等。因此，自由原則與平等原則為合同法的核心，是合同的首要原則。6 / 15其次，合同自由原則是解釋其他原則的

17、基礎。誠然，誠信原則、公平原則有限制合同自由的效用，但同時也應當看到，誠信原則、公平原則也都是以合同自由為前提的，沒有合同自由，也就無法解釋和說明誠信原則和公平原則。例如，誠實信用，作為道德規(guī)范，要求“言必信，行必果”;作為法律規(guī)范，首先要求當事人嚴格地信守自己的承諾，嚴格地按照合同的約定履行自己的義務。而當事人信守自己的承諾，也是以其承諾為自己真實的意志為前提的。如果當事人是在不自由的情況下而作出“承諾的”，則其商定的義務違反了合同自由原則，也違背誠實信用原則，依誠信原則不能強制當事人履行合同義務。同時依誠信原則，當事人因受欺詐、脅迫而訂立的合同，因乘人之危而訂立的合同等等，都應當是無效的。

18、而從合同自由的角度看，這些合同的訂立上，當事人僅有形式上的“自由”，而實際上是不自由的，因為在確認某一合同是否為欺詐、脅迫或乘人之危的合同，都以一方當事人是否因受另一方的欺詐、脅迫或屈意接受對方利用其危難而提出的苛刻條件而訂立合同為條件，可見合同當事人在訂立合同上是否自由又是合同的訂立是否合乎誠實信用原則的標準。依梁慧星教授的見解，誠實信用原則具有指導當事人行使權利履行義務的功能，解釋、評價和補充法律行為的功能，解釋和補充法律的功能。在依誠實信用原則解釋、評價和補充法律行為時，也離不開探求當事人的真實意志。當然，誠信原則主要是以合同當事人的相互依依賴為基礎，按照具體情況公平衡量雙方的利益，被社

19、會上一般人認為不公平的，就是不符合誠信原則的。但僅在合同當事人一方認為不公平的情況下，并不能認定另一方當事人的行為違反誠實信用原則。6 / 15誠實信用原則的核心是公平。就本案來說，法院以當事人的特別約定為顯失公平，從而否定特別約定的效力。這里就涉及公平原則與自由原則的關系。公平是一種社會價值判斷，一種合同關系是否為公平關系，需要以當事人雙方的利益來衡量，需要以社會公認的公平觀念作出判斷。在不同的社會有不同的公平觀念。例如，等級關系，在封建等級社會是公平的，而在近現(xiàn)代社會則是不公平的。在近代社會，契約關系才是符合公平正義的。就是在現(xiàn)代社會中公平也首先是以當事人的自由為前提的，只有當事人自愿訂立

20、的合同關系才能是公平的，不是由當事人自愿設立的合同難以是公平的，除非法律對合同的訂立和內(nèi)容有直接的強行性規(guī)定。況且，當事人之間的關系是否公平，在不同的領域有不同的判斷標準，就合同法而言，這與合同的性質(zhì)有關。例如，在無償合同，只要是當事人自愿訂立的，就是公平的，而不能因為當事人雙方之間的權利義務沒有對等性，就認定當事人之間的關系顯失公平。公平是對合同自由的限制，但不是對合同自由的否定。而且公平的判斷在合同法上有著特定的范圍。就保險合同來說，保險合同的性質(zhì)決定了雙方的權利義務不具有等價性，保險人一方賠償義務的履行不具有必然性。保險合同屬于射幸合同，而在一般情況下射幸合同不存在雙方給付是否等價的問題

21、。因此，在自愿保險中，只要當事人是自愿簽訂保險合同，不論保險人是否發(fā)生賠償義務，也都是公平的。在本案中，法院認定合同中特別約定條款顯失公平的根據(jù)是保險公司按照百分之七的保險費率收取保險費，而卻按照對蝦養(yǎng)殖保險每日賠付數(shù)額表計賠。按照法院的觀點，只要保險費率、保險責任、保險期限、除外責任與中國人民保險公司山東分公司的1993年對蝦養(yǎng)殖成本保險條款(試行)的規(guī)定相同，其賠付辦法也就應依其規(guī)定，這才是公平的。然而，法院又如何確定、以何種標準確定對蝦養(yǎng)殖成本保險條款(試行)規(guī)定的保險費率與賠付的計賠辦法之間符合權利義務相一致的原則，是公平的呢?須知，對蝦養(yǎng)殖成本保險、對蝦養(yǎng)殖保險、企業(yè)財產(chǎn)保險是不同的

22、險種，保險費的交付與保險公司的賠償義務之間也根本就不是一種等價關系。保險費率是保險公司根據(jù)保險標的種類、危險可能性的大水、可能造成損失的程度以及保險期限等條件來考慮的。即使是同一險種，不同的保險公司完全可以有不同于其他的公司保險費率標準，這根本就不是什么公平不公平的問題。就本案的當事人來說，投保人認為保險公司收取的保險費過高，完全可以不在該保險公司投保。而當事人之所以作出特別約定，也正是出于公平的考慮。若按照法院的判斷，保險公司因收取某一比率的保險費，而不按某一辦法計賠，就是不公平的，就是違背權利義務相一致原則。試問，若保險公司收取了保險費，而無保險事故發(fā)生，保險公司不負賠償義務時，當事人之間

