從仲裁角度對建設(shè)工程施工合同有關(guān)法律與實務(wù)探析

1、從仲裁角度對建設(shè)工程施工合同有關(guān)法律與實務(wù)探析建設(shè)工程施工合同糾紛是一類政策性強，涉及面廣、爭議額大且較為復(fù)雜的案件，在合同的履行和司法實踐中容易對有關(guān)法律和實務(wù)的理解產(chǎn)生不同認(rèn)識，根據(jù)處理此類案件的實踐和施工企業(yè)反映的情況，試就以下問題進行淺析解答，以求與建設(shè)企業(yè)和法律界同行共同研究探討。一、發(fā)包人拖延工程結(jié)算，在結(jié)算未作出前，承包人能否行使合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先權(quán)合同法第 286 條規(guī)定的優(yōu)先權(quán)，是指在發(fā)包人有數(shù)個債權(quán)人的情況下，承包人可以要求對建設(shè)工程 的折價或者拍賣，并對折價和拍賣的價款 具有 優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)受償?shù)臋?quán)利。最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問

2、題的解釋對承包人優(yōu)先權(quán)的行使設(shè)定了三方面的限制條件：1、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。2、建設(shè)工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。3、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為 6 個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。根據(jù)合同法 286 條和最高法院的關(guān)于行使優(yōu)先權(quán)期限的規(guī)定，有人認(rèn)為，實踐中發(fā)包人拖延結(jié)算的情況比較普遍，如果發(fā)包人拖延結(jié)算超過 6 個月的期限，即可制約承包人優(yōu)先權(quán)的行使，因此，承包人要行使優(yōu)先權(quán)在實際操作上比較困難

3、。顯然，這種認(rèn)識把結(jié)算作為行使優(yōu)先權(quán)的條件，理由是尚未結(jié)算，工程欠款額不明，因此不能行使優(yōu)先權(quán)。本人認(rèn)為，是否經(jīng)結(jié)算，并非合同法規(guī)定行使優(yōu)先權(quán)的條件。根據(jù)合同法 286 條和最高人民法院的司法解釋，承包人行使優(yōu)先權(quán)的條件有三，一是發(fā)包人未按約定支付工程款；二、經(jīng)催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)仍未支付；三、承包人應(yīng)自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起 6 個月內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)。而并沒有說須以完成結(jié)算為條件。如果發(fā)包人拖延決算超過竣工時間 6 個月，承包人就不能行使優(yōu)先權(quán)的話，那么等于承包人的優(yōu)先受償權(quán)完全可由發(fā)包人控制，如果是這樣，合同法規(guī)定的優(yōu)先權(quán)在發(fā)包人拖延結(jié)算時就形同虛設(shè)，顯然這不是立法

4、的本意和取向。發(fā)包人未按合同約定或有關(guān)結(jié)算的規(guī)定時間拖延結(jié)算，實質(zhì)上是拖欠工程款的一種方式。合同法第 286 條并不排斥承包人在發(fā)包人拖延工程結(jié)算的情況下，通過訴訟或仲裁確認(rèn)工程欠款，同時請求確認(rèn)優(yōu)先受償權(quán)。那種以結(jié)算后才能行使優(yōu)先權(quán)條件的認(rèn)識，有礙于合同法 286 條應(yīng)有法律價值的實現(xiàn)。作為承包企業(yè)，關(guān)鍵是要在工程竣工后的 6 個月期間內(nèi)提起確認(rèn)優(yōu)先權(quán)的仲裁或訴訟。第二百八十六條 發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的

5、價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。最高人民法院于 2002 年 6 月 27 日實施的司法解釋：1、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國合同法第 286 條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。2、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。3、建設(shè)工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。4、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為 6 個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。5、本解釋第一

