農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)形式之法理淺談

1、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)形式之法理淺談    關(guān)鍵詞: 土地承包經(jīng)營權(quán) 流轉(zhuǎn) 轉(zhuǎn)包 抵押 入股 內(nèi)容提要: 農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的出租、代耕是土地承包經(jīng)營權(quán)的債權(quán)性流轉(zhuǎn)方式，反租倒包模式本質(zhì)上是在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)上建立起的雙層租賃結(jié)構(gòu)。土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓、互換、抵押是導(dǎo)致物權(quán)變動或設(shè)定的流轉(zhuǎn)方式。土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)包行為是一種設(shè)定與永佃權(quán)相當(dāng)?shù)拇渭壋邪?jīng)營的行為。在土地承包經(jīng)營權(quán)入股的運(yùn)作過程中，農(nóng)民一般是在其土地承包經(jīng)營權(quán)上設(shè)定次級承包經(jīng)營權(quán)并將該權(quán)利移轉(zhuǎn)給合作社或者公司，從而

2、獲得相應(yīng)的股權(quán)。       “流轉(zhuǎn)”是一個來自于生活的術(shù)語，它包含了一系列法律性質(zhì)與法律效果各異的由法律行為所引起的法律關(guān)系。從農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人的角度來看，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)是指農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人所進(jìn)行的依法處分自己的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)或者在農(nóng)村土地上設(shè)定物權(quán)性負(fù)擔(dān)、債權(quán)性負(fù)擔(dān)或者其他相關(guān)權(quán)利的行為。從目前的實(shí)踐來看，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)包括農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、抵押、出租、入股等。據(jù)統(tǒng)計，到 2008 年底，全國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)面積達(dá)到1 09 億畝，占農(nóng)

3、戶承包耕地總面積的 8 9% ，其中通過轉(zhuǎn)包占 54% ，出租占 26 2% ，轉(zhuǎn)讓占 6 2% ，互換占 4 4%，入股占 4 4%，其他占 4 8%（注：數(shù)據(jù)來自朱雋： 農(nóng)業(yè)部： 土地流轉(zhuǎn)要充分尊重農(nóng)民意愿，人民日報 2009 年 8 月 2 日，參見 http： / /nc people co

4、m cn/GB /61154 /9771278 html，最后瀏覽日期 2010 年 2 月 15 日。）。到 2009 年 9 月，全國土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)比例升至約11% ，在浙江等省份，流轉(zhuǎn)比例已近 30% ，各種流轉(zhuǎn)形式所占之比例基本與 2008 年底持平（注：數(shù)據(jù)來自劉凌云： 土地流轉(zhuǎn)改變中國農(nóng)村，新財富 2009 年 11 月 13

5、60;日，參見網(wǎng)頁 http： / /www p5w net/newfortune/qian-yan /200911 / t2670878 htm，最后瀏覽日期 2010 年 2 月 15 日。）。在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)發(fā)展異常迅速的形勢下，探討實(shí)踐中普遍存在的出租、代耕、反租倒包、互換、轉(zhuǎn)讓、抵押、轉(zhuǎn)包以及入股等農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)形式的法律屬性、法理內(nèi)涵及制度完善問題，對于夯實(shí)社會主義新農(nóng)村建設(shè)的土地權(quán)利基礎(chǔ)具有重大意義。 &

6、#160;  土地承包經(jīng)營        大，需要通過更長一段時間的教育改造，才能判斷其是否“確有悔改表現(xiàn)”，是否“假釋后不致再危害社會”。因此，在對累犯適用假釋的同時，在時間條件上，規(guī)定應(yīng)更為嚴(yán)格。有的國家的立法例值得借鑒，如巴西刑法典規(guī)定，初犯者假釋的時間條件是必須服刑一半以上，累犯者假釋的時間條件必須是服刑四分之三以上。所以，應(yīng)將我國刑法關(guān)于累犯不得假釋的規(guī)定修改為：“對于被判處有期徒刑的累犯，執(zhí)行原判刑期四分之三以上，被判處無期徒刑的累犯，實(shí)際執(zhí)行15年以上，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改

