公司法律疑難問題解答

1、公司法律疑難問題一、隱名股東因隱名股東存在可能產(chǎn)生的糾紛，可分為兩類：（1）內(nèi)部糾紛：隱名股東與顯名股東的股東資格之爭，包括公司分紅、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司經(jīng)營等雙方權(quán)利義務(wù)享有與承擔(dān)的糾紛等；（2）外部糾紛：隱名股東、顯名股東及第三人的糾紛，包括公司債權(quán)債務(wù)糾紛和侵權(quán)糾紛等。隱名股東之所以隱名投資公司，主要是基于以下原因：1、規(guī)避相關(guān)法律法規(guī)關(guān)于投資準(zhǔn)入、投資主體、產(chǎn)品銷售等的行政規(guī)定； 2、避開公司設(shè)立、變更等繁瑣的登記手續(xù)；3、利用國家的各種優(yōu)惠政策，包括投資和稅收優(yōu)惠；4、規(guī)避法律法規(guī)的其他禁止或限制性的規(guī)定。隱名股東身份確認(rèn)的現(xiàn)行規(guī)定 根據(jù)現(xiàn)行公司法第33條2條規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)將股東的

2、姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。對于有限責(zé)任公司的股東而言，股東及其出資的記載不僅在于股東名冊，還在于公司章程等公司文件中，根據(jù)本條規(guī)定，股東名冊是公司內(nèi)部確認(rèn)股東身份的依據(jù)，在股東名冊中記載的、而未經(jīng)登記或者變更登記的，其效力限制僅是不得對抗第三人。 由于登記具有公示第三人的作用，而記載于股東名冊、公司章程的公司文件中則具有公示于公司內(nèi)部人員的作用，因此，公司內(nèi)部人員相對于隱名股東和顯名股東也屬于第三人，即隱名股東未在工商登記機關(guān)辦理登記，也未在股東名冊、公司章程等公司文件中記載的，其隱名投資協(xié)議的效力僅

3、僅是不得對抗第三人，而非無效。隱名股東無法根據(jù)隱名投資協(xié)議當(dāng)然具有股東身份。 1、北京市高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）（一）。 該指導(dǎo)意見第11條“如何確認(rèn)有限責(zé)任公司股東資格”中規(guī)定：“股東資格是投資人取得和行使股東權(quán)利并承擔(dān)股東義務(wù)的基礎(chǔ)。依據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定，有限責(zé)任公司股東資格的確認(rèn)，涉及實際出資數(shù)額、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、公司章程、股東名冊、出資證明書、工商登記等。確認(rèn)股東資格應(yīng)當(dāng)綜合考慮多種因素，在具體案件中對事實證據(jù)的審查認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人具體實施民事行為的真實意思表示，選擇確認(rèn)股東資格的標(biāo)準(zhǔn)”。筆者認(rèn)為，所謂“應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人具體實施民事行為的真實意思表示”

4、中，如涉及隱名投資，仍應(yīng)遵循根據(jù)當(dāng)事人具體實施民事行為的真實意思表示，承認(rèn)隱名股東的股東身份。 2、上海市高級人民法院關(guān)于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見（一）、（二）。 該兩個處理意見首先確認(rèn)了隱名投資協(xié)議不可對抗公司，然后將隱名投資公司的行為分為三種情況，列出以下三種處理意見： （1）承認(rèn)隱名股東身份及其股權(quán)； （2）支持隱名投資協(xié)議中的股息和其他股份財產(chǎn)權(quán)益請求； （3）支持債權(quán)請求。 （三）最高人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）（征求意見稿）。 該征求意見稿雖然尚無法律效力，然可體現(xiàn)實踐中處理的精神同于上海市高級人民法院關(guān)于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見（一

5、）、（二）。 目前司法實踐中，隱名股東主要出現(xiàn)在有限責(zé)任公司糾紛，因此有人認(rèn)為隱名股東僅存在于有限責(zé)任公司。北京市高級人民法院認(rèn)為有限責(zé)任公司半數(shù)以上的其他股東明知實際出資人的出資，且公司已經(jīng)認(rèn)可其以股東身份行使權(quán)利的，如無違反法律強制性規(guī)定的情節(jié)，人民法院才可以認(rèn)定實際出資人對公司享有股權(quán)。（反對觀點，該觀點不值得贊同）有限公司具有人合的特點，在其他股東不知情的情況下，隱名股東的存在對于公司穩(wěn)定確實是一種威脅。然而，隱名股東為實際出資人，其不但具有出資的愿望，履行了出資的職責(zé)，而且實際承擔(dān)著出資的風(fēng)險，更是往往具有承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任的雄厚資本。如果否認(rèn)其作為隱名股東的身份，不利于公司未來的經(jīng)營，也

6、不利于維護(hù)公司債權(quán)人的利益；如果承認(rèn)其作為隱名股東的身份，則有限責(zé)任公司其他股東要做的僅僅是適應(yīng)一個新的面孔，而這個人的經(jīng)營方式和理念早已通過顯名股東而為他們所了解，對于人合的問題也并沒有實質(zhì)上的影響。 （持有異議）無論隱名股東之所以選擇隱名出資是基于何種考慮，原則上首先仍需承認(rèn)其股東身份，再對其行為進(jìn)行處理是否進(jìn)行相應(yīng)的行政處理等，不屬于法院及仲裁機關(guān)處理范圍。主要有以下幾種情況： 1、A為了設(shè)立有限責(zé)任公司E，以B、C名義出資，成立以B、C為顯名股東的有限責(zé)任公司。則公司債權(quán)人D，可以主張E公司實際為A的一人有限責(zé)任公司，司法及仲裁機關(guān)應(yīng)根據(jù)一人有限責(zé)任公司的相關(guān)法律進(jìn)行處理； 2、A為了

7、利用稅收優(yōu)惠，以B的名義出資。則一旦發(fā)生糾紛，司法及仲裁機關(guān)可以通過判決確認(rèn)A為隱名股東。則該判決可以作為其非法利用稅收優(yōu)惠的依據(jù)。 3、A因其身份不能作為某類型公司股東，以B的名義出資，因A為實際出資人，其出資違反的法律的強制性規(guī)定且無法進(jìn)行工商登記變更等進(jìn)行彌補，則其出資行為無效，相應(yīng)的B的出資行為無效。 4、A因其身份不能作為某類型公司的股東，以B的名義出資，則一旦發(fā)生糾紛，則A應(yīng)首先確認(rèn)其為隱名股東，再進(jìn)行工商登記變更。（A是否在確認(rèn)之訴后確實辦理工商變更登記，則不在法院及仲裁機構(gòu)管轄范圍）。 5、A為了避免引人注意，以B的名義出資，則A已經(jīng)為其行為承擔(dān)了相應(yīng)的商業(yè)風(fēng)險，應(yīng)對其意思自治