6、條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后施行。二、發(fā)包人拖延結(jié)算，拖欠工程款的，承包人能否以不交付建筑工程行使抗辯權(quán)這里所說的抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同約定同時履行或應(yīng)先履行的一方當(dāng)事人不履行其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，另一方當(dāng)事人可以拒絕履行相應(yīng)的義務(wù)而不構(gòu)成違約。根據(jù)合同的約定和有關(guān)部門規(guī)章的規(guī)定，在下列情況下，承包人可以不交付工程（部分或全部工程）行使抗辯權(quán)，一、發(fā)包人拖延結(jié)算。建設(shè)部、財政財政關(guān)于建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法第二十一條規(guī)定 “工程竣工后，發(fā)、承包雙方應(yīng)及時辦清工程竣工結(jié)算，否則，工程不得交付使用，有關(guān)部門不予辦理權(quán)屬登記 ”；二、發(fā)包人在通過工程竣工驗收時尚拖欠工程進度款的；

7、三、合同約定竣工驗收時發(fā)包人應(yīng)支付工程款而未支付的。上列第一種情況是依據(jù)行政規(guī)章的規(guī)定，第二種情況屬于先履行抗辯，第三種情況屬于同時履行抗辯。但是，抗辯權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)與對方不履行義務(wù)的情況相對應(yīng)，即不交付的工程價值與工程欠款價值基本相當(dāng)。如果發(fā)包人拖欠的工程款與不交付的建設(shè)工程價值差距較大或者部分不交付影響整個工程使用的，就會造成擴大損失而要承擔(dān)賠償責(zé)任的問題。因此，承包人要善于運用法律賦予的抗辯權(quán)維護自己的權(quán)益，在以不交付工程作為對發(fā)包人拖欠工程款進行抗辯時，做到有理有節(jié)。合同法第六十六條 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債

8、務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。第六十七條 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。建設(shè)部、財政部關(guān)于建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法第二十一條工程竣工后，發(fā)、承包雙方應(yīng)及時辦清工程竣工結(jié)算，否則，工程不得交付使用，有關(guān)部門不予辦理權(quán)屬登記。三、承包人未移交全部工程資料，發(fā)包人是否可以此作為逾期支付工程款的抗辯理由現(xiàn)實中有承包人為了促使發(fā)包人支付工程款，有不交付部分工程資料以作為催討工程款籌碼的情況，在仲裁中，發(fā)包人則會以承包人未交付完整的工程資料作為其拖欠工程款及應(yīng)負(fù)違約責(zé)任的抗辯

9、。這種抗辯理由是否成立。我們認(rèn)為：如果未交的資料影響到工程結(jié)算，發(fā)包人以結(jié)算條件尚不成就為由拒付相應(yīng)款項的抗辯可以成立。但在工程價款已經(jīng)確定或可以確定的情況下，發(fā)包人不得以資料未全部交付為由對應(yīng)付工程款行使先履行或同時履行抗辯權(quán)。理由是工程進度款的支付是發(fā)包人的主給付義務(wù)，而工程資料交付是承包人的從給付義務(wù)，發(fā)包人不得以承包人未完全履行從給付義務(wù)而作為延期履行主給付義務(wù)的抗辯理由。但是如果因承包人不交付工程資料給發(fā)包人造成損失的，發(fā)包人可以要求賠償，如導(dǎo)致工程竣工備案、辦證遲延等造成的損失。財政部、建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法的通知 第十六條第二款 承包人如未在規(guī)定時間內(nèi)提供完整的工

10、程竣工結(jié)算資料，經(jīng)發(fā)包人催促后 14 天內(nèi)仍未提供或沒有明確答復(fù)，發(fā)包人有權(quán)根據(jù)已有資料進行審查，責(zé)任由承包人自負(fù)。第九條 當(dāng)合同規(guī)定的調(diào)整合同價款的調(diào)整情況發(fā)生后，承包人未在規(guī)定時間內(nèi)通知發(fā)包人，或者未在規(guī)定時間內(nèi)提出調(diào)整報告，發(fā)包人可以根據(jù)有關(guān)資料，決定是否調(diào)整和調(diào)整的金額，并書面通知承包人。四、承發(fā)包雙方另訂合同的何種情況屬于對 備案中標(biāo)合同實質(zhì)性的變更，兩份合同 (簡稱黑白合同對價款的約定不一，應(yīng)以那份合同為結(jié)算根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法第 46條規(guī)定：“ 招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其