7、造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋?！比?#160;結(jié)束語通過以上論述我們對我國累犯制度基本上有了更全面更深入的認(rèn)識和理解，累犯制度是包括我國在內(nèi)的當(dāng)代世界各國刑法所普遍規(guī)定的重要的刑罰裁量制度之一。我們應(yīng)更好地運(yùn)用累犯制度這一武器同犯罪作斗爭并根據(jù)累犯的特點(diǎn)調(diào)整刑事政策完善對累犯的刑事立法。注釋：美(/).博登海默著,鄧正來、姬敬武譯：法理學(xué)法哲學(xué)及其方法，華夏出版社1987年出版，第388頁 累犯制度若干問題研究夏冰對我國累犯制度的反思及建議2007年10月趙欣試論我國累犯制度的不足及完善2007年3月學(xué)術(shù)論壇 蘇彩霞著累犯制度比較研究中國人民公安大學(xué)出

8、版社2002年版第112-113頁）羅堂慶：從累犯比較研究看完善我國刑法的累犯制度，法律科學(xué)1990年第4期，第20 頁【參考文獻(xiàn)】1累犯制度若干問題研究廈門大學(xué) 邱春霖 2006年4月2謝應(yīng)霞 我國累犯制度研究 2000年3蘇彩霞. 累犯制度比較研究M . 北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2002.4梁洪行、吳文珍關(guān)于我國累犯制度的幾點(diǎn)思考宜春學(xué)院學(xué)報  2003年6月5周世軍我國刑法中累犯制度的反思和重構(gòu)2004年4月      &#

9、160;大，需要通過更長一段時間的教育改造，才能判斷其是否“確有悔改表現(xiàn)”，是否“假釋后不致再危害社會”。因此，在對累犯適用假釋的同時，在時間條件上，規(guī)定應(yīng)更為嚴(yán)格。有的國家的立法例值得借鑒，如巴西刑法典規(guī)定，初犯者假釋的時間條件是必須服刑一半以上，累犯者假釋的時間條件必須是服刑四分之三以上。所以，應(yīng)將我國刑法關(guān)于累犯不得假釋的規(guī)定修改為：“對于被判處有期徒刑的累犯，執(zhí)行原判刑期四分之三以上，被判處無期徒刑的累犯，實(shí)際執(zhí)行15年以上，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋?！比?#160;結(jié)束語通過以上論述我們對我國累犯制度基本上有了更全面更深入的認(rèn)識和

10、理解，累犯制度是包括我國在內(nèi)的當(dāng)代世界各國刑法所普遍規(guī)定的重要的刑罰裁量制度之一。我們應(yīng)更好地運(yùn)用累犯制度這一武器同犯罪作斗爭并根據(jù)累犯的特點(diǎn)調(diào)整刑事政策完善對累犯的刑事立法。注釋：美(/).博登海默著,鄧正來、姬敬武譯：法理學(xué)法哲學(xué)及其方法，華夏出版社1987年出版，第388頁 累犯制度若干問題研究夏冰對我國累犯制度的反思及建議2007年10月趙欣試論我國累犯制度的不足及完善2007年3月學(xué)術(shù)論壇 蘇彩霞著累犯制度比較研究中國人民公安大學(xué)出版社2002年版第112-113頁）羅堂慶：從累犯比較研究看完善我國刑法的累犯制度，法律科學(xué)1990年第4期，第20 頁【參

11、考文獻(xiàn)】1累犯制度若干問題研究廈門大學(xué) 邱春霖 2006年4月2謝應(yīng)霞 我國累犯制度研究 2000年3蘇彩霞. 累犯制度比較研究M . 北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2002.4梁洪行、吳文珍關(guān)于我國累犯制度的幾點(diǎn)思考宜春學(xué)院學(xué)報  2003年6月5周世軍我國刑法中累犯制度的反思和重構(gòu)2004年4月       大，需要通過更長一段時間的教育改造，才能判斷其是否“確有悔改表現(xiàn)”，是否“假釋后不致再危害社會”。因此，在對累犯適用假釋的同時

12、，在時間條件上，規(guī)定應(yīng)更為嚴(yán)格。有的國家的立法例值得借鑒，如巴西刑法典規(guī)定，初犯者假釋的時間條件是必須服刑一半以上，累犯者假釋的時間條件必須是服刑四分之三以上。所以，應(yīng)將我國刑法關(guān)于累犯不得假釋的規(guī)定修改為：“對于被判處有期徒刑的累犯，執(zhí)行原判刑期四分之三以上，被判處無期徒刑的累犯，實(shí)際執(zhí)行15年以上，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋。”三 結(jié)束語通過以上論述我們對我國累犯制度基本上有了更全面更深入的認(rèn)識和理解，累犯制度是包括我國在內(nèi)的當(dāng)代世界各國刑法所普遍規(guī)定的重要的刑罰裁量制度之一。我們應(yīng)更好地運(yùn)用累犯制度這一武器同犯罪作斗爭并根據(jù)累

