國際承包工程中的合同管理工作

1、國際承包工程中的合同管理工作            工程承包合同制在西方已經(jīng)推行了一百多年，在我國則是近二十年的事。此前，國內(nèi)的工程項目均在計劃經(jīng)濟(jì)體制的基建程序下運行；概算原則控制、變更洽商“秋后算帳”，預(yù)算超概算、決算超預(yù)算；拖期司空見慣，糾紛行政解決。這種方式客觀上放任了管理上的松懈，加大了各方的成本，也給國家造成了巨大的浪費。但在相對成熟的承包合同體制下，投資基本得到控制，工期較有保障，各方均在合同約束下不得不加強(qiáng)管理，承包商尤其竭力地控制成本以擴(kuò)大盈利，工程的風(fēng)險由

2、各方比較合理地分擔(dān)。在參加國際承包工程的初期，我們比較關(guān)注和學(xué)習(xí)國外的施工組織、先進(jìn)技術(shù)、工藝、標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)等。隨著項目經(jīng)驗的積累、業(yè)務(wù)的擴(kuò)展、語言問題的不斷解決和管理層次的提高，我們逐漸認(rèn)識到：中國公司具有實施幾乎任何大項目的實力，有些工程的組織和質(zhì)量都很出色，但虧損和效益低比較普遍。中國公司在對外承包工程或國內(nèi)的外資工程中大都負(fù)擔(dān)了較多的風(fēng)險，犧牲或影響了可能的效益，客觀上也影響了國家的利益。土木工程的風(fēng)險是不可避免的。但應(yīng)由合同雙方合理地分擔(dān)，這個分擔(dān)的準(zhǔn)繩和保障就是合同。在國際承包界已經(jīng)形成了以法律合同觀念為基礎(chǔ)的日常管理制度和專業(yè)人員構(gòu)成的成熟的合同管理體系。由于以往計劃經(jīng)濟(jì)體制的習(xí)慣影

3、響和語言能力、法律合同知識和實踐經(jīng)驗和技巧不足的局限，中國公司在合同管理（包括計量計價和索賠）方面與國際市場的差距比在技術(shù)、工藝、組織和標(biāo)準(zhǔn)等方面要大，合同管理工作是中國承包商實施國際工程管理環(huán)節(jié)中最薄弱的一環(huán)。有一個項目的英籍監(jiān)理組長在其向業(yè)主遞交的竣工報告中寫道：中國承包商似乎給當(dāng)?shù)厥袌鰩砹艘还尚迈r空氣，他們只關(guān)心工程本身，缺乏合同、工程法知識，合同觀念淡漠，可能附加成本巨大，但又不進(jìn)行有力的索賠，同時確定具有實施任何一個項目的財力和實力，這對于業(yè)主確實是極佳的選擇。下面結(jié)合筆者的理論學(xué)習(xí)和工作中的實踐體會，談?wù)剣H承包工程合同管理幾個重要方面的工作內(nèi)容和工作原則：一、精確界定合同工作范

4、圍和計量計價在西亞一個公路項目，業(yè)主和監(jiān)理工程師以工地指令迫使我承包公司加修8.5km，四車道22m寬的公路，當(dāng)時項目組沒有仔細(xì)研究，更沒有堅決反駁，工作內(nèi)容大大超出了原合同范圍，造成了巨大損失。我們的項目管理者通常缺乏對合同規(guī)定的工作范圍的認(rèn)真研究，忽視附加工作和額外工作的本質(zhì)區(qū)別。有些人甚至習(xí)慣性地認(rèn)為業(yè)主和監(jiān)理下達(dá)指令的工作不能不執(zhí)行。實際上對于額外工作，承包商并沒有義務(wù)一定執(zhí)行，而需要重新協(xié)商、定價、并可以堅持重新簽約；對于附加工作，也應(yīng)區(qū)別幾種不同情況，判定是屬于合同清單已列的工作，還是合同清單未列出但又在合同范圍內(nèi)的。對于后者，應(yīng)該定新的單價，核定新單價時，根據(jù)不同情況又有多條原則