11、他協(xié)議 ” 。該規(guī)定在法律分類上為禁止性規(guī)范，如果違反則為無效。那么何種情況屬于背離合同的實質(zhì)性內(nèi)容，招標(biāo)投標(biāo)法沒有明確規(guī)定。從總體上來說，實質(zhì)性的內(nèi)容主要是指工期、質(zhì)量、造價。其它方面要看招投標(biāo)文件的具體內(nèi)容及另行訂立的協(xié)議是否涉及設(shè)計變更等情況判斷。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件適用法律問題的解釋第二十一條規(guī)定，中標(biāo)備案合同與另訂協(xié)議約定的工程價款不一致的， 工程款的結(jié)算應(yīng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。雖然雙方的真實意思表示和實際履行是另行訂立的協(xié)議 (合同，中標(biāo)合同只是為了應(yīng)付備案，但因這種協(xié)議(合同違反招投標(biāo)法的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效。招標(biāo)投標(biāo)法 第四十六條 招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知

12、書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十一條當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。五、發(fā)包人以工程質(zhì)量問題為由對承包人要求支付工程款提出抗辯時，如何劃分工程質(zhì)量問題和保修的范圍在現(xiàn)實中，承包人申請要求發(fā)包人支付工程欠款，而發(fā)包人常以承包人施工的工程存在質(zhì)量問題提起反請求以對抗承包人的申請。屬于工程質(zhì)量問題的，對

13、發(fā)包人的反請求應(yīng)當(dāng)支持，屬于保修問題的應(yīng)當(dāng)按照合同約定的保修規(guī)定處理，發(fā)包人不能以此為由拖欠工程款。因此需要界定發(fā)包人所提的質(zhì)量與保修的范圍問題。就大概念上來說保修的問題也屬質(zhì)量的范疇。但 鑒于建筑工程產(chǎn)品與其它產(chǎn)品的不同，有關(guān)規(guī)定所指的工程質(zhì)量通常是指存在于地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)方面，以及嚴(yán)重影響使用的情況，而一般的問題則屬于工程保修的范圍。司法實踐中通常以是否 通過竣工驗收或有否實際投入使用作為區(qū)分質(zhì)量與保修兩者的界線。 在工程通過竣工驗收后出現(xiàn)的問題，一般應(yīng)屬于保修的范圍，在保修期內(nèi)承包人應(yīng)當(dāng)負(fù)修理責(zé)任。發(fā)包人以屬于保修范圍的問題來對抗發(fā)包人請求支付工程款的，不能支持。但如果提出的 質(zhì)量問題

14、涉及 地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)以及嚴(yán)重影響使用 并有相應(yīng)證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)通過鑒定確定。最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第十三條建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。最高院關(guān)于審理商品房買賣合同案件的司法解釋 第十二條 因房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗確屬不合格，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。第十三條 因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。交付使用

15、的房屋存在質(zhì)量問題，在保修期內(nèi)，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)修復(fù)責(zé)任；出賣人拒絕修復(fù)或者在合理期限內(nèi)拖延修復(fù)的，買受人可以自行或者委托他人修復(fù)。修復(fù)費用及修復(fù)期間造成的其他損失由出賣人承擔(dān)。六、發(fā)包人在合同規(guī)定的結(jié)算時間內(nèi)對承包人提交的決算報告不予答復(fù)，能否認(rèn)定視為認(rèn)可承包人的竣工結(jié)算此問題的提出在于有關(guān)部委行政規(guī)章的規(guī)定與最高人民法院的司法解釋不一致，且有關(guān)規(guī)章的規(guī)定是在最高人民法院的司法解釋后，在規(guī)定不一的情況下，有一個如何理解和適用的問題。我們先來看一下有關(guān)規(guī)定：、二一年十二月一日起建設(shè)部 建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法 ( 第 107 號令 第十六條（二）規(guī)定：發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約