13、犯的特點(diǎn)調(diào)整刑事政策完善對累犯的刑事立法。注釋：美(/).博登海默著,鄧正來、姬敬武譯：法理學(xué)法哲學(xué)及其方法，華夏出版社1987年出版，第388頁 累犯制度若干問題研究夏冰對我國累犯制度的反思及建議2007年10月趙欣試論我國累犯制度的不足及完善2007年3月學(xué)術(shù)論壇 蘇彩霞著累犯制度比較研究中國人民公安大學(xué)出版社2002年版第112-113頁）羅堂慶：從累犯比較研究看完善我國刑法的累犯制度，法律科學(xué)1990年第4期，第20 頁【參考文獻(xiàn)】1累犯制度若干問題研究廈門大學(xué) 邱春霖 2006年4月2謝應(yīng)霞 我國累犯制度研究 20

14、00年3蘇彩霞. 累犯制度比較研究M . 北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2002.4梁洪行、吳文珍關(guān)于我國累犯制度的幾點(diǎn)思考宜春學(xué)院學(xué)報  2003年6月5周世軍我國刑法中累犯制度的反思和重構(gòu)2004年4月       大，需要通過更長一段時間的教育改造，才能判斷其是否“確有悔改表現(xiàn)”，是否“假釋后不致再危害社會”。因此，在對累犯適用假釋的同時，在時間條件上，規(guī)定應(yīng)更為嚴(yán)格。有的國家的立法例值得借鑒，如巴西刑法典規(guī)定，初犯者假釋的時間條件是必須服刑一半以上，累犯者假釋的時間條

15、件必須是服刑四分之三以上。所以，應(yīng)將我國刑法關(guān)于累犯不得假釋的規(guī)定修改為：“對于被判處有期徒刑的累犯，執(zhí)行原判刑期四分之三以上，被判處無期徒刑的累犯，實(shí)際執(zhí)行15年以上，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋。”三 結(jié)束語通過以上論述我們對我國累犯制度基本上有了更全面更深入的認(rèn)識和理解，累犯制度是包括我國在內(nèi)的當(dāng)代世界各國刑法所普遍規(guī)定的重要的刑罰裁量制度之一。我們應(yīng)更好地運(yùn)用累犯制度這一武器同犯罪作斗爭并根據(jù)累犯的特點(diǎn)調(diào)整刑事政策完善對累犯的刑事立法。注釋：美(/).博登海默著,鄧正來、姬敬武譯：法理學(xué)法哲學(xué)及其方法，華夏出版社1987年出版

16、，第388頁 累犯制度若干問題研究夏冰對我國累犯制度的反思及建議2007年10月趙欣試論我國累犯制度的不足及完善2007年3月學(xué)術(shù)論壇 蘇彩霞著累犯制度比較研究中國人民公安大學(xué)出版社2002年版第112-113頁）羅堂慶：從累犯比較研究看完善我國刑法的累犯制度，法律科學(xué)1990年第4期，第20 頁【參考文獻(xiàn)】1累犯制度若干問題研究廈門大學(xué) 邱春霖 2006年4月2謝應(yīng)霞 我國累犯制度研究 2000年3蘇彩霞. 累犯制度比較研究M . 北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2002.4梁洪行、吳文珍關(guān)于我

17、國累犯制度的幾點(diǎn)思考宜春學(xué)院學(xué)報  2003年6月5周世軍我國刑法中累犯制度的反思和重構(gòu)2004年4月       大，需要通過更長一段時間的教育改造，才能判斷其是否“確有悔改表現(xiàn)”，是否“假釋后不致再危害社會”。因此，在對累犯適用假釋的同時，在時間條件上，規(guī)定應(yīng)更為嚴(yán)格。有的國家的立法例值得借鑒，如巴西刑法典規(guī)定，初犯者假釋的時間條件是必須服刑一半以上，累犯者假釋的時間條件必須是服刑四分之三以上。所以，應(yīng)將我國刑法關(guān)于累犯不得假釋的規(guī)定修改為：“對于被判處有期徒刑的累犯，執(zhí)行原判刑期四分之三以上，被判處