8、給予保護(hù)，承認(rèn)其為隱名股東。 由以上幾個例子可以看出，隱名出資人以他人名義出資的行為并非當(dāng)然有效，對于違反法律關(guān)于股東身份限制的強制性規(guī)定且無法通過變更登記等措施進(jìn)行補救的情況下，隱名出資無效，不能通過顯名股東來行使股東的權(quán)利、承擔(dān)股東的義務(wù)。當(dāng)然，其出資行為無效的后果，可能導(dǎo)致工商登記的一系列變更，使公司承擔(dān)損失，則公司可以向隱名投資人或顯名股東主張賠償損失。另外，筆者也不同意在此種情況下，顯名股東可以獲得股東身份的說法，因該種處理方式，既給予了顯名股東以不適當(dāng)?shù)睦?，也無益于隱名股東問題的處理。二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立與生效新公司法第72條規(guī)定，“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過

9、半數(shù)同意”。這就是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條件。雖然新公司法把舊公司法中的“須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意”改為“應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”，避免了實踐中由于股東人數(shù)問題造成的尷尬，但對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓中一系列的問題并無規(guī)定。1、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同何時生效 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)自成立時生效，公司未成立或者其他股東不同意的，不能影響合同的效力。當(dāng)然對于外資企業(yè)需要經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)的，應(yīng)自批準(zhǔn)時生效。未經(jīng)批準(zhǔn)的合同不生效。2、股權(quán)何時發(fā)生變動目前，我國有限責(zé)任公司的股權(quán)權(quán)屬變更主要是通過出資證明書、股東名冊、公司章程、工商登記文件等四種形式表現(xiàn)出來。在司法實踐中，上述文件沖突經(jīng)常會出現(xiàn)，究竟以何種文件作為權(quán)屬證明呢? (一)交付出

10、資證明書股權(quán)隨之轉(zhuǎn)移：臺灣地區(qū)公司法記名股票的交付方式，即將受讓人之性名或名稱記載于股權(quán)證書交付于受讓人，從而表彰股份由轉(zhuǎn)讓人已移轉(zhuǎn)于受讓人。但我國司法實踐并不采用，而是經(jīng)過股東同意并放棄優(yōu)先購買權(quán)時，股權(quán)自動發(fā)生移轉(zhuǎn)，并不需要辦理登記。 (二)未將受讓人記載在股東名冊、公司章程不具有對抗公司的效力。在司法實踐中，一些公司根本未設(shè)置股東名冊，還有些公司雖然設(shè)置有公司股東名冊，但是公司未按照股東要求，將股東轉(zhuǎn)讓的出資記載于股東名冊上。公司法第74條規(guī)定，“公司應(yīng)當(dāng)注梢原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載”。可見，公司負(fù)有變更股東名冊記

11、載、修改公司章程的義務(wù)。如公司未將受讓人記載在股東名冊并修改公司章程，受讓人不能以股東身份行使權(quán)利，換句話說，出資證明書的交付雖然在轉(zhuǎn)讓雙方之間產(chǎn)生股權(quán)權(quán)利變更的法律效果，但是并沒有直接產(chǎn)生股權(quán)權(quán)能轉(zhuǎn)移的法律后果。(三)股權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)工商登記，不得對抗第三人。部分學(xué)者認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件，未經(jīng)工商變更登記的，受讓人不能以股權(quán)權(quán)屬變更為由，主張行使自己的股權(quán)。但新公司法第31條規(guī)定:“公司應(yīng)當(dāng)將股東的性名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記;登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！睆奈牧x解釋來看，說明法律已承認(rèn)是否變更登記并不影響股權(quán)變動的

12、效力，因工商登記是一種商事登記，商事登記按其功能不同可分為設(shè)權(quán)性登記和宣示性登記。設(shè)權(quán)性登記具有創(chuàng)設(shè)權(quán)利主體或產(chǎn)生法律關(guān)系的效果。2、股權(quán)的整體性轉(zhuǎn)讓和部分轉(zhuǎn)讓股權(quán)的概括性轉(zhuǎn)讓原則是指股東在將股權(quán)轉(zhuǎn)讓的同時，也將自己原來享有的股東地位和資格以及股東的權(quán)利義務(wù)一同轉(zhuǎn)讓。股權(quán)部分權(quán)能是否能轉(zhuǎn)讓存在爭論，向有肯定及否定說，應(yīng)當(dāng)說抽象的股東自益權(quán)和共益權(quán)從屬與股東資格，不能單獨轉(zhuǎn)讓，但是如果自益權(quán)具體化，則不能禁止其轉(zhuǎn)讓，因為此時其已經(jīng)轉(zhuǎn)化為對公司的具體債權(quán)債務(wù)關(guān)系，當(dāng)然可以轉(zhuǎn)讓。3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致一人公司或有限公司人數(shù)超過50人，此時如何處理，頗值研究。導(dǎo)致一人公司出現(xiàn)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)屬有效，但出現(xiàn)了一人

13、公司是否必然要適用公司法關(guān)于一人公司的規(guī)定，注冊資本是否應(yīng)當(dāng)補足到10萬元以及是否每年財產(chǎn)的審計和財產(chǎn)舉證倒置，殊有問題。對超過50人的，是否應(yīng)當(dāng)變更公司形式，有觀點認(rèn)為可以信托或代理行使股權(quán)，其實此種說法致為不可取。4、公司設(shè)立后的投資公司設(shè)立后，投資人將資本注入公司，公司承諾其成為公司股東，此時投資人是否具有股東資格？一般來說，此種行為屬于增資擴股，應(yīng)當(dāng)履行一定的程序，即股東表決、增資、登記，如果不能履行該種程序的，不能認(rèn)定為公司的增資行為，只能認(rèn)定是公司對外融資。5、瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓瑕疵股權(quán)主要是出資不實、虛假出資或抽逃出資三種形式。瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力依當(dāng)事人意思不同而有區(qū)別，對轉(zhuǎn)讓人故

14、意隱瞞股權(quán)瑕疵的，受讓人可以撤銷該合同，受讓人明知的合同有效，雙方均不知的，可依重大誤解撤銷合同。對受讓人受讓股權(quán)后，瑕疵出資的填補義務(wù)是由轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)還是受讓人承擔(dān)存在爭論。根據(jù)公司法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，都是公司成立時，出資股東承擔(dān)填補責(zé)任，而沒有規(guī)定受讓人承擔(dān)責(zé)任，因此有人主張應(yīng)以出讓人承擔(dān)全部責(zé)任（最高院民二庭關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）征求意見稿）。亦有人認(rèn)為受讓人繼受股東資格，當(dāng)然包括該股東的權(quán)利義務(wù)，因此應(yīng)當(dāng)由受讓人承擔(dān)全部責(zé)任，當(dāng)然在其承擔(dān)責(zé)任后可以基于合同追償。亦有人認(rèn)為轉(zhuǎn)讓人的責(zé)任是法定責(zé)任，不能因轉(zhuǎn)讓而免除，其應(yīng)當(dāng)與受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任或者是受讓人第一位，其承擔(dān)補