16、定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。2 、二四年十月二十日建設(shè)部、財政部財建 2004369 號建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法第十六條規(guī)定：發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對結(jié)算報告及資料沒有提出意見，則視同認(rèn)可。3 、二四年九月二十九日由最高人民法院審判委員會第次會議通過，二四年十月二十五日公布，二五年一月一日起施行的最高人民法院 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第二十條規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)

17、予支持。4 、2004 年10月29日國務(wù)院辦公廳國辦發(fā)（2004）78號文轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部、發(fā)展改革委員會、監(jiān)察部、司法部、財政部、勞動保障部、鐵道部、交通部信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、人民銀行、審計署、民總局、統(tǒng)計部、銀監(jiān)委、保監(jiān)委關(guān)于進一步解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題的意見第（十七）規(guī)定，工程竣工后，建設(shè)單位和施工企業(yè)要按照建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法和建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法等有關(guān)規(guī)定，進一步規(guī)范建設(shè)工程價款結(jié)算與支付行為，在工程竣工驗收備案時，建設(shè)單位應(yīng)提交按合同約定支付工程款的有關(guān)憑證，達不到合同約定比例的，建設(shè)行政主管部門不予辦理竣工驗收備案。顯然，上述建設(shè)部、財政部、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā) 1

18、5 個部委文件的規(guī)定與最高人民法院的司法解釋并不一致。按照我國法律之間效力位次的規(guī)定，司法解釋是對適用法律的解釋，可以說是法律的規(guī)定，而建設(shè)部財政部、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā) 15 個部委的規(guī)定，履于行政規(guī)章，行政規(guī)章的效力低于法律規(guī)定的效力，因此，無論其規(guī)定實施的時間是否晚于司法解釋，應(yīng)當(dāng)適用最高人民法院的司法解釋。 如果合同中沒有關(guān)于 發(fā)包人在合同規(guī)定的結(jié)算時間內(nèi)對承包人提交的結(jié)算文件 不予答復(fù) 視為認(rèn)可的 約定，就不能認(rèn)定發(fā)包人認(rèn)可承包人的結(jié)算文件。七、合同約定工程造價為固定價，因市場行情變化，材料價格漲落變化大，一方當(dāng)事人要求調(diào)整合同價款的，能否支持 建設(shè)工程施工承包合同，一般建設(shè)過程時間較長

19、，建材市場價格漲落變化大，當(dāng)合同約定采用包工包料固定總價，或主要建材單價固定而市場價格發(fā)生較大變化時，雙方簽訂合同時所確定的利益關(guān)系則會有失平衡。在此情況下，一方以原約定有失公平或政府有關(guān)部門出臺倡導(dǎo)協(xié)商變更的文件等為由要求調(diào)整，另一方則認(rèn)為應(yīng)按合同結(jié)算而發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同的約定處理。簽訂合同時與合同履行過程中市場情況等出現(xiàn)較大變化的情況，在理論上叫作情勢變更，在新的合同法未實施前，理論界和和司法實踐中討論和適用情勢變更的情況較多。即在發(fā)生一定變更事由的情況下，人民法院或仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的申請變更雙方合同的相關(guān)約定。為強調(diào)合同的穩(wěn)定性，限制司法活動中的自由裁量權(quán)，新合同法的修訂對情