18、無期徒刑的累犯，實(shí)際執(zhí)行15年以上，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋?！比?#160;結(jié)束語通過以上論述我們對我國累犯制度基本上有了更全面更深入的認(rèn)識和理解，累犯制度是包括我國在內(nèi)的當(dāng)代世界各國刑法所普遍規(guī)定的重要的刑罰裁量制度之一。我們應(yīng)更好地運(yùn)用累犯制度這一武器同犯罪作斗爭并根據(jù)累犯的特點(diǎn)調(diào)整刑事政策完善對累犯的刑事立法。注釋：美(/).博登海默著,鄧正來、姬敬武譯：法理學(xué)法哲學(xué)及其方法，華夏出版社1987年出版，第388頁 累犯制度若干問題研究夏冰對我國累犯制度的反思及建議2007年10月趙欣試論我國累犯制度的不足及完善2007年3

19、月學(xué)術(shù)論壇 蘇彩霞著累犯制度比較研究中國人民公安大學(xué)出版社2002年版第112-113頁）羅堂慶：從累犯比較研究看完善我國刑法的累犯制度，法律科學(xué)1990年第4期，第20 頁【參考文獻(xiàn)】1累犯制度若干問題研究廈門大學(xué) 邱春霖 2006年4月2謝應(yīng)霞 我國累犯制度研究 2000年3蘇彩霞. 累犯制度比較研究M . 北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2002.4梁洪行、吳文珍關(guān)于我國累犯制度的幾點(diǎn)思考宜春學(xué)院學(xué)報  2003年6月5周世軍我國刑法中累犯制度的反思和重構(gòu)2004年4月 

20、      大，需要通過更長一段時間的教育改造，才能判斷其是否“確有悔改表現(xiàn)”，是否“假釋后不致再危害社會”。因此，在對累犯適用假釋的同時，在時間條件上，規(guī)定應(yīng)更為嚴(yán)格。有的國家的立法例值得借鑒，如巴西刑法典規(guī)定，初犯者假釋的時間條件是必須服刑一半以上，累犯者假釋的時間條件必須是服刑四分之三以上。所以，應(yīng)將我國刑法關(guān)于累犯不得假釋的規(guī)定修改為：“對于被判處有期徒刑的累犯，執(zhí)行原判刑期四分之三以上，被判處無期徒刑的累犯，實(shí)際執(zhí)行15年以上，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋?！比?#160;結(jié)

21、束語通過以上論述我們對我國累犯制度基本上有了更全面更深入的認(rèn)識和理解，累犯制度是包括我國在內(nèi)的當(dāng)代世界各國刑法所普遍規(guī)定的重要的刑罰裁量制度之一。我們應(yīng)更好地運(yùn)用累犯制度這一武器同犯罪作斗爭并根據(jù)累犯的特點(diǎn)調(diào)整刑事政策完善對累犯的刑事立法。注釋：美(/).博登海默著,鄧正來、姬敬武譯：法理學(xué)法哲學(xué)及其方法，華夏出版社1987年出版，第388頁 累犯制度若干問題研究夏冰對我國累犯制度的反思及建議2007年10月趙欣試論我國累犯制度的不足及完善2007年3月學(xué)術(shù)論壇 蘇彩霞著累犯制度比較研究中國人民公安大學(xué)出版社2002年版第112-113頁）羅堂慶：從累犯比較研究看完善我國刑

22、法的累犯制度，法律科學(xué)1990年第4期，第20 頁【參考文獻(xiàn)】1累犯制度若干問題研究廈門大學(xué) 邱春霖 2006年4月2謝應(yīng)霞 我國累犯制度研究 2000年3蘇彩霞. 累犯制度比較研究M . 北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2002.4梁洪行、吳文珍關(guān)于我國累犯制度的幾點(diǎn)思考宜春學(xué)院學(xué)報  2003年6月5周世軍我國刑法中累犯制度的反思和重構(gòu)2004年4月       大，需要通過更長一段時間的教育改造，才能判斷其是否“確有悔改表

23、現(xiàn)”，是否“假釋后不致再危害社會”。因此，在對累犯適用假釋的同時，在時間條件上，規(guī)定應(yīng)更為嚴(yán)格。有的國家的立法例值得借鑒，如巴西刑法典規(guī)定，初犯者假釋的時間條件是必須服刑一半以上，累犯者假釋的時間條件必須是服刑四分之三以上。所以，應(yīng)將我國刑法關(guān)于累犯不得假釋的規(guī)定修改為：“對于被判處有期徒刑的累犯，執(zhí)行原判刑期四分之三以上，被判處無期徒刑的累犯，實(shí)際執(zhí)行15年以上，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋?！比?#160;結(jié)束語通過以上論述我們對我國累犯制度基本上有了更全面更深入的認(rèn)識和理解，累犯制度是包括我國在內(nèi)的當(dāng)代世界各國刑法所普遍規(guī)定的重要的刑罰裁