15、充責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說，他們承擔(dān)的應(yīng)當(dāng)是不真正連帶責(zé)任，更符合實際，也更有利于保護(hù)債權(quán)人，這也是實踐中采用的方法。6、股東優(yōu)先購買權(quán)公司法72條第4款規(guī)定，公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。似乎該條的規(guī)定可以對優(yōu)先購買權(quán)做出限制，但是優(yōu)先購買權(quán)屬于法定權(quán)利、形成權(quán)，應(yīng)不得以公司章程剝奪股東的優(yōu)先購買權(quán)。股東優(yōu)先購買權(quán)的行使，并不能影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力，而只是使得協(xié)議實際上無法履行。即此只是履行的問題，對合同的效力不生影響。股東優(yōu)先購買權(quán)被侵犯時，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力如何認(rèn)定？此時應(yīng)當(dāng)認(rèn)為起合同為可撤銷合同，畢竟股東有可能不行使優(yōu)先購買權(quán)，或行使而不能達(dá)到同等條件。法院撤銷當(dāng)事人之間的合同，應(yīng)當(dāng)以

16、股東行使優(yōu)先購買權(quán)為條件，否則不能撤銷。對單純宣告其合同無效的應(yīng)當(dāng)不予支持。對行使權(quán)利的期限，并無規(guī)定，如按撤銷權(quán)則應(yīng)以一年除斥期限。同等條件的認(rèn)定，同等條件應(yīng)當(dāng)包括價格、付款方式、股權(quán)數(shù)量等對合同履行有重大影響的。對與股權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體程序行問題，公司法規(guī)定的并不是很明確，在強制執(zhí)行中行使的期限為20日，而對正常轉(zhuǎn)讓的沒有規(guī)定。同時對轉(zhuǎn)讓人的通知也沒有規(guī)定。7、公司章程的限制根據(jù)公司法的規(guī)定，公司章程可以對股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出限制，對于股份公司的限制則無效。有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由與限制并存，因此限制不能完全剝奪股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)或事實上轉(zhuǎn)讓非常困難，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。另公司章程的規(guī)定不能低于法定的最低標(biāo)準(zhǔn)，而

17、只能做出嚴(yán)于公司法的規(guī)定，否則有損公司的人合性。對于公司章程的限制如何對抗第三人，有限責(zé)任公司章程是否具有公示性，有待考慮。8、職工持股轉(zhuǎn)讓問題職工持股是國有企業(yè)公司制改造中特有的問題，具有社會保障的功能，一般是無償或低價獲取，由職工持股會統(tǒng)一行使，處理上目前并無規(guī)范可循。對于該股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，在處理上應(yīng)遵照企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度，如果沒有，對于在職期間的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)在企業(yè)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，不能轉(zhuǎn)讓給非企業(yè)職工，因職工持股是基于其職工的資格所取得。職工離職，不具有企業(yè)職工資格的情況下，應(yīng)將其股權(quán)予以轉(zhuǎn)讓。9、國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓1）違反批準(zhǔn)程序的國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致國有資產(chǎn)管理機構(gòu)不再擁有控股地位的，應(yīng)當(dāng)報同級人民政府批

18、準(zhǔn)，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法；重大子公司的重大國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)報同級國有資產(chǎn)管理機構(gòu)會簽財政部門后批準(zhǔn)，因此對這兩種未經(jīng)批準(zhǔn)的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同未生效而非無效。對于違反內(nèi)部決策程序或超越權(quán)限的，不能因此認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。2）違反進(jìn)場交易程序?qū)εc違反進(jìn)場交易程序，私下協(xié)商轉(zhuǎn)移股權(quán)的，根據(jù)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓辦法第32條的規(guī)定，應(yīng)屬無效，對于進(jìn)入的產(chǎn)權(quán)交易市場不屬于依法規(guī)定的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)的，也應(yīng)構(gòu)成不進(jìn)場交易而認(rèn)定無效。3)因?qū)徲嫛⒃u估引起的糾紛產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓辦法第12、13、32條分別規(guī)定了國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的評估和未經(jīng)評估的無效，但是該辦法只是部門規(guī)章，不能據(jù)此認(rèn)定合同效力。如相對人明知未經(jīng)評估的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定串

19、通損害國家利益，合同無效。對于相對人不知的，應(yīng)認(rèn)定價款條款無效，重新進(jìn)行評估。4）股權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)董事會決議通過國有獨資公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，須先經(jīng)董事會審議通過，雖然股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可能未經(jīng)董事會審議通過，但董事會對行使股東權(quán)利的國有資產(chǎn)管理機構(gòu)負(fù)責(zé)，可以通過該機構(gòu)或其母公司的同意而補正，因此，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同依然有效。5）未經(jīng)職工大會討論通過的股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及職工安置方案的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過職工大會討論通過，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致不再擁有控股地位的，職工安置方案屬于審批基礎(chǔ)文件的重要內(nèi)容，對于未經(jīng)職工大會討論通過的，即便取得批準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為未生效。對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓不會導(dǎo)致控股地位喪失的，合同依然有效。6）對于職工安置方案嚴(yán)重?fù)p害職

20、工利益的無效。7）以欺詐手段損害國家利益訂立的合同無效產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓辦法規(guī)定了兩種情形，不同于傳統(tǒng)民法的欺詐，合同法52條。8）因債權(quán)人保護(hù)引發(fā)的問題關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見的通知規(guī)定，國有企業(yè)改制要征得金融機構(gòu)的同意，經(jīng)債權(quán)金融機構(gòu)書面同意的相關(guān)債權(quán)債務(wù)協(xié)議屬于審批基礎(chǔ)文件的必備內(nèi)容，對一般債權(quán)則未要求一般債權(quán)人的書面同意。產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓辦法第32條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓方未按照規(guī)定落實轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)的債權(quán)債務(wù)，非法移轉(zhuǎn)債權(quán)或者逃避債務(wù)清償責(zé)任的，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效。但是，此規(guī)定確實不現(xiàn)實的。9）強制拍賣的保留價的確定關(guān)于上市公司國有股的強制拍賣程序，最高院關(guān)于凍結(jié)、拍賣上市公司國有股和社會法人股若干問題的規(guī)定與

21、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓辦法存在矛盾之處。10、涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓1）準(zhǔn)據(jù)法涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否屬于合同法126條第2款規(guī)定的三種合同類型，存在爭議，一種觀點認(rèn)為涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與中外合資、合作經(jīng)營合同不同，不能適用該規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第145條和合同法第126條第1款的規(guī)定確定準(zhǔn)據(jù)法。但外商投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定第13條規(guī)定應(yīng)適用中國法律。2）與一般企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓不同，外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓具有兩方面的特殊性，即要經(jīng)過其他股東的同意以及經(jīng)過審批機構(gòu)批準(zhǔn)。3）對于涉外股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中達(dá)成的補充協(xié)議未經(jīng)審批的，一般應(yīng)認(rèn)定無效，但如果不是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出實質(zhì)性變更的，不能認(rèn)為無效。4）最高人民法院關(guān)于印發(fā)第二次全國涉

22、外商事海事審判工作會議紀(jì)要的通知三、最高人民法院執(zhí)行工作辦公室關(guān)于股東因公司設(shè)立后的增資瑕疵應(yīng)否對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任問題的復(fù)函發(fā)文單位：最高人民法院執(zhí)行工作辦公室 文 號：2003執(zhí)他字第33號 發(fā)布日期：2003-12-11 執(zhí)行日期：2003-12-11 江蘇省高級人民法院：你院2002蘇執(zhí)監(jiān)字第171號關(guān)于南通開發(fā)區(qū)富馬物資公司申請執(zhí)行深圳龍崗電影城實業(yè)有限公司一案的請示報告收悉，經(jīng)研究，答復(fù)如下：我們認(rèn)為，公司增加注冊資金是擴張經(jīng)營規(guī)模、增強責(zé)任能力的行為，原股東約定按照原出資比例承擔(dān)增資責(zé)任，與公司設(shè)立時的初始出資是沒有區(qū)別的。公司股東若有增資瑕疵，應(yīng)承擔(dān)與公司設(shè)立時的出資瑕疵相同的