5、，這些原則在FIDIC或IC.E及其它標(biāo)準(zhǔn)合同中通常都有比較明確的規(guī)定。附加工作和額外工作的區(qū)分在于判定該工作是否為原合同所必要的，沒有這部分工作，原合同范圍內(nèi)的工程是否可以發(fā)揮預(yù)期的作用。還有一個項目，在竣工后又接受了一項變更令，在已完工的公路項目一端改造26km路面，而且使用原項目的單價。很顯然這是一項額外工作，沒有它，原項目已可以發(fā)揮預(yù)期作用。而且這種追加又不是利潤豐厚使承包商志在必得的，這種變更令沒有執(zhí)行的必要。況且，根據(jù)合同解釋原則，在養(yǎng)護(hù)期開始后，工程師已無權(quán)下達(dá)變更令。在精確劃定工作性質(zhì)后，應(yīng)周密地進(jìn)行計量計價工作。這當(dāng)中要諳熟合同規(guī)定的各種計量計價規(guī)則并靈活運用。一是，要將所有

6、工作完整地計量，這里應(yīng)注意國內(nèi)、外不同標(biāo)準(zhǔn)、體系計量計價原則的差別；二是，注意邊緣問題、變更問題，盡管多結(jié)算。如：有的合同計價規(guī)定本身有不嚴(yán)密之處，與施工實際環(huán)節(jié)有出入，有些工序未包含在工作描述中（或者由變更令VO引起新增的），這部分工作就應(yīng)該單獨計量，甚至調(diào)整新的單價。有的承包商對計價規(guī)則和清單描述理解不清或經(jīng)驗不足，投標(biāo)時說不準(zhǔn)，項目進(jìn)行中還拿不準(zhǔn)某一項工作與清單中的哪一項對應(yīng)。這樣出現(xiàn)結(jié)算額大大低于合同額的情況就不足為怪了，當(dāng)然，如果低到一定比例，根據(jù)合同還可以調(diào)價，那是另一種情況。對已完工作的計量結(jié)果要及時計入月帳單，特別是對變更的工作內(nèi)容。有些私人業(yè)主就是以拖延對變更的計量來降低對承

7、包商的同期付款額。計量計價工作還應(yīng)包括：合同規(guī)定的對單價和總價的調(diào)整；由于附加工作、延長工期及不利的現(xiàn)場條件造成的附加成本；合同規(guī)定的人工、材料漲價補償；后續(xù)立法造成的附加成本等。計量計價是一項專職的專門工作，如在英聯(lián)邦地區(qū)及香港等地稱Quantity Surveying，簡稱Q.S.，有專門的學(xué)會，在大學(xué)有相應(yīng)的系和專業(yè)，與我們傳統(tǒng)的預(yù)算、統(tǒng)計概念有較大差異，在這項工作上的差距直接影響到項目的效益。二、工程變更的索賠一項大的土木工程總要有變更，因此也總是存在著索賠的可能。在國際承包工程中經(jīng)常遇到業(yè)主和監(jiān)理工程師硬將事實上的變更工作擠入原工程清單中舊科目和單價的情況，或是只發(fā)出口頭指令，卻不以

8、書面確認(rèn)，使承包商蒙受損失。在這種情況下我們應(yīng)該目光敏銳、及時發(fā)現(xiàn)，據(jù)理力爭，及時書面確認(rèn)變更令，確認(rèn)計價方案。只要是監(jiān)理工程師指示的施工方法、次序或質(zhì)量要求、標(biāo)準(zhǔn)的改變，即便沒有變更令，根據(jù)合同解釋原則，也可以視為可推的變更令。我們在工地大量要處理的是工程變更，我們經(jīng)常在項目結(jié)束發(fā)現(xiàn)虧損后一攬子提出的索賠，其內(nèi)容有很多是應(yīng)在發(fā)生當(dāng)時以工程變更處理的。即便是總價合同，有時也允許計量設(shè)計變更并隨之調(diào)價。如果盲目擴(kuò)大索賠的范圍，反而會使問題復(fù)雜化。有一種特殊情況值得特別注意：一般合同均規(guī)定當(dāng)有效合同價增加或減少一定比例（FIDIC第四版為15%）時，合同總價可以相應(yīng)調(diào)整。但有的項目因工程變更工程量

9、減少，最后總價本應(yīng)達(dá)到合同規(guī)定的范圍而得到補償，工程師和業(yè)主故意以變更令V.O.，增加一些工程，并誘以優(yōu)惠的單價使承包商就范。而這部分工作累計入計量結(jié)果后，承包商就失去了獲得巨額補償?shù)臋C(jī)會。識破諸如此類的手段并拿出有效的對策，這也是合同管理工作的任務(wù)之一。索賠是對附加成本的追索，應(yīng)在干擾、延誤、變更、違約或勘察特殊事件造成損失時，及時發(fā)出通知，并嚴(yán)格地納入月計量結(jié)算的軌道，違反合同中的程序規(guī)定可能會導(dǎo)致喪失權(quán)力或大打折扣。索賠是當(dāng)今國際承包商保持生存的必需手段，是日常管理行為。索賠不是傷面子、礙面子的事；不索賠或做不好索賠倒真會被對方輕視。秋后算帳的索賠通常陷入被動。曾有個項目在初驗后，提交了