24、量制度之一。我們應(yīng)更好地運(yùn)用累犯制度這一武器同犯罪作斗爭并根據(jù)累犯的特點(diǎn)調(diào)整刑事政策完善對累犯的刑事立法。注釋：美(/).博登海默著,鄧正來、姬敬武譯：法理學(xué)法哲學(xué)及其方法，華夏出版社1987年出版，第388頁 累犯制度若干問題研究夏冰對我國累犯制度的反思及建議2007年10月趙欣試論我國累犯制度的不足及完善2007年3月學(xué)術(shù)論壇 蘇彩霞著累犯制度比較研究中國人民公安大學(xué)出版社2002年版第112-113頁）羅堂慶：從累犯比較研究看完善我國刑法的累犯制度，法律科學(xué)1990年第4期，第20 頁【參考文獻(xiàn)】1累犯制度若干問題研究廈門大學(xué) 邱春霖 2

25、006年4月2謝應(yīng)霞 我國累犯制度研究 2000年3蘇彩霞. 累犯制度比較研究M . 北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2002.4梁洪行、吳文珍關(guān)于我國累犯制度的幾點(diǎn)思考宜春學(xué)院學(xué)報  2003年6月5周世軍我國刑法中累犯制度的反思和重構(gòu)2004年4月       大，需要通過更長一段時間的教育改造，才能判斷其是否“確有悔改表現(xiàn)”，是否“假釋后不致再危害社會”。因此，在對累犯適用假釋的同時，在時間條件上，規(guī)定應(yīng)更為嚴(yán)格。有的國家的立法例值得借鑒，如巴西刑法典

26、規(guī)定，初犯者假釋的時間條件是必須服刑一半以上，累犯者假釋的時間條件必須是服刑四分之三以上。所以，應(yīng)將我國刑法關(guān)于累犯不得假釋的規(guī)定修改為：“對于被判處有期徒刑的累犯，執(zhí)行原判刑期四分之三以上，被判處無期徒刑的累犯，實(shí)際執(zhí)行15年以上，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋?！比?#160;結(jié)束語通過以上論述我們對我國累犯制度基本上有了更全面更深入的認(rèn)識和理解，累犯制度是包括我國在內(nèi)的當(dāng)代世界各國刑法所普遍規(guī)定的重要的刑罰裁量制度之一。我們應(yīng)更好地運(yùn)用累犯制度這一武器同犯罪作斗爭并根據(jù)累犯的特點(diǎn)調(diào)整刑事政策完善對累犯的刑事立法。注釋：美(/).博登海默著,

27、鄧正來、姬敬武譯：法理學(xué)法哲學(xué)及其方法，華夏出版社1987年出版，第388頁 累犯制度若干問題研究夏冰對我國累犯制度的反思及建議2007年10月趙欣試論我國累犯制度的不足及完善2007年3月學(xué)術(shù)論壇 蘇彩霞著累犯制度比較研究中國人民公安大學(xué)出版社2002年版第112-113頁）羅堂慶：從累犯比較研究看完善我國刑法的累犯制度，法律科學(xué)1990年第4期，第20 頁【參考文獻(xiàn)】1累犯制度若干問題研究廈門大學(xué) 邱春霖 2006年4月2謝應(yīng)霞 我國累犯制度研究 2000年3蘇彩霞. 累犯制度比較研究M . 

28、;北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2002.4梁洪行、吳文珍關(guān)于我國累犯制度的幾點(diǎn)思考宜春學(xué)院學(xué)報  2003年6月5周世軍我國刑法中累犯制度的反思和重構(gòu)2004年4月       押合同在本質(zhì)上為設(shè)定義務(wù)的負(fù)擔(dān)法律行為。事實(shí)上，當(dāng)事人在抵押權(quán)設(shè)定意思表示推動下進(jìn)行的抵押登記行為直接導(dǎo)致了抵押權(quán)的設(shè)定，是一種典型的處分法律行為。    總體而言，按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，除招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等的土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押外，以家庭方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)不能抵

29、押。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中，出現(xiàn)了很多農(nóng)民在交往中自愿簽訂“抵押協(xié)議”，在債務(wù)不履行或者無法履行情況下，協(xié)議將土地承包經(jīng)營權(quán)抵債的情況。這種情況說明，法律禁止土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的情況下，并不能達(dá)到防止農(nóng)民因債務(wù)負(fù)擔(dān)等而被迫轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)的可能性，相反，它只會造成農(nóng)民的融資渠道不暢與財產(chǎn)價值的低估。此外，從現(xiàn)實(shí)的角度來看，在法律不承認(rèn)農(nóng)地抵押的情況下，上述“抵押協(xié)議”并不產(chǎn)生農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的效果。但是，債務(wù)人如果在債務(wù)到期后，仍然愿意用土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)移來抵銷債務(wù)，在沒有任何公權(quán)力介入的情況下，會最終發(fā)生承包經(jīng)營權(quán)“事實(shí)上”轉(zhuǎn)移的實(shí)踐效果。另外，在土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓獲得法律認(rèn)可的情況下