23、是否就更不公平呢?在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中是否只有某一商店出售的商品價格為公平的，其他商店的價格只要與之不同就是顯失公平的?在本案因為保險公司收取了保險費，因此在發(fā)生保險事故后賠償30多萬是不公平的，而只有賠償120余萬才是公平呢?可見，公平原則也是不能濫用的。不能隨意以公平原則來否定當事人自愿達成的協(xié)議。8 / 15合同法上的公平原則的適用，涉及對顯失公平行為的認定。顯失公平行為，也就是暴利行為。依我國最高人民法院的解釋，“一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。”可見，顯失公平行為須具備一定的主觀和客觀要件。從主觀要件上說，一方須

24、有利用自己的優(yōu)勢或利用對方?jīng)]有經(jīng)驗的故意。而就另一方來說，在訂立合同時缺乏真正的意志自由而不得不接受對方的條件;從客觀要件上說，須對方所為的給付明顯地不公平，嚴重地缺乏等價性。例如，在羅馬法上依據(jù)非常損失法則，買賣雙方以實價一半以下的價格出售或者以高于實價一半以上的價格購買即為不公平的。但公平的價值判斷只能適用于等價有償行為，只能適用于當事人并非自愿地實施行為的場合。在當事人完全自愿實施行為時，則不發(fā)生公平的價值判斷。例如，當事人一方自愿地以贈與與買賣結(jié)合的形式低價將某商品給與他方，則不能認定當事人之間的行為為顯失公平的民事行為。所以，以公平原則來否定自由原則是錯誤的，以顯失公平來否定當事人在

25、非等價有償合同中的特別約定的效力更是不正確的。三 合同自由與法官的自由裁量權如前所述，按照無限制的合同自由原則，合同當事人之間的權利義務完全由當事人之間的合意確定，其他人不得干涉。合同一經(jīng)依法成立，即具有約束力，法律的職責僅在通過法庭以保障合同的執(zhí)行。法庭的職責只是決定當事人附加于自身的是什么義務，加以強制執(zhí)行，而不是決定合同是否公平。法庭的職責是強制執(zhí)行合同，而不是伸張正義。這種絕對的合同自由并未給法官裁判合同糾紛留下自由裁量的余地。任何事物一旦走向絕對，就會失去其本來應有的意義和作用。合同自由原則也是如此。所以，如前所述，在現(xiàn)代合同法上規(guī)定了一些諸如誠實信用、公平等彈性原則，以限制合同自由

26、。而這些彈性原則也就給法官審理合同案件留下了自由裁量的余地。8 / 15法官在審理案件中享有自由裁量權，其目的是為了使案件的審理結(jié)果符合社會利益的要求，實現(xiàn)法的公平、正義。但是，如同現(xiàn)代合同法上對合同自由的限制并非是取消合同自由原則一樣，法官行使自由裁量權也不能以否定合同自由原則為代價。因此，在審理合同糾紛時，法官不能脫離當事人雙方自愿達成的特別約定，而任意地變更當事人自行設定的權利義務，以自己的意愿或者依第三人的意愿去確定當事人之間的權利義務。這里涉及法官行使自由裁量權的原則，我國法律歷來強調(diào)，處理各類案件要“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”。因此，法官的自由裁量權也必須依法行使。在合同案件的審

27、理中，首先應當堅持合同自由原則，尊重當事人自愿達成的協(xié)議。對于當事人約定的條款只有在以下情況下，法官才可以認定其無效：第一，當事人的約定違反法律的強行性規(guī)定。我國經(jīng)濟合同法第4條中規(guī)定：“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守法律和行政法規(guī)?！泵穹ㄍ▌t第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策?！币虼?，當事人的約定如違反法律的強行性規(guī)定，法官得否認其效力。第二，當事人的約定違反公序良俗。公序良俗也就是公共秩序與善良風俗。我國民法通則第7條規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！苯?jīng)濟合同法第4條中也規(guī)定：“任何單位和個人不得利用合同

28、進行違法活動，擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害國家利益和社會公共利益，牟取非法收入?！笨梢?，在當事人的約定損害國家和社會利益，損害第三人利益，違背社會公德時，法官也得否認其效力。第三，違反公平、誠實信用原則。依民法通則第58條(三)項的規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之鋮，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為無效。依民法通則第59條的規(guī)定，對于重大誤解的民事行為、顯失公平的民事行為，法院得應當事人的請求予以變更或者撤銷。除以上三種情況外，法官不得否認合同的效力。從本案來說，當事人在保險合同中的特別約定并不違反法律的強行性規(guī)定，也不違反公序良俗。如前所述，當事人的約定，也不違反公平及誠實信用原則，因此，法庭沒有理由否定當事人特別約定的有效性。當然，在該案中，法院是以認定當事人的特別約定顯失公平而否認其效力的，但這一認定是錯誤的。如前所述，對公平原則也必然依法適用，否則就會發(fā)生法官自由裁量權的濫用，就會造成更大的不公平的判決結(jié)果。9 / 15法官自由裁量權的行使還涉及法官得在何種范圍