23、責(zé)任。但是，公司設(shè)立后增資與公司設(shè)立時出資的不同之處在于，股東履行交付資產(chǎn)的時間不同。正因為這種時間上的差異，導(dǎo)致交易人(公司債權(quán)人)對于公司責(zé)任能力的預(yù)期是不同的。股東按照其承諾履行出資或增資的義務(wù)是相對于社會的一種法定的資本充實義務(wù)，股東出資或增資的責(zé)任應(yīng)與公司債權(quán)人基于公司的注冊資金對其責(zé)任能力產(chǎn)生的判斷相對應(yīng)。本案中，南通開發(fā)區(qū)富馬物資公司(以下簡稱富馬公司)與深圳龍崗電影城實業(yè)有限公司(以下簡稱龍崗電影城)的交易發(fā)生在龍崗電影城變更注冊資金之前，富馬公司對于龍崗電影城責(zé)任能力的判斷應(yīng)以其當(dāng)時的注冊資金500萬元為依據(jù)，而龍崗電影城能否償還富馬公司的債務(wù)與此后龍崗電影城股東深圳長城(惠

24、華)實業(yè)企業(yè)集團(tuán)(以下簡稱惠華集團(tuán))增加注冊資金是否到位并無直接的因果關(guān)系?；萑A集團(tuán)的增資瑕疵行為僅對龍崗電影城增資注冊之后的交易人(公司債權(quán)人)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，富馬公司在龍崗電影城增資前與之交易所產(chǎn)生的債權(quán)，不能要求此后增資行為瑕疵的惠華集團(tuán)承擔(dān)責(zé)任。此復(fù)二三年十二月十一日 四、公司瑕疵設(shè)立制度的探討一、公司瑕疵設(shè)立與瑕疵公司人格公司瑕疵設(shè)立（Defective incorporation），是指發(fā)起人或其他參與公司設(shè)立活動的人在設(shè)立公司的過程中，未能遵守法定的實體條件或程序條件，使公司設(shè)立行為存有瑕疵的公司組建活動。具體的瑕疵種類很多，一般可以分為兩類，主觀性瑕疵和客觀性瑕疵。主觀性瑕疵是

25、指在公司設(shè)立過程中存在于公司設(shè)立人本身或其意思表示之中的瑕疵，例如出資人的行為能力或意思表示有瑕疵?？陀^性瑕疵是指在公司設(shè)立過程中，非存在于自身或其意思表示之中的瑕疵，例如發(fā)起人或股東人數(shù)未達(dá)法律規(guī)定的最低人數(shù)、公司章程違反法律規(guī)定的、經(jīng)營目的范圍不合法等等。對于瑕疵設(shè)立的公司的法人格如何看待，國外立法分為兩種不同的處理模式。一種是英美法系國家的“結(jié)論性證書原則”，一種是大陸法系國家的“人格否認(rèn)原則”?！敖Y(jié)論性證書原則”就是公司一旦獲得了注冊登記機關(guān)頒發(fā)的設(shè)立證書，則無論其在設(shè)立過程中是否存在瑕疵，原則上均視為該公司已依法成立、具有法人格。英國、加拿大、澳大利亞和我國香港均采用此模式。美國曾經(jīng)

26、原則上不承認(rèn)瑕疵設(shè)立公司的人格，但目前也逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樵瓌t上承認(rèn)其人格。至于大陸法系國家，原則上都不承認(rèn)瑕疵公司的法人格。二、公司瑕疵設(shè)立后的救濟途徑公司瑕疵設(shè)立后的救濟一般可以分為私法救濟與公法救濟。所謂私法救濟就是由利害關(guān)系人提起設(shè)立無效或撤銷的民事訴訟，由法院作出判決；所謂公法救濟就是由國家行政機關(guān)依職權(quán)撤銷瑕疵公司。三、權(quán)利的主張人對于公司瑕疵設(shè)立后，得主張無效或撤銷的權(quán)利人可以是哪些呢？許多國家對于此權(quán)利人之范圍均予以嚴(yán)格限制，一般僅限于股東、董事、監(jiān)事、債權(quán)人等。例如，德國有限公司和股份公司宣告公司無效的訴訟只能由股東、董事、監(jiān)事提起；日本設(shè)立無效之訴由股東、董事、監(jiān)察人提起；韓國設(shè)立

27、無效之訴只能由社員提起，設(shè)立撤銷之訴只能由債權(quán)人或其他根據(jù)民法第140條享有撤銷權(quán)的人提起。四、公司瑕疵設(shè)立訴訟的阻卻為避免交易秩序的不穩(wěn)定、保護(hù)交易另一方的權(quán)益，許多國家在設(shè)置公司瑕疵設(shè)立訴訟的同時，規(guī)定了在訴訟前或訴訟中的特定期間內(nèi)可以對設(shè)立瑕疵進(jìn)行補救，從而阻卻瑕疵設(shè)立訴訟的進(jìn)行。附：最高人民法院關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)最高人民法院最高人民法院關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù) 1994年3月30日，最高人民法院廣東省高級人民法院：你院關(guān)于審理企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤并后的經(jīng)濟糾紛案件是否適用國發(fā)199068號文規(guī)定的請示收悉。

28、經(jīng)研究，答復(fù)如下：一、企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷、歇業(yè)或者依照中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例第二十二條規(guī)定視同歇業(yè)后，其民事責(zé)任承擔(dān)問題應(yīng)根據(jù)下列不同情況分別處理：1企業(yè)開辦的其他企業(yè)領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照并在實際上具備企業(yè)法人條件的，根據(jù)中華人民共和國民法通則第四十八條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以其經(jīng)營管理或者所有的財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任。2企業(yè)開辦的其他企業(yè)已經(jīng)領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，其實際投入的自有資金雖與注冊資金不符，但達(dá)到了中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例實施細(xì)則第十五條第（七）項或者其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，并且具備了企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具備法人資格，以其財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任。但如果該

29、企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后，其財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，開辦企業(yè)應(yīng)當(dāng)在該企業(yè)實際投入的自有資金與注冊資金差額范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。3企業(yè)開辦的其他企業(yè)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實際沒有投入自有資金，或者投入的自有資金達(dá)不到中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例施行細(xì)則第十五條第（七）項或其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，或者不具備企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具備法人資格，其民事責(zé)任由開辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔(dān)。二、人民法院在審理案件中，對雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實際上并不具備企業(yè)法人資格的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)已查明的事實，提請核準(zhǔn)登記該企業(yè)為法人的工商行政管理部門吊銷其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。工商行政管理部門不予吊銷的