10、一攬子索賠，由于領(lǐng)導(dǎo)更替、調(diào)動和重視不夠，一直拖到業(yè)主與銀行貸款協(xié)議的最后期限將至，談判地位很差，只得忍痛割舍許多本年很有希望的科目。    2007-02-24        完整的同期記錄、及時按合同要求發(fā)出通知是索賠成功的重要前提。三、延長工期的罰款有一些兄弟公司曾被巨額罰款，但仍有不少人缺乏嚴(yán)格的工期觀念，不在乎進(jìn)度落后于計劃，更在乎造成延期要求的事件（非承包商方面的原因）發(fā)生時，及時整理和提出延期要求，而是到將要罰款的時日才著手開始申請；總以為只要心里有數(shù)，知道不是

11、由于自己原因造成的就一廂情愿地認(rèn)為會平安無事。一般的惡劣天氣不能構(gòu)成延期的理由，非承包商自身造成的延誤才可能被批準(zhǔn)延期。這當(dāng)中又分為可原諒但不獲賠償?shù)暮涂稍徲挚色@賠償?shù)难悠凇Ｋ?，延期不只是免除罰款，還是經(jīng)濟(jì)補償?shù)膩碓粗?，有時還可能成為調(diào)整單價的理由。工期延長也是常規(guī)索賠的目標(biāo)之一。延期要求也是隨事件發(fā)生一次一次提出來的，也不應(yīng)該一攬子“秋后算帳”。如果工程由于業(yè)主或工程師的原因拖了期，而業(yè)主又要求在原定工期內(nèi)完工，承包商為此投入了新的超過投標(biāo)預(yù)算量的資源，這就會構(gòu)成加速索賠的動因，如果沒有嚴(yán)密的論證和祥實及時的資料、同期記錄、申請文件及批準(zhǔn)等，就常常加了速而得不到賠償，替業(yè)主承擔(dān)了他應(yīng)承

12、擔(dān)的風(fēng)險。值得一提的是，承包商在投標(biāo)時應(yīng)正式提交預(yù)計的資源投入和生產(chǎn)效率等資料并得到確認(rèn)，為日后對比、索賠埋下伏筆。四、現(xiàn)場自然條件及其變化一承包公司在打樁時遇一巖層，項目組絞盡腦汁，變換多種方法，曠日持久，最后終于自己加工設(shè)備把樁壓了下去。而由此產(chǎn)生的延誤，采取附加措施動用的人工、材料、設(shè)備及勘察損失就都被默默地“消化”了。經(jīng)事后考察，原標(biāo)書提供的勘探資料上標(biāo)明這一深度應(yīng)為粘土層。土木工程中不利的現(xiàn)場條件和條件的改變很常見，但這種風(fēng)險應(yīng)被合理的分擔(dān)。業(yè)主通常會在合同中寫入免責(zé)條款（如現(xiàn)場確認(rèn)書中的描述等）或把勘探地質(zhì)材料報告作為非正式文件。但這并不能真正將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給承包商，從法律上說尤其如此

13、。盡管咨詢工程師一般都要“捍衛(wèi)”原地質(zhì)報告以維護(hù)其聲譽，說這種條件承包商應(yīng)合理地預(yù)見到，這確實會給承包商帶來一定困難。只要承包商認(rèn)真進(jìn)行了現(xiàn)場考察，周密地估計、預(yù)測現(xiàn)場條件達(dá)到合理的程度，在極不利條件出現(xiàn)或原文件所述有重大改變時證明：這屬于與圖紙和勘探資料之中所描述的條件有本質(zhì)不同的現(xiàn)場條件；或合同中未做描述，但即便有經(jīng)驗的承包商也無法合理地預(yù)料，由此產(chǎn)生的工期延誤和附加成本就要由業(yè)主負(fù)擔(dān)。在這類情況出現(xiàn)時，如不及時談判、確定、并提出工期成本索賠要求，將是合同管理工作的失誤。五、加強(qiáng)合同管理措施，抑制不公正行為中國承包商是公認(rèn)的“鴿派”，這與合同觀念薄弱，合同管理水平低有很大關(guān)系。一些監(jiān)理工程