30、，而法律卻限制土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押，實(shí)有難以解釋之處。既然農(nóng)村土地承包法、物權(quán)法已經(jīng)允許土地承包經(jīng)營權(quán)在一定條件下轉(zhuǎn)讓，而土地抵押的最為嚴(yán)重的預(yù)期法律后果就是土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，因此，按照舉重以明輕的原則，既然法律允許了土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓就應(yīng)當(dāng)允許土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押。其次，在法律上，土地是可分物，農(nóng)民都可以對土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行量上的分割，對部分土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行抵押。在時間上，既可以將剩余的全部承包期限的承包經(jīng)營權(quán)抵押，也可以抵押一段期限內(nèi)的承包經(jīng)營權(quán)。如果農(nóng)戶對土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行部分抵押或者一定期限內(nèi)的抵押，農(nóng)戶仍然在一定程度上保留著土地這一基本的生活保障手段，即抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)并不必然導(dǎo)

31、致原承包經(jīng)營權(quán)人喪失承包經(jīng)營權(quán)，農(nóng)戶的生活也不會因此而遭受毀滅性打擊。同時，農(nóng)戶抵押進(jìn)行融資的結(jié)果往往是從事新的生計行業(yè)，可能為承包經(jīng)營權(quán)人最終提供新的生活支持。在對部分時間的土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行抵押時，在制度上可以考慮，一旦拍賣成功，則原土地承包經(jīng)營權(quán)上設(shè)定一個次級的土地承包經(jīng)營權(quán)。該次級承包經(jīng)營權(quán)期限屆滿或者權(quán)利人放棄次級承包經(jīng)營權(quán)后，原承包經(jīng)營權(quán)人的權(quán)利恢復(fù)至原初對土地的支配狀態(tài)。另外，我們必須注意到，隨著我國的農(nóng)村的非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和非農(nóng)就業(yè)的途徑的增加，農(nóng)民對土地依賴性已經(jīng)大大降低，農(nóng)民的就業(yè)渠道日益多元化，非農(nóng)收入在農(nóng)民收入中的比重也日益增大，土地對農(nóng)民的自我保障功能日趨弱化。在東部的

32、很多地方與中西部城鎮(zhèn)郊區(qū)，農(nóng)民已經(jīng)不再以農(nóng)業(yè)收入為主要生活來源，很多農(nóng)民需要通過融資來轉(zhuǎn)換自己的身份，從事新的產(chǎn)業(yè)經(jīng)營。另外，農(nóng)地的不能充分流轉(zhuǎn)導(dǎo)致了西部很多地方出現(xiàn)了棄田拋荒現(xiàn)象，土地資源出現(xiàn)浪費(fèi)，允許農(nóng)民在土地上設(shè)定抵押權(quán)可以起到整合土地資源的作用。筆者認(rèn)為隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、農(nóng)民就業(yè)渠道拓寬，以及農(nóng)民生活保障的建立，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的條件已經(jīng)基本成熟，立法應(yīng)當(dāng)適時承認(rèn)農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)的抵押，并在此基礎(chǔ)上建立完善的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度。另外，考慮到農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)所具有的相當(dāng)于所有權(quán)的性質(zhì)，中國傳統(tǒng)的土地物權(quán)具有充分流轉(zhuǎn)的傳統(tǒng)，也應(yīng)當(dāng)允許土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押，滿足農(nóng)民融資的需要

33、。如果僅僅是擔(dān)心農(nóng)民徹底失去土地承包經(jīng)營權(quán)，可以考慮恢復(fù)中國古代的典權(quán)制度，實(shí)現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)的“活賣”，在制度留下農(nóng)民重新獲得自己的承包經(jīng)營權(quán)的可能性。    與土地承包經(jīng)營權(quán)抵押密切相關(guān)的一個法律問題是通過家庭承包方式        獲得的承包經(jīng)營權(quán)可否抵押的問題?？紤]到抵押權(quán)的設(shè)定和執(zhí)行完全有可能導(dǎo)致農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)的喪失，我國現(xiàn)行立法一直采行禁止通過家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權(quán)抵押的立法規(guī)定。但從實(shí)踐角度來看，2009 年前后，用于抵押貸款的林地其實(shí)已經(jīng)遠(yuǎn)