30、，人民法院對該企業(yè)的法人資格可不予認(rèn)定。三、從本批復(fù)公布之日起，本院法（研）復(fù)198733號關(guān)于行政單位或企業(yè)開辦的企業(yè)倒閉后債務(wù)由誰承擔(dān)的批復(fù)第二條中關(guān)于如果企業(yè)開辦的分支機構(gòu)是公司，不論是否具備獨立法人資格，可以根據(jù)國發(fā)1985102號通知處理的規(guī)定和法（經(jīng)）發(fā)199110號通知第六第的規(guī)定，即行廢止。最高人民法院關(guān)于產(chǎn)業(yè)工會、基層工會是否具備社團(tuán)法人資格和工會經(jīng)費集中戶可否凍結(jié)劃撥問題的批復(fù)最高人民法院最高人民法院關(guān)于產(chǎn)業(yè)工會、基層工會是否具備社團(tuán)法人資格和工會經(jīng)費集中戶可否凍結(jié)劃撥問題的批復(fù) 1997年5月16日，最高人民法院各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院：山東等省高

31、級人民法院就審判工作中如何認(rèn)定產(chǎn)業(yè)工會、基層工會的社團(tuán)法人資格和對工會財產(chǎn)、經(jīng)費查封、扣押、凍結(jié)、劃撥的問題，向我院請示。經(jīng)研究，批復(fù)如下：一、根據(jù)中華人民共和國工會法（以下簡稱工會法）的規(guī)定，產(chǎn)業(yè)工會社團(tuán)法人資格的取得是由工會法直接規(guī)定的，依法不需要辦理法人登記。基層工會只要符合中華人民共和國民法通則（以下簡稱民法通則）、工會法和中國工會章程規(guī)定的條件，報上一級工會批準(zhǔn)成立，即具有社團(tuán)法人資格。人民法院在審理案件中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的社團(tuán)法人條件，審查基層工會社團(tuán)法人的法律地位。產(chǎn)業(yè)工會、具有社團(tuán)法人資格的基層工會與建立工會的企業(yè)法人是各自獨立的法人主體。企業(yè)或企業(yè)工會對外發(fā)生的經(jīng)濟糾紛

32、，各自承擔(dān)民事責(zé)任。上級工會對基層工會是否具備法律規(guī)定的社團(tuán)法人的條件審查不嚴(yán)或不實，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的民事責(zé)任。二、確定產(chǎn)業(yè)工會或者基層工會興辦企業(yè)的法人資格，原則上以工商登記為準(zhǔn)；其上級工會依據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審批是必經(jīng)程序，人民法院不應(yīng)以此為由凍結(jié)、劃撥上級工會的經(jīng)費并替欠債企業(yè)清償債務(wù)。產(chǎn)業(yè)工會或基層工會投資興辦的具備法人資格的企業(yè)，如果投資不足或者抽逃資金的，應(yīng)當(dāng)補足投資或者在注冊資金不實的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任；如果投資全部到位，又無抽逃資金的行為，當(dāng)企業(yè)負(fù)債時，應(yīng)當(dāng)以企業(yè)所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔(dān)有限責(zé)任。三、根據(jù)工會法的規(guī)定，工會經(jīng)費包括工會會員繳納的會費，建立工會組織的企業(yè)事業(yè)單位

33、、機關(guān)按每月全部職工工資總額的百分之二的比例向工會撥交的經(jīng)費，以及工會所屬的企業(yè)、事業(yè)單位上繳的收入和人民政府的補助等。工會經(jīng)費要按比例逐月向地方各級總工會和全國總工會撥交。工會的經(jīng)費一經(jīng)撥交，所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)移。在銀行獨立開列的“工會經(jīng)費集中戶”，與企業(yè)經(jīng)營資金無關(guān)，專門用于工會經(jīng)費的集中與分配，不能在此賬戶開支費用或挪用、轉(zhuǎn)移資金。因此，人民法院在審理案件中，不應(yīng)將工會經(jīng)費視為所在企業(yè)的財產(chǎn)，在企業(yè)欠債的情況下，不應(yīng)凍結(jié)、劃撥工會經(jīng)費及“工會經(jīng)費集中戶”的款項。此復(fù)。五、出資問題 1出資方式 新公司法第二十七條擴大了出資物的范圍，規(guī)定凡可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)均可作價出資。由此

34、可見，股權(quán)、采礦權(quán)、海域使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)均可作為出資財產(chǎn)。但同時，其也以但書的方式對出資財產(chǎn)進(jìn)行了限制，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外”。2005年12月22日，國務(wù)院修改并公布的公司登記管理條例規(guī)定，股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)作價出資。該條例系行政法規(guī)，且公布于新公司法之后，能否據(jù)此認(rèn)定上述禁止出資財產(chǎn)不能出資，現(xiàn)存爭議。此外，借款、債權(quán)是否屬于公司法所規(guī)定的可出資財產(chǎn)，也存紛爭。 關(guān)于勞務(wù)可否出資，肯定觀點認(rèn)為，勞務(wù)出資符合公司出資多樣化的國際趨勢，勞務(wù)擁有為實踐所需的價值性，實務(wù)中存在勞務(wù)出資情況。我國合伙企業(yè)法明確規(guī)定勞務(wù)可以作為出

35、資方式。否定觀點認(rèn)為，公司成立之初，勞務(wù)既不具有現(xiàn)實存在的價值性，又不易準(zhǔn)確量化，且在公司解散或破產(chǎn)時難以變現(xiàn)，這將削弱公司資本的擔(dān)保機能。 關(guān)于設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)可否出資，肯定觀點認(rèn)為，盡管財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保，其權(quán)利行使受到一定的限制，但可以通過條件限制和加重出資人責(zé)任的手段解決其存在的出資瑕疵問題，且對擔(dān)保物本身的價值超出擔(dān)保的債權(quán)的價值部分，出資人的出資并不存在瑕疵。否定觀點認(rèn)為，用擔(dān)保物出資，會使公司的財產(chǎn)處于不確定的狀態(tài)，存在權(quán)利瑕疵，將影響公司資本的穩(wěn)定，損害其他出資人及公司債權(quán)人的利益。 關(guān)于借款可否出資，中國人民銀行貸款通則第二十條第一款第（三）項規(guī)定：“借款人不得用貸款從事股本權(quán)益性投

36、資，國家另有規(guī)定除外?！蹦芊駬?jù)此認(rèn)定借款出資的效力，存在不同觀點：（1）該規(guī)定系倡導(dǎo)性法律規(guī)范，且貸款通則系行政規(guī)章，即使可以作為裁判規(guī)范，在司法實務(wù)中也僅參照適用。（2）在金融領(lǐng)域，行政規(guī)章具有相當(dāng)于行政法規(guī)的地位。該規(guī)定系管理性禁止性法律規(guī)范，違反并不絕對無效。（3）該規(guī)定系效力禁止性法律規(guī)范，違反其規(guī)定，出資行為絕對無效。 關(guān)于債權(quán)可否出資，肯定觀點認(rèn)為，債權(quán)系可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)，故其可以作為公司出資方式。實行授權(quán)資本制的大陸法系國家和地區(qū)大多對債權(quán)出資采取了較為寬容的態(tài)度。否定觀點認(rèn)為，債權(quán)與物權(quán)相比，在性質(zhì)上具有不宜作為出資形式的特性，如債權(quán)具有不安全性、隨意性、隱蔽