20、勢變更原則基本上采取了否定態(tài)度，而強調(diào)雙方各自對市場風(fēng)險的預(yù)測和承擔(dān)。當(dāng)事人要求調(diào)整價款，實質(zhì)上是變更合同，能否變更，應(yīng)當(dāng)符合合同法有關(guān)合同變更的規(guī)定。合同法第七十七條的規(guī)定，合同的變更應(yīng)經(jīng)雙方協(xié)商同意。合同法第 54條規(guī)定當(dāng)事人可請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或者撤銷的是指在訂立合同時顯失公平的，而市場情況的變化是合同訂立后的變化。因此，一該當(dāng)事人要求變更在法律上缺乏根據(jù)。有關(guān)行政文件更不能作為變更的根據(jù)。且有關(guān)部門文件是一般是指導(dǎo)性或倡導(dǎo)性的，適用的前提還是要雙方協(xié)商同意，如果雙方不能取得一致意見，則不能適用。因此，不論是總價固定或單價固定，合同一經(jīng)約定，即具有法律效力，這是一個市場風(fēng)險的預(yù)測

21、和承擔(dān)問題，如果合同在固定價款同時約定了 承擔(dān)風(fēng)險的范圍、幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法，應(yīng)當(dāng)從其約定。但在合同總價固定的情況下，固定的價款與圖紙所固定的工程量應(yīng)是相對的，除非另有約定，變更增加工程量的工程價款應(yīng)另行結(jié)算，有爭議時應(yīng)適用最高院司法解釋 第十六條規(guī)定：因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。合同法 第 八條 依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。 第七十七條 當(dāng)事人協(xié)商一致，

22、可以變更合同。財政部建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法的通知 第七條 （五）約定承擔(dān)風(fēng)險的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法；第八條（二）固定單價。雙方在合同中約定綜合單價包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整。風(fēng)險范圍以外的綜合單價調(diào)整方法，應(yīng)當(dāng)在合同中約定。八、工程聯(lián)系單未得到發(fā)包方簽證的，工程量、工程價款發(fā)生爭議應(yīng)如何認(rèn)定處理。承包人提請發(fā)包人簽證的聯(lián)系單得不到發(fā)包人的簽證、甚至得不到已經(jīng)送交簽證的回執(zhí)，是一個令承包人十分無奈且較為普遍的現(xiàn)象，綜觀通用條款有關(guān)簽證的規(guī)定，對工期順延、安全防護設(shè)施、工程量的確認(rèn)和進度款的支付、變更工程及價款的調(diào)整

23、等等，都要求承包人在規(guī)定的時間內(nèi)向工程師提交相應(yīng)的聯(lián)系單或報告。但實際情況是你送了人家一不收，二不簽，或收了不給回執(zhí)。而聯(lián)系單得不到簽證或不能取得送交回執(zhí)的直接后果影響到工程價款的結(jié)算、索賠和進入司法程序后對事實的認(rèn)定。最高人民法院根據(jù)當(dāng)前的實際情況，為保護施工企業(yè)的權(quán)益，在關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第十九條 中對有關(guān)工程量的認(rèn)定等，作出了有利于承包人的規(guī)定， 即 “ 當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量 ”。當(dāng)然，這里還有一

24、個如何證明的問題。實踐中，有關(guān)會議紀(jì)要，施工組織實施方案，經(jīng)變更的工程發(fā)包人同意通過竣工驗收的，都可以作為認(rèn)定發(fā)包人同意施工的證據(jù)。對變更的工程量有爭議的，承包人可以申請委托造價審定機構(gòu)實地勘驗等方法確認(rèn)，而不必拘泥于承包人是否提交了工程量變更增加的聯(lián)系單。對設(shè)計變更工程的價款有爭議，最高人民法院司法解釋第十六條的規(guī)定，“ 因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款 ”。但是，如果雙方當(dāng)事人是適用建設(shè)部的示范合同文本簽訂合同的話，適用最高院的該規(guī)定，還需要以向