34、遠(yuǎn)超出了四荒地的范疇，此時如果嚴(yán)格貫徹物權(quán)法規(guī)定，采信嚴(yán)格的物權(quán)法定主義，則通過家庭承包方式取得的一切土地承包經(jīng)營權(quán)包括通過家庭承包方式取得的林地承包經(jīng)營權(quán)都不能作為抵押的客體，那么即使已經(jīng)就此簽訂抵押合同并進(jìn)行了抵押登記，也不能產(chǎn)生抵押權(quán)設(shè)定的效果，以家庭承包方式取得的林地承包經(jīng)營權(quán)之抵押貸款將轉(zhuǎn)變?yōu)闆]有抵押權(quán)擔(dān)保的貸款。這樣的結(jié)果既打擊了金融機(jī)構(gòu)對農(nóng)民發(fā)放抵押貸款的熱情，也抑制了農(nóng)民的現(xiàn)實(shí)融資需求，啟迪著立法機(jī)關(guān)去重新思考農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押問題，突破農(nóng)村發(fā)展的瓶頸。事實(shí)上，農(nóng)民都可以對自己的土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行量上的分割，而自主決定抵押哪部分土地承包經(jīng)營權(quán)，既可以將剩余的全部承包期限內(nèi)

35、的承包經(jīng)營權(quán)抵押，也可以抵押一段期限內(nèi)的承包經(jīng)營權(quán)。當(dāng)農(nóng)戶僅將一定時間段內(nèi)的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押時如林權(quán)的抵押多是如此，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時其仍保留有剩余時段的承包經(jīng)營權(quán)，就不會因抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)而完全喪失承包經(jīng)營權(quán)。當(dāng)農(nóng)戶將全部剩余的土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行抵押時，可以考慮前述在原土地承包經(jīng)營權(quán)上新設(shè)定一個“次級承包經(jīng)營權(quán)”的辦法，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時，該次級承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移，但當(dāng)其期限屆滿或者權(quán)利人放棄后，原承包經(jīng)營權(quán)人的權(quán)利就回復(fù)至原初對土地的支配狀態(tài)。    五、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股的法理分析    農(nóng)村土地承包法對于土地承包經(jīng)營權(quán)入

36、股采取了一種慎重對待的態(tài)度。對于通過家庭承包方式獲得承包經(jīng)營權(quán)入股，農(nóng)村土地承包法的表述是“承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權(quán)入股，從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)”，對于通過其他方式獲得承包經(jīng)營權(quán)該法僅僅用了入股這一術(shù)語進(jìn)行了表述。在政策導(dǎo)向上，目前國家的政策導(dǎo)向是鼓勵農(nóng)民通過入股方式組建農(nóng)業(yè)專業(yè)合作社，而不鼓勵農(nóng)民組建農(nóng)業(yè)公司。在這里，論文主要以物權(quán)法為視角對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股中的權(quán)利轉(zhuǎn)移問題進(jìn)行分析。    農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股的法理分析，以對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)的正確認(rèn)識為基本入手點(diǎn)，即我們在理解農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股時，必須認(rèn)識到農(nóng)村土

37、地承包經(jīng)營權(quán)是一項(xiàng)對農(nóng)村土地進(jìn)行占有、使用與收益的物權(quán)，是一項(xiàng)可以由權(quán)利人對該項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行一定處分的物權(quán)； 通過家庭承包方式取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)基本上相當(dāng)于傳統(tǒng)民法中的農(nóng)地所有權(quán)，它居于農(nóng)地物權(quán)體系基礎(chǔ)性層次；以農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)為基礎(chǔ)可以再在其上設(shè)定次級土地承包經(jīng)營權(quán)并可進(jìn)行土地權(quán)利租賃，從而形成土地物權(quán)或者土地債權(quán)疊加的不同層次。以此為基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為大部分農(nóng)地股權(quán)都是以物權(quán)為基礎(chǔ)，以債權(quán)為基本運(yùn)作形式，帶有復(fù)合性權(quán)利特征的土地權(quán)利。    首先，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股的結(jié)果是產(chǎn)生一個新的獨(dú)立于原來的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)地使用權(quán)。這一新的農(nóng)