37、性，對公司債權(quán)人構(gòu)成威脅。 2出資不足與抽逃出資的法律責(zé)任 關(guān)于股東出資不足、抽逃出資的法律責(zé)任，公司法及最高人民法院關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任的承擔(dān)問題的批復(fù)、最高人民法院關(guān)于產(chǎn)業(yè)工會、基層工會是否具備社團(tuán)法人資格和工會經(jīng)費集中戶可否凍結(jié)劃撥的批復(fù)、最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定等進(jìn)行了規(guī)定。上述規(guī)定區(qū)分開辦人設(shè)立的企業(yè)是否具有法人資格，規(guī)定其在出資不足及抽逃出資的情況下承擔(dān)不同的法律責(zé)任。實踐中占主導(dǎo)地位的觀點認(rèn)為，抽逃出資與瑕疵出資性質(zhì)不同，后者存在股東應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的情形，而前者無論抽逃多少，都不影響公司獨立法人人格，股東僅在所抽逃資金的范圍內(nèi)

38、承擔(dān)責(zé)任。但也有觀點認(rèn)為，抽逃出資行為是對法人有限責(zé)任原則的違反，抽逃后的公司資金未達(dá)到法定最低資本，公司并不真正具有法人人格。上述規(guī)定會產(chǎn)生不良的司法導(dǎo)向，即出資人可以采取足額出資后抽逃出資或不足額出資但使企業(yè)具有最低注冊資本金的方式，達(dá)到其只承擔(dān)在出資不足或抽逃出資范圍內(nèi)承擔(dān)有限清償責(zé)任的目的。因此，需對抽逃出資的民事責(zé)任修改完善。 、 3.關(guān)于公司追繳出資權(quán)的追繳期限問題 有觀點認(rèn)為，對于未履行足額出資義務(wù)的出資人，公司享有出資追繳權(quán)，出資者負(fù)有補足出資的義務(wù)，以體現(xiàn)公司資本充實原則。在規(guī)定公司享有追繳出資權(quán)的同時，一些國家對公司追繳出資權(quán)行使的時效作出了規(guī)定，如德國有限責(zé)任公司法第9條

39、第2款。訴訟時效解釋已經(jīng)明確了。六、公司擔(dān)保問題 舊公司法第六十條第三款系禁止性條款。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋第四條規(guī)定，違反前款規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保無效。上述規(guī)定引發(fā)眾多爭議。一種觀點認(rèn)為，該規(guī)定不僅適用于董事、經(jīng)理以公司財產(chǎn)提供擔(dān)保的情形，也適用于公司董事會以公司財產(chǎn)提供擔(dān)保的情形，其立法目的在于維持資本確定原則及保護(hù)股東和債權(quán)人利益。另一種觀點認(rèn)為，該規(guī)定的立法原意僅在于防止董事、經(jīng)理濫用個人權(quán)力，并非在于限制公司董事會的擔(dān)保能力。公司股東會或董事會有權(quán)代表公司對外提供擔(dān)保，包括對其股東或其他個人提供擔(dān)保。實踐中，關(guān)聯(lián)公司互?，F(xiàn)象普遍，絕對禁止將有礙經(jīng)濟發(fā)展

40、，使我國大量銀行債權(quán)脫保。 關(guān)于公司能否提供擔(dān)保，世界各國（地區(qū)）規(guī)定不同，有的規(guī)定公司不能作擔(dān)保人，除非公司能證明被擔(dān)保的債務(wù)與公司有關(guān)；大多則規(guī)定公司可以對外提供擔(dān)保，但需經(jīng)過相關(guān)程序決議。我國公司法第十六條對公司擔(dān)保采取了許可主義，但由于對外擔(dān)保將導(dǎo)致公司責(zé)任資產(chǎn)減少，尤其是關(guān)聯(lián)擔(dān)保易損害公司及中小股東的利益，故其同時進(jìn)行了限制性規(guī)定。其將公司擔(dān)保區(qū)分為一般擔(dān)保（向公司股東或?qū)嶋H控制人之外的主體提供的擔(dān)保）與特殊擔(dān)保（向公司股東或?qū)嶋H控制人提供的擔(dān)保）兩種形式。對于一般擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。對于關(guān)聯(lián)擔(dān)保，則確定了兩個限定性條件：即必須經(jīng)股東會或者股東

41、大會決議；前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。 關(guān)于關(guān)聯(lián)擔(dān)保的效力認(rèn)定及法律責(zé)任承擔(dān)問題，還涉及到對以下問題的研究：公司內(nèi)部法律關(guān)系和公司外部法律關(guān)系問題；公司章程等文件的公示力與債權(quán)人是否具有善意的關(guān)系問題；債權(quán)人的注意義務(wù)。 七、股東派生訴訟問題 關(guān)于管轄問題，爭議觀點有：（1）應(yīng)按侵權(quán)糾紛確定管轄法院。（2）股東派生訴訟系因第三人侵犯股東的共益權(quán)而提起，該種行為可能基于合同產(chǎn)生，也可能基于侵權(quán)產(chǎn)生，故應(yīng)按合同糾紛案件或侵權(quán)糾紛確定管轄法院。（3）按照前述觀點，在被告人數(shù)為多數(shù)時，多個法院享有管

42、轄權(quán)易引發(fā)管轄糾紛，故應(yīng)由公司所在地法院管轄。 關(guān)于法律文書的形式問題，存在應(yīng)采取裁定的方式還是判決的方式進(jìn)行裁決的爭議。 關(guān)于公司的訴訟地位，爭議觀點有：（1）為使判決的效力直接及于公司，應(yīng)將公司列為“形式上的被告”或“名義上的被告”，但其并非真正被告。（2）股東在股東派生訴訟中只是名義上的原告，公司才是真正受益人，實質(zhì)上的原告，應(yīng)將公司列為共同原告。（3）案件的處理結(jié)果與公司有法律上的利害關(guān)系，公司系為維護(hù)自己權(quán)益而參加訴訟的訴訟參加人，案件的最終結(jié)果歸屬于公司，故其應(yīng)為無獨立請求權(quán)第三人。 關(guān)于訴訟費用擔(dān)保，爭議觀點有：（1）訴訟費用擔(dān)保制度的目的在于防止股東濫用派生訴訟制度提起訴訟，故

43、只要被告提出請求，法院即可要求原告提供擔(dān)保。（2）訴訟費用擔(dān)保制度并不能達(dá)到限制惡意訴訟的目的，其限制了無經(jīng)濟實力的股東行使訴權(quán)，故不應(yīng)專門規(guī)定股東派生訴訟的費用擔(dān)保制度。（3）應(yīng)參考日本等國的規(guī)定，并非所有訴訟原告都必須提供擔(dān)保，法院可依實際情況要求股東提供相應(yīng)擔(dān)保。其適用標(biāo)準(zhǔn)是被告向法院提起申請，且有證據(jù)證明原告股東提起股東派生訴訟具有惡意。 關(guān)于撤訴，大多觀點認(rèn)為，為防止在和解中原告股東與被告私下串通，原告股東獲得個人利益后撤訴，應(yīng)對撤訴進(jìn)行限制，由法院對撤訴、和解協(xié)議進(jìn)行司法審查。 八、公司解散、清算問題 1、關(guān)于清算中公司與解散事由出現(xiàn)前的公司是否為同一民事主體，有觀點認(rèn)為，兩者在經(jīng)