25、發(fā)包人提交工程價款變更的聯(lián)系單為條件，因為建設(shè)工程合同的通用條款第 31.2條規(guī)定，“承包人在雙方確定變更后 14天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更”。按該條款規(guī)定，承包人必須向發(fā)包人提出變更工程價款的報告或聯(lián)系單?，F(xiàn)在的問題是你有否提出變更價款的報告，如何證明你已經(jīng)提交變更工程價款的報告。該問題的認(rèn)定與工程量的確認(rèn)方面是有區(qū)別的：1、適用的條件不同，工程量的簽證通用條款上沒有說不在規(guī)定時間內(nèi)提出就視為沒有變更。而價款的變更條件在雙方簽訂合同的通用條款上已有明確的規(guī)定，即承包方必須在14日內(nèi)出聯(lián)系單提出變更要求。如果沒有出聯(lián)系單，最高人民法院司法解釋第十六條

26、的規(guī)定也就難以適用。在這里聯(lián)系單是條件。根據(jù)我國法律的規(guī)定，在非強制性的法律規(guī)定與合同的約定不一致的情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同的約定處理。最高人民法院的上述規(guī)定屬于彌補性規(guī)定而非強制性規(guī)定。2、在事實認(rèn)定上的區(qū)別在于，工程量是有形的，可用實際結(jié)果加以證明，而價款的變更重在程序上的提出，一旦發(fā)生爭議很難舉證，也很難認(rèn)定。因此，施工企業(yè)要研究對價款變更條款的約定，及時出具變更價款的聯(lián)系單。最高院司法解釋 第十六條當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。 因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)

27、地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。第十九條當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。九、送交簽證聯(lián)系單、結(jié)算文件等應(yīng)注意的問題根據(jù)當(dāng)前建設(shè)工程承包合同履行過程中工程聯(lián)系單簽證難的實際，需要研究送交簽證文件的問題。建設(shè)部、國家工商行政管理局制定的 CF-1999-0201 建設(shè)工程施工合同示范合同文本規(guī)定，施工合同由協(xié)議書、通用條款和專用條款三部分組成。我們的一些企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)、項目經(jīng)理，在簽訂和履行合同時，非常重視協(xié)議書和專用條款的內(nèi)容而

28、往往不太注意對通用條款的研究，由此可能會給自己造成不利，這是需要引起注意問題。根據(jù)通用條款的規(guī)定，發(fā)包人未按時具備開工條件、提供圖紙遲延，停電停水等使工期延誤；未按約支付工程預(yù)付款、進度款，因設(shè)計變更增加工程量或變更工程價款、工程進度款支付中的計量，竣工驗收等事由的發(fā)生，承包人要求順延工期、增加價款或索賠的，應(yīng)在一定時間內(nèi)向發(fā)包人提出簽證聯(lián)系單或報告，發(fā)包方收到承包方送交的聯(lián)系單、報告后，應(yīng)在規(guī)定的時間內(nèi)確認(rèn)， 無正當(dāng)理由不確認(rèn)的視為認(rèn)可 。對送交的竣工報告、結(jié)算報告發(fā)包人不在規(guī)定時間驗收或?qū)彾ǖ?，則發(fā)生相應(yīng)的法律后果。建設(shè)部、財政部關(guān)于建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法也有相應(yīng)的規(guī)定。 因此，在發(fā)包人

29、拖延簽證的情況下，承包人能夠證明已經(jīng)向發(fā)包人送交相關(guān)簽證報告比簽證本身更為重要、更有利于維護自己的權(quán)益。因此，我們應(yīng)十分重視有關(guān)工程聯(lián)系單、決算報告的送交。在實際操作中，要研究解決好以下幾點：一、何時交？二、怎么交？三、交給誰？因為這些問題事關(guān)在發(fā)包人不及時簽證時能否認(rèn)定其視為認(rèn)可簽證報告的法律效力，也就是利益和責(zé)任的問題。一、何時交，這很簡單，就是按照雙方的約定或通用條款規(guī)定的時間提交聯(lián)系單、決算報告等，特別是有關(guān)價款變更的聯(lián)系單，因為通用條款規(guī)定不在規(guī)定時間內(nèi)提出則視為有關(guān)變更事項不涉及價款的變更，而對其它事由未作如此嚴(yán)格的要求。二是怎么交？這里所要強調(diào)的是要向?qū)Ψ剿饕徒粦{據(jù)或叫送交回執(zhí)

