商標平行進口的貿易政策分析

1、    商標平行進口的貿易政策分析曹興權【學科分類】商標法【出處】學術界（雙月刊）2006年第6期【摘要】商標平行進口是否合法，其本質屬于貿易政策的判斷問題，不能單用商標法基本原理與制度進行簡單裁判。其中，應當重點關注國際貿易政策的取舍，應當遵循先國際貿易法、再競爭法與商標法的適用序位?！娟P鍵詞】商標；平行進口；國際貿易政策；競爭法【寫作年份】2006年【正文】    一、問題的提出商標平行進口行為是否合法，是商標法理論與實務爭論的一個焦點問題。各國法院的不同態(tài)度引起了商標法學界的廣泛注意。對統(tǒng)一市場內的平行進口，

2、歐盟法院一直嚴格貫徹羅馬條約自由貿易精神，直接利用該條約第85條有關貿易禁止措施的規(guī)定來裁判。但對統(tǒng)一市場外的平行進口，歐盟法院一直堅持否定的立場。1996年，歐洲法院在Silhouette v.Hart Lauer案中做出引起廣泛爭議但又有決定意義的判決，再次在司法領域確認了在歐盟外不得適用“權利窮竭”理論的原則?？疾焖麌虡朔ǖ陌l(fā)展歷史，我們會發(fā)現(xiàn)，同一國家在不同時期也會采取不同態(tài)度。對商標平行進口，歐盟法院為何在不同場合采取不同立場?為什么僅因市場范圍不同，相同事實就會對當事人產生不同結果?顯然，商標權的地域性原則、權利窮竭原則理論難以對此作令人信服的解釋。我們認為，由于要涉及商標權利的

3、效力，商標平行進口確實是商標法的一個重要課題，但僅僅依靠商標法本身難以解決。因為商標立法的目的在于維護一種貿易秩序，商標平行進口在本質上屬于貿易政策問題的范疇。而這，為我國商標法理論界所忽略。鑒于此，本文試圖回歸事物的本源，從貿易政策的角度來討論商標平行進口問題。二、國際貿易政策視野下的商標平行進口(一)平行進口問題的國際貿易政策選擇實質以商標權為基礎的、市場分割的合同行為，由于會影響消費者對銷售對象的選擇、影響供求關系，具有通過控制商品渠道而排斥外來競爭的意圖與效果，平行進口與國內市場競爭與國際市場競爭都有聯(lián)系。從消費者利益保護和國際市場開放的角度考慮，應當承認商標平行進口行為的合法性。但是

4、，這僅僅是一種純粹的理論分析。在法制實踐中，理論的可能與現(xiàn)實選擇總有差距，這在商標平行進口上表現(xiàn)得特別明顯。所以，僅基于純粹的競爭法則，我們無法對各國在商標平行進口問題上的不同態(tài)度做合理解釋。就實踐看，商標權國際窮竭原則的采納與否，兩態(tài)度同時存在。究其根源，商標平行進口的合法性判斷，本質上不是交易公平問題，而是貿易政策的選擇問題。正如此，Trips第6條才把選擇權交給各國。美國國會匆忙通過關稅法第526節(jié)而直接的否定了平行進口的合法性，其基礎并不在于商標權的什么法理，而是完全基于國家貿易政策的考慮。所以，平行進口是否被允許，無法把正當性基礎建立在商標權本身的屬性分析上，必須回歸到國際貿易領域，

5、考慮貿易政策的選擇。采納商標權的國際用盡原則，消費者會獲得更加大的實惠，但是某國的選擇并不只是考慮消費者。事實上，構成不正當競爭而禁止平行進口行為的那些論證，無法當然地成為該國一般性禁止平行進口的充分理由。歐盟對于商標權的用盡問題在統(tǒng)一市場內外做不同處理即是最典型的證明。而歐盟法院于1997年在Mag Instrument Incv.California Trading Company Norway一案中也明確裁定，自由貿易聯(lián)盟成員可以自由選擇是否使用國際用盡。這些結論，顯然不只是建立在不公平競爭判斷基礎之上的。針對有關糾紛，法院首先考慮的是貿易政策是如何規(guī)定的，然后在根據(jù)其他法律的具體規(guī)定進

6、行裁決。(二)個案裁判與國際貿易政策的關系貿易政策，可以表現(xiàn)在貿易法中，也可以存在于法官的意識中。不過，前者并不總是存在。所以，除非有關國際貿易法有明確規(guī)定，法官對個案的裁決必須建立在其他有關法律的具體規(guī)定上，如競爭法、商標法。不過，這種裁判理由的表達方式給我們帶來理解上的困惑，幾乎誘導我們直接從商標權本身的屬性而不是從貿易政策上去反思法官的意圖。所以，我們應當正確對待個案，撥開裁判依據(jù)的表面，進入法官對待本問題的貿易政策判斷以及相關意識場景。商標平行進口行為的合法性，需要由法院進行個案裁判。但我們應認識到，個案裁判并不都能表征該國的國際貿易政策。首先，法院裁決的效力僅針對個案。特定案件的判決

7、對具體平行進口行為的否定，并不意味著對其他所有平行進口人行為的否定。美國聯(lián)邦最高法院的判決規(guī)定，權利人可以依據(jù)關稅法以及商標法要求法院在海關沒有禁止平行進口的情況下，采取行動，或禁止國內銷售，或去除商標，并且要求賠償。該判決只能夠針對該特定人，并不產生之外的其他效力。事實上，法律也并不禁止所有的平行進口，關稅法第526條(c)規(guī)定了排除適用的三種例外：當外國商標與美國商標屬于同一個主體所有，或者外國商標所有權人與美國商標所有權人系母子公司關系，或由同一個主體控制或所有，當產品為外國所制造并且所貼商標是在美國商標所有權人的授權下獲得的。其次，法院審查的重點在于，該具體平行進口行為是否構成限制競爭