44、營能力以及稱謂上均不相同，應(yīng)認(rèn)定出現(xiàn)了另一法人清算法人，兩者并非同一主體。另有觀點認(rèn)為，兩者是同一民事主體，應(yīng)以該公司為訴訟主體，由清算組的負(fù)責(zé)人代表公司參加訴訟活動；未成立清算組的，仍由原法人機關(guān)代表訴訟。 最高人民法院關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后其民事訴訟地位如何確定的函 發(fā)文字號： 法經(jīng)【2000】第024號 發(fā)布時間： 2000年01月29日 狀態(tài)： 有效 遼寧省高級人民法院： 你院“關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的請示”收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下： 吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，是工商行政管理機關(guān)依據(jù)國家工商行政法規(guī)對違法的企業(yè)法人做出的一種行政處罰。企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照

45、后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。因此，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人組成人員下落不明，無法通知參加訴訟，債權(quán)人以被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的開辦單位為被告起訴的，人民法院也應(yīng)予以準(zhǔn)許。該開辦單位對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人，如果不存在投資不足或者轉(zhuǎn)移資產(chǎn)逃避債務(wù)情形的，僅應(yīng)作為企業(yè)清算人參加訴訟，承擔(dān)清算責(zé)任。你院請示中涉及的問題，可以參照上述精神辦理。 2、關(guān)于清算中公司的能力，一種觀點認(rèn)為，公司權(quán)利能力和行為能力受到限制，不能開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動。另一觀點認(rèn)為，公司可開展與清算目的有實質(zhì)利害關(guān)系的經(jīng)營活動。 清算中公司進(jìn)行的與清算無關(guān)的

46、經(jīng)營活動依法被認(rèn)定無效后，相對方應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，存在爭議：（1）相對方不負(fù)有對解散后的公司是否已處于清算階段、其所從事的經(jīng)營活動是否與清算有關(guān)進(jìn)行審查的義務(wù)，除非清算中的公司在交易時明確表明該事實，故一般情形其不承擔(dān)過錯責(zé)任。（2）相對人在與解散的公司進(jìn)行經(jīng)濟交往時，應(yīng)當(dāng)負(fù)有一定的注意義務(wù)，故其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任，過錯的判斷應(yīng)以其對前述事實是否明知或應(yīng)知為標(biāo)準(zhǔn)。 3、關(guān)于解散公司生效判決的執(zhí)行中止問題。司法實務(wù)中存在由解散清算向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)變的可能性，故對該情形下，應(yīng)否裁定中止解散清算程序，存在爭議：（1）在解散清算程序啟動后，公司的所有債務(wù)均不能個別清償，直至公司財產(chǎn)和負(fù)債情況明晰后，通過清算

47、方案的制定和認(rèn)可，才可進(jìn)行清償，除非該債權(quán)依法享有優(yōu)先權(quán)。（2）解散清算畢竟不是破產(chǎn)清算，故解散清算中無需規(guī)定執(zhí)行中止，而僅需在特別清算程序中對此作出規(guī)定。 4、關(guān)于清算義務(wù)人在何情況下應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，一種觀點認(rèn)為，如果對承責(zé)條件規(guī)定非常嚴(yán)格，即僅在證據(jù)非常充分的情況下，才追究清算義務(wù)人的侵權(quán)責(zé)任、直索責(zé)任，則因債權(quán)人舉證相當(dāng)困難，對責(zé)任追究將非常有限。另一種觀點認(rèn)為，如果規(guī)定的條件比較寬松，如只要清算義務(wù)人在規(guī)定期限內(nèi)不依法清算的，就應(yīng)擔(dān)責(zé)，則可能招來違反法人制度的非議。故應(yīng)由債權(quán)人根據(jù)案件實際情況，選擇對清算義務(wù)人責(zé)任的追究，如清算義務(wù)人的財產(chǎn)和公司法人財產(chǎn)混同、清算義務(wù)人不能證明其侵占份

48、額的，清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)對公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。 5、清算義務(wù)人有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人是全體股東。股份有限公司清算義務(wù)人？非公司制的國有企業(yè)的清算義務(wù)人是主管部門非公司制的集體企業(yè)為開辦者或出資者法人型聯(lián)營、中外合資、外商獨資為其投資者廣東省高級人民法院關(guān)于企業(yè)法人解散后的訴訟主體資格及其民事責(zé)任承擔(dān)問題的指導(dǎo)意見為正確審理涉及企業(yè)法人解散后的民商事案件，根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法、中華人民共和國民法通則、中華人民共和國公司法、中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例、中華人民共和國公司登記管理條例等規(guī)定，結(jié)合審判實踐，提出以下指導(dǎo)意見：第一條 企業(yè)法人被工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照、未經(jīng)清算被注

49、銷、被撤銷或企業(yè)自動歇業(yè)和視為自動歇業(yè)的，應(yīng)認(rèn)定該企業(yè)法人解散。企業(yè)法人解散后至其債權(quán)債務(wù)清理完畢前，法院應(yīng)認(rèn)定該企業(yè)法人為清算法人，具備民事主體資格。第二條 清算法人作為當(dāng)事人起訴和應(yīng)訴的，其在訴訟中的權(quán)利義務(wù)，由清算法人的訴訟代表人行使。第三條 涉及清算企業(yè)法人的訴訟，該企業(yè)法人成立清算組織的，由清算組織履行清算義務(wù)，清算組織的負(fù)責(zé)人為訴訟代表人；沒有成立清算組織的，清算義務(wù)人為訴訟代表人。被解散的企業(yè)法人有多個清算義務(wù)人的，可以由清算義務(wù)人推選其中一個清算義務(wù)人為訴訟代表人；未推選的，由法院指定其中一個清算義務(wù)人為訴訟代表人；推選或指定的清算義務(wù)人為法人的，該法人的法定代表人為訴訟代表人

50、。第四條 下列組織或個人為企業(yè)法人的清算義務(wù)人：（一）有限責(zé)任公司的股東；（二）股份有限公司的控股股東；（三）非公司制的國有企業(yè)的主管部門；（四）非公司制的集體企業(yè)的開辦者或出資者；（五）法人型聯(lián)營企業(yè)、中外合資企業(yè)法人、外商獨資企業(yè)法人的投資者。第五條 原告向法院提起訴訟，要求清算義務(wù)人對未經(jīng)清算的清算法人的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的，法院應(yīng)追加清算法人為共同被告。第六條 清算義務(wù)人以自己的名義向法院提起訴訟，請求判令清算法人的債務(wù)人履行債務(wù)的，法院應(yīng)告知其依法成立清算組織，并以清算法人的名義向法院提起訴訟；清算義務(wù)人堅持起訴的，法院裁定不予受理。第七條 企業(yè)法人在訴訟中解散的，不影響其訴訟主體資格。第