14、師或業(yè)主行為不公正，若不遇抵抗，則變本加厲。有的業(yè)主將額外工作借監(jiān)理之口下達(dá)給承包商去完成而不想付款；有的咨詢工程師故意不下書面指令使工作完成后查無對證。而我方由于合同管理不成熟，經(jīng)常出現(xiàn)檔案不全，往來函件、帳單無簽收、無登記，現(xiàn)場工作無同期記錄及簽認(rèn)等情況，被人鉆了空子，吃了虧還說不出來。    有人認(rèn)為國際工程標(biāo)準(zhǔn)合同看起來上下左右都有限制承包商的，其實這有失偏頗。因為標(biāo)準(zhǔn)合同即使有偏袒一方的傾向，也總是約束雙方的。承包商與業(yè)主的地位都是客觀的，關(guān)鍵看自己如何利用合同賦予的權(quán)力。比如說，合同規(guī)定由監(jiān)理工程師負(fù)責(zé)核批結(jié)算帳單，然后由業(yè)主付款。業(yè)主、監(jiān)理

15、的地位固然優(yōu)越，但若業(yè)主未能在規(guī)定時間內(nèi)付款；或監(jiān)理工程師在帳單簽收后規(guī)定的期限內(nèi)未核批，那就是違約。承包商盡可以理直氣壯地指出，并索賠延期付款的利息，嚴(yán)重的還有權(quán)停工、要求仲裁或提出終止合同等。從合同上說，承包商必須執(zhí)行工程師在合同范圍內(nèi)的所有指令；但同時，他可以不執(zhí)行超出工程師授權(quán)范圍的指令。對于合同范圍內(nèi)的指令，他也有提出計量計價要求的權(quán)力，尤其是對工程變更。如果工程師無視合同規(guī)定的計量計價程序，不經(jīng)與承包商商議而諸事自己說了算或?qū)ψ兏挥栌嬃?，又屬于違約行為。有的工程師習(xí)慣發(fā)口頭指令而不予計量，承包商可以即以書面確認(rèn)并申請計量計價，按合同規(guī)定（FIDIC和I .C.E都是這樣）如工程師

16、不書面否認(rèn)，在規(guī)定日期后（七日、十四日等）屆時生效，如此辦理，上述行為自然收斂。有的工程師為避免附加成本，保持預(yù)算不突破，當(dāng)工程情況變化需要采取附加措施時不明確下指令，而是建議承包商如此這般。如果這種情況不是有經(jīng)驗的承包商可能合理預(yù)見到的而附加措施又是執(zhí)行合同所必需的，根據(jù)法律原則解釋合同的默示條款（Implied Term），工程師必須及時做出指示，否則又是違約，可以索賠。經(jīng)驗表明，外國咨詢工程師并非個個是合同高手，有些甚至在本專業(yè)也不是高手；有人還帶有種族歧視等陰暗心里。只要我們以合同為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，有理、有利、有節(jié)地堅持合管理，是可以抑制那些不公正行為，使工程風(fēng)險合理分擔(dān)，使項目正

17、常實施的。六、停工、仲裁和終止合同在國際承包工程實施過程中，由于客觀的原因或合同某一方原因?qū)е聲和Ｊ┕さ那闆r并不罕見，嚴(yán)重的可能導(dǎo)致終止合同。暫?？赡苁怯蓸I(yè)主或其授權(quán)工程師指令的，也可能是由于特別緊急狀況所迫。還有一種情況是承包商提出的。這在FIDIC第三版及以前版本和I .C.E第五版及以前諸版都是沒有的。FIDIC第四版69.4條規(guī)定當(dāng)業(yè)主不按規(guī)定期限支付工程款而使承包商財源枯竭，無法繼續(xù)施工時，承包商可主動提出暫停施工或放慢施工進(jìn)度。盡管在國際工程實踐中，承包商提出暫停施工的權(quán)力有限，但我個人認(rèn)為應(yīng)充分利用這個權(quán)力以擺脫被動局面。例如：有一個項目，業(yè)主財政緊張，在支付上嚴(yán)重違約又無力改變，我承包公司舉棋不定，勉強(qiáng)墊資支撐近一年，最后還是提出了暫停，而這個項目二年后才復(fù)工。回頭來看，長期墊資還不如及時停工。在業(yè)主