30、，該回執(zhí)應(yīng)能夠證明以下四方面的內(nèi)容：1 、送交的時間，2 、送簽文件名稱，3 、送交簽證的要求，如要求調(diào)整或索賠的金額、順延的工期等。4 、接收人的簽字。三是交給誰？即 簽證材料送交的對象 ，可以是甲方的法定代表人、施工代表、監(jiān)理工程師，如這些人推委拒收，可以公證郵寄送達，也可以送交給發(fā)包方負(fù)有收發(fā)轉(zhuǎn)達職責(zé)的收發(fā)室、辦公室的人員。財政部、建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法的通知承包人應(yīng)當(dāng)在合同規(guī)定的調(diào)整情況發(fā)生后 14 天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人確認(rèn)調(diào)整金額后將其作為追加合同價款，與工程進度款同期支付。發(fā)包人收到承包人通知后 14 天內(nèi)不予確認(rèn)也不提出修改意見，視為

31、已經(jīng)同意該項調(diào)整。（三）工程設(shè)計變更確定后 14 天內(nèi)，如承包人未提出變更工程價款報告，則發(fā)包人可根據(jù)所掌握的資料決定是否調(diào)整合同價款和調(diào)整的具體金額。重大工程變更涉及工程價款變更報告和確認(rèn)的時限由發(fā)承包雙方協(xié)商確定。收到變更工程價款報告一方，應(yīng)在收到之日起 14 天內(nèi)予以確認(rèn)或提出協(xié)商意見，自變更工程價款報告送達之日起 14 天內(nèi)，對方未確認(rèn)也未提出協(xié)商意見時，視為變更工程價款報告已被確認(rèn)。第十四條（六）合同以外零星項目工程價款結(jié)算發(fā)包人要求承包人完成合同以外零星項目，承包人應(yīng)在接受發(fā)包人要求的 7 天內(nèi)就用工數(shù)量和單價、機械臺班數(shù)量和單價、使用材料和金額等向發(fā)包人提出施工簽證，發(fā)包人簽證后

32、施工，如發(fā)包人未簽證，承包人施工后發(fā)生爭議的，責(zé)任由承包人自負(fù)。通用條款13.2 承包人在 13.1 款情況發(fā)生后 14 天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報告。工程師在收到報告后 14 天內(nèi)予以確認(rèn)，逾期不予確認(rèn)也不提出修改意見，視為同意順延工期。25.2 工程師收到承包人報告后 7 天內(nèi)未進行計量，從第 8 天起，承包人報告中開列的工程量即視為被確認(rèn)，作為工程價款支付的依據(jù)。23.4 承包人應(yīng)當(dāng)在 23.3 款情況發(fā)生后 14 天內(nèi)，將調(diào)整原因、金額以書面形式通知工程師，工程師確認(rèn)調(diào)整金額后作為追加合同價款，與工程款同期支付。工程師收到承包人通知后 14 天內(nèi)不予確認(rèn)也不提出修改意見

33、，視為已經(jīng)同意該項調(diào)整。31.2 承包人在雙方確定變更后 14 天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。31.3 工程師應(yīng)在收到變更工程價款報告之日起 14 天內(nèi)予以確認(rèn)，工程師無正當(dāng)理由不確認(rèn)時，自變更工程價款報告送達之日起 14 天后視為變更工程價款報告已被確認(rèn)。p 十 、 發(fā)包人將工程款直接支付給項目經(jīng)理個人，承包人否認(rèn)收到該部分工程款的能否支持根據(jù)合同相對性原則，建設(shè)工程施工合同的主體是承包人與發(fā)包人，因此發(fā)包人履行付款義務(wù)的主體是承包人，項目經(jīng)理是施工過程中代表承包人行使管理職能的人，而不是合同權(quán)利義務(wù)的相對人。且實踐中項目經(jīng)理與承包企業(yè)的利益關(guān)系并不