51、八條 債權(quán)人對未成立清算組織的清算法人提起訴訟，要求清算法人和清算義務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任的，法院應(yīng)依法判令清算法人承擔(dān)清償責(zé)任，同時判令清算義務(wù)人在15天內(nèi)成立清算組織，對清算法人進(jìn)行清算，以清算的財產(chǎn)償還債務(wù)。第九條 企業(yè)法人的清算義務(wù)人在規(guī)定的期間內(nèi)怠于履行清算義務(wù)，給債權(quán)人造成損失，債權(quán)人要求清算義務(wù)人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的，法院可予支持。 第十條 清算法人的股東或開辦人有虛假出資、欠繳注冊資金、抽逃注冊資金行為，債權(quán)人要求相關(guān)責(zé)任人承擔(dān)民事責(zé)任的，可根據(jù)如下情形分別處理：（一）股東或開辦人虛假出資、欠繳注冊資金，造成清算法人實際投入的注冊資金未能達(dá)到中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例施行細(xì)則第

52、十四條第（七）項或其他法律、法規(guī)規(guī)定的數(shù)額的，應(yīng)認(rèn)定該企業(yè)不具備法人資格，清算法人的股東或開辦人應(yīng)對清算法人的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；（二）股東或開辦人存在虛假出資、欠繳注冊資金、抽逃注冊資金行為，但清算法人實有注冊資金達(dá)到中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例施行細(xì)則第十四條第（七）項或其他法律、法規(guī)規(guī)定的數(shù)額的，責(zé)任人應(yīng)在虛假出資、欠繳注冊資金、抽逃注冊資金范圍內(nèi)，對清算法人的債務(wù)承擔(dān)補充清償責(zé)任。相關(guān)責(zé)任人舉證證明其已經(jīng)在虛假出資、欠繳注冊資金、抽逃注冊資金范圍內(nèi)承擔(dān)了補足責(zé)任的，法院不應(yīng)判令其繼續(xù)承擔(dān)補充清償責(zé)任。第十一條 清算義務(wù)人惡意處分企業(yè)法人財產(chǎn)，債權(quán)人要求清算義務(wù)人在惡意處分財產(chǎn)范

53、圍內(nèi)對清算法人的債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任的，法院應(yīng)予支持。第十二條 清算義務(wù)人或者有關(guān)單位在向工商行政管理部門辦理企業(yè)法人的注銷登記手續(xù)時，書面承諾對該被注銷企業(yè)法人的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，被注銷企業(yè)法人的債權(quán)人據(jù)此要求清算義務(wù)人或有關(guān)單位承擔(dān)責(zé)任的，按下列情形分別處理：（一）被注銷的企業(yè)法人未經(jīng)依法清算的，清算義務(wù)人或有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)對被注銷的企業(yè)法人的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任；（二）被注銷的企業(yè)法人已依法清算完畢，且清算義務(wù)人沒有過錯的，清算義務(wù)人或者相關(guān)單位應(yīng)在接收剩余財產(chǎn)范圍對債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任；如被注銷企業(yè)沒有剩余財產(chǎn)的，清算義務(wù)人或相關(guān)單位不承擔(dān)民事責(zé)任。第十三條 清算義務(wù)人在向工商行政管理部門辦理企業(yè)法人的

54、注銷登記手續(xù)時，虛構(gòu)該企業(yè)法人的債權(quán)、債務(wù)已清結(jié)的事實，導(dǎo)致該企業(yè)法人被注銷的，清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)在該企業(yè)法人注冊資金范圍內(nèi)就該企業(yè)法人的債務(wù)向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。 1、清算程序不合法，是否清算行為無效 如果清算未經(jīng)公告，或其他程序性問題，債權(quán)人能否申請法院確認(rèn)清算無效，重新清算，公司法解釋二只是規(guī)定未經(jīng)公告，清算組應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。此點甚有問題。2、債權(quán)人未申報債權(quán)，清算結(jié)束后能否主張剩余財產(chǎn)清償，解釋沒有規(guī)定，但規(guī)定第十四條債權(quán)人補充申報的債權(quán)，可以在公司尚未分配財產(chǎn)中依法清償。公司尚未分配財產(chǎn)不能全額清償，債權(quán)人主張股東以其在剩余財產(chǎn)分配中已經(jīng)取得的財產(chǎn)予以清償?shù)?，人民法院?yīng)予

55、支持；但債權(quán)人因重大過錯未在規(guī)定期限內(nèi)申報債權(quán)的除外。 似乎是否認(rèn)了清算結(jié)束后債權(quán)人有權(quán)主張。九、若干問題1、對于少數(shù)大股東任意提取公積金、長期不分配股利，但卻通過提高公司管理層薪金的方式攫取私利，股東起訴要求公司分配股利的訴訟，法院是否應(yīng)當(dāng)受理的問題。由于公司的經(jīng)營行為法院不方便介入。股東可以考慮使用公司股東濫用股東地位損害其他股東利益的規(guī)定起訴損害賠償。2、對股東出資不實的，設(shè)立時的股東應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任補足出資同時應(yīng)承擔(dān)同期銀行貸款的利息。但是債權(quán)人以股東和公司為共同被告要求承擔(dān)責(zé)任或者在執(zhí)行中要求股東承擔(dān)責(zé)任等的性質(zhì)是代位權(quán)或直接侵權(quán)性質(zhì)不明。對于有限責(zé)任公司貨幣出資是否發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任

56、，公司法未作規(guī)定，似應(yīng)對公司法做擴張解釋。3、公司股東、高管對債權(quán)人的責(zé)任，殊堪研究。公司人格否認(rèn)是股東對債權(quán)人的責(zé)任。清算程序中也存在對債權(quán)人的責(zé)任。對于公司決議無效的情形債權(quán)人能否提起確認(rèn)無效之訴，從公司法的規(guī)定來看并未否定。4、公司決議撤銷權(quán)訴訟或無效訴訟應(yīng)以公司為被告。公司決議被法院撤消后，對內(nèi)當(dāng)然不具有效力，但是如牽扯到善意第三人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為公司決議對其有效。公司決議無效是指其內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)，被確認(rèn)無效后，自始當(dāng)然無效，及于第三人。5、老公司法第60條第3款規(guī)定，董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。此處應(yīng)當(dāng)包括董事、董事會做出的決議也不能違反該條規(guī)定，只

57、有召開股東會后才可以做出決議。擔(dān)保法解釋第四條認(rèn)定此種行為無效。第十六條 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。 前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。 十、公司機會的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)公司法第149條規(guī)定了公司機會的認(rèn)定涉及三方面：屬于公司的商業(yè)機會、利用職務(wù)便利和未經(jīng)股東會或者股東大會同意。何謂公司商業(yè)機會，我國學(xué)者傾向與“經(jīng)營范圍”，根據(jù)美國法學(xué)界所界定的“公司正在從事或者合理期待其從事的經(jīng)營活動”為標(biāo)準(zhǔn)，一般應(yīng)包括：1、明示的經(jīng)營范圍2、與明示的經(jīng)營范圍密切相關(guān)的活動：主要是附帶與明示經(jīng)營范圍的交易。如服裝公司購買的原材料等。3、雖然在明示的經(jīng)營