38、地使用權(quán)在形態(tài)上表現(xiàn)為原有的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的客體結(jié)合在一起，或者依舊獨(dú)立的成為一個或幾個新的土地權(quán)利的支配對象，但是通常情況是以將原有土地承包經(jīng)營權(quán)客體結(jié)合為一個新的土地權(quán)利的客體為常態(tài)。正是因?yàn)槿绱?，有學(xué)者提出土地承包經(jīng)營權(quán)的入股是一種土地承包經(jīng)營權(quán)的聚合，即若干集體組織成員依農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)變更或者變動方式，以統(tǒng)一的        行為，或使數(shù)個農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)所涵蓋的標(biāo)的農(nóng)地歸于一主體，或使數(shù)個農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)合并于一主體的流轉(zhuǎn)方式6。入股后通常會產(chǎn)生一種新的農(nóng)地權(quán)利( 大多數(shù)情況下是物權(quán)

39、) ，這一新的土地權(quán)利一般都要?dú)w屬于新成立的或者已經(jīng)存在的合作社或者農(nóng)業(yè)公司等法人機(jī)構(gòu)。這些機(jī)構(gòu)在人格上獨(dú)立于原有的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)主體，可以在入股后使用原有的農(nóng)地，也說明了入股后產(chǎn)生了一種新的土地權(quán)利。這些法人機(jī)構(gòu)以新產(chǎn)生的農(nóng)地權(quán)利( 主要是物權(quán)) 為基礎(chǔ)來實(shí)現(xiàn)對入股的農(nóng)村土地的支配，這是農(nóng)地股權(quán)中所包含的物權(quán)性一面。    其次，通過家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權(quán)入股與通過其他方式取得的承包經(jīng)營權(quán)入股并不完全相同。通過家庭方式取得的承包經(jīng)營權(quán)入股本身并不能完全消滅原有的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權(quán)在很

40、大程度上是將集體土地所有權(quán)直接針對具體地塊進(jìn)行個人化的結(jié)果，集體土地所有權(quán)在經(jīng)過客體范圍的分割并個人化后內(nèi)化到了家庭承包方式取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)之中，因此，集體土地所有權(quán)彈力性與回復(fù)性也使得家庭承包經(jīng)營權(quán)具有了彈力性與回復(fù)性。家庭承包方式取得承包經(jīng)營權(quán)在承包經(jīng)營期滿后按國家規(guī)定的繼續(xù)承包意味著原來的土地承包經(jīng)營權(quán)仍然延續(xù)存在，即家庭承包方式取得承包經(jīng)營權(quán)可以通過不斷繼續(xù)承包而獲得新生。在這種情況下，家庭承包方式取得承包經(jīng)營權(quán)入股不是一種原有土地權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，而應(yīng)當(dāng)是一種新的次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)生。在實(shí)踐中，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的入股一般都是將一定期限的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股或者是將一個承包

41、期內(nèi)剩余期限的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股。在這種情況下，可以認(rèn)為承包經(jīng)營權(quán)入股是一個異于原承包經(jīng)營權(quán)的次級承包經(jīng)營權(quán)設(shè)定并轉(zhuǎn)移的過程，承包經(jīng)營權(quán)人的原承包經(jīng)營權(quán)在入股后依然存在，只不過是受到新的次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)限制。對于通過非家庭承包方式取得承包經(jīng)營權(quán)，由于其屬于帶有期限的典型他物權(quán)，因而，其入股可以通過轉(zhuǎn)讓這種土地權(quán)利的方式來實(shí)現(xiàn)。    最后，入股以后，農(nóng)民原來的土地承包經(jīng)營權(quán)大都轉(zhuǎn)變?yōu)榱硗獾囊环N運(yùn)作方式。首先是最基本的債權(quán)式的運(yùn)作方式，即向合作社或者農(nóng)業(yè)公司進(jìn)行請求獲得一定的利益的權(quán)利。農(nóng)民將土地承包經(jīng)營權(quán)入股的一個最重要目的就是要通過轉(zhuǎn)讓、創(chuàng)設(shè)一個限制原有農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)，來實(shí)現(xiàn)農(nóng)地權(quán)利形態(tài)的價值化，獲取一定的農(nóng)地收益。換言之，合作社或者農(nóng)業(yè)公司獲取對農(nóng)地支配性的權(quán)利或者其他權(quán)利是有代價的，即是以為自己設(shè)定一項(xiàng)義務(wù)或者負(fù)擔(dān)為代價。在農(nóng)民放棄原有的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)或者在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)上設(shè)定新的物權(quán)( 次級農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)) 并將該項(xiàng)權(quán)利移轉(zhuǎn)后，農(nóng)民向合作社或者公司等請求