8、或不公平競爭的行為。也就是說法院必須利用競爭法的基本原理去對具體行為的合理性進行審查，然后再做出判斷。在此，法院直接依據(jù)的，不是國際貿易政策。在A.Bourijois&Co.v.Katzel案，美國法院的判決理由并不是剛剛通過的關稅法，而是考慮公眾對商品來源的認識。美國貿易法典第337條的規(guī)定，在有不公平競爭的情況，私人可以向國際貿易委員會申請要求禁止該產品進入美國或在美國銷售。也就是說，法院處理的依據(jù)在于競爭法原則，而不是貿易政策。第三，對擾亂市場交易秩序的平行進口行為的禁止，并不產生禁止所有平行進口的必要。平行進口的贊成者與反對者爭論的主要問題在于，該行為是否擾亂市場交易秩序、其他

9、法律是否能夠提供有效救濟。我們看來，爭論集中在是否損害公平競爭以及利益保護手段上。反對論者關心不正當競爭的行為過程，贊成論者關心自由競爭促進的市場后果。商標保護的目的在于促進市場有效競爭，使消費者受益；競爭法律制度的終極關懷在于消費者利益保護，而實現(xiàn)最大限度的自由競爭又是其皈依。商標權人與一般消費大眾的利益進行比較，貿易法沒有一般性禁止平行進口的必要，而應當由公平交易法對平行進口具體行為進行規(guī)范。公平交易法也能夠對平行進口具體行為進行有效的規(guī)范。贊成平行進口，在此基礎上利用訴訟對侵權行為提起賠償訴訟以救濟，是世界各國法院處理商標平行進口問題的基本經驗。三、平行進口的法律適用序位商標平行進口問題

10、，同時涉及商標權的效力、國內市場競爭與國際貿易政策。商標權的效力，關注專屬進口權的有無，關注原權利人是否仍得限制與商標產品的后續(xù)交易。關于競爭，則關注平行進口人的行為對商標權之所有人而言是否構成不公平競爭。關于國際貿易，主要討論限制平行進口對貿易流通是否有負面影響。求解商標平行進口難題，目光應當首先聚焦于商標權法律規(guī)則之外的貿易政策，不應局限于商標法的思維。在處理有關糾紛時，法院必須首先依據(jù)國際貿易政策法，確立該國在這個特定時期的貿易政策立場。此后，再依據(jù)有關法律的具體規(guī)定進行裁決。是否允許商標平行進口，在貿易法中不外是允許與禁止兩種情況，即商標權國際用盡采納與否的兩種態(tài)度。目前，完全采納商標

11、權國際用盡原則的國家已經漸少，以前采用了國際用盡原則的德國、比利時、盧森堡、荷蘭諸國現(xiàn)在也紛紛放棄。對商標平行進口，目前各國的一般態(tài)度是，原則禁止而例外允許，例外允許的情況一般屬于不會違背公平競爭的情形。商標平行進口涉及國內市場的開放，依據(jù)Trips協(xié)議，各國完全有權利衡量自己在國際貿易中的地位進行決策。即使決策結果不利于自由貿易，只要行使結果不違背國民待遇原則與最惠國待遇原則，該選擇也是合理的。是否在原則上允許平行進口，主要考慮國內代理商在國際貿易中的競爭優(yōu)勢，以及各國之間的貿易互惠安排。在處理糾紛時，法院首先要考察該國國際貿易政策的原則性規(guī)定。如果原則不允許，則要考察是否存在例外，這些例外

12、一般是屬于公平競爭的情形。原則允許，并不意味著所有的平行進口都是合法的。這些行為還必須符合該國對國內市場公平競爭的規(guī)范與管理，如果該進口行為擾亂了交易秩序、有不正當競爭，當然要被法律否定。所以，先貿易法，后公平交易法，是解決平行進口問題法律適用的基本順序。行為是否公平，需要考慮多種因素，商標法的規(guī)定與原理是依據(jù)之一。我們可以從商標的基本功能出發(fā)，對具體行為進行合理性分析，對不同的情況進行分類處理?！咀髡吆喗椤坎芘d權，西南政法大學教授?！咀⑨尅緾ase -355 /96： (1998) 2 C. M. L. R 953. 美國1897 年關稅法第11 條禁止帶有復制或仿冒注冊商標商品的進口。受1

13、920 年發(fā)生的A. Bourijois & Co. v. Katzel 案的影響，國會為了改變美國國內分銷商相對于平行進口商所處的不利競爭地位，匆忙修改了關稅法第526 節(jié)，把以前的“復制”、“模仿”等術語全部刪除，規(guī)定，只要商標由美國公民、或由在美國國內成立或組織的公司或協(xié)會所擁有，進口帶有該商標標記的商品的任何行為都違法。羅昌發(fā)：貿易與競爭之法律互動，中國政法大學出版社2003 年版，第216 -218， 213 頁。黃輝：論商標權用盡與商標平行進口，載知識產權研究第八卷，中國方正出版社1999 年版，第289 頁。如何分類適用，請參見曹興權：商標平行進口：事實與政策的考量，載張玉敏主編：知識產權的理論與實務，法律出版社2003 年版，第148 -151 頁。