34、完全一致。因此，未經(jīng)承包人授權(quán)，發(fā)包人直接將工程款支付給項目經(jīng)理的，屬于履行主體的錯誤，責(zé)任應(yīng)由其自負(fù)，除承包人認(rèn)可或者發(fā)包人有充分證據(jù)證明支付給項目經(jīng)理是得到承包人許可的外，對承包人不產(chǎn)生已接受債權(quán)的效力。承包人要求發(fā)包人支付的，應(yīng)予支持。項目經(jīng)理收取的該款項，發(fā)包人可以不當(dāng)?shù)美麨橛勺孕凶坊?。十一、項目?jīng)理在負(fù)責(zé)施工過程中的簽字、承諾是否有效，對外簽訂合同的責(zé)任主體是誰根據(jù)建設(shè)部建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法規(guī)定：項目經(jīng)理 是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負(fù)責(zé)的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。其 職責(zé)包括 負(fù)責(zé)施工工程的質(zhì)量、文明安全施工等全面管理，

35、按國家施工規(guī)范、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及工程合同約定各項條款，完成工程項目施工任務(wù)，以企業(yè)法定代表人的代表身份處理與所承擔(dān)的工程項目有關(guān)的外部關(guān)系等。因此實踐中對項目經(jīng)理在合同履行過程中就該工程的質(zhì)量、工期、價款等問題進行簽字確認(rèn)或承諾認(rèn)定為職務(wù)行為，應(yīng)由 承包人承擔(dān)法律責(zé)任。但是，項目經(jīng)理首先是一個自然人，因此并不是其什么行為都是職務(wù)行為，如果能夠確認(rèn)屬于項目經(jīng)理個人與他人發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，因由其本人負(fù)責(zé)。建設(shè)部建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法第二條本辦法所稱建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理（以下簡稱項目經(jīng)理），是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負(fù)責(zé)的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代

36、表人。第六條工程項目施工應(yīng)建立以項目經(jīng)理為首的生產(chǎn)經(jīng)營管理系統(tǒng)，實行項目經(jīng)理負(fù)責(zé)制，項目經(jīng)理在工程項目施工中處于中心地位，對工程項目施工負(fù)有全面管理的責(zé)任。第七條項目經(jīng)理在承擔(dān)工程項目施工管理過程中，履行下列職責(zé)：（一）貫徹執(zhí)行國家和工程所在地政府的有關(guān)法律、法規(guī)和政策，執(zhí)行企業(yè)的各項管理制度；（二）嚴(yán)格財經(jīng)制度，加強財經(jīng)管理，正確處理國家、企業(yè)與個人的利益關(guān)系；（三）執(zhí)行項目承包合同中由項目經(jīng)理負(fù)責(zé)履行的各項條款；（四）對工程項目施工進行有效控制，執(zhí)行有關(guān)技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，積極推廣應(yīng)用新技術(shù)，確保工程質(zhì)量和工期，實現(xiàn)安全、文明生產(chǎn)、努力提高經(jīng)濟效益。第八條項目經(jīng)理在承擔(dān)工程項目施工的管理過程中

37、，應(yīng)當(dāng)按照建筑施工企業(yè)與建設(shè)單位簽訂的工程承包合同，與本企業(yè)法定代表人簽訂項目承包合同，并在企業(yè)法定代表人授權(quán)范圍內(nèi)，行使以下管理權(quán)力：（一）組織項目管理班子；（二）以企業(yè)法定代表人的代表身份處理與所承擔(dān)的工程項目有關(guān)的外部關(guān)系，受委托簽署有關(guān)合同；（三）指揮工程項目建設(shè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，調(diào)配并管理進入工程項目的人力、資金、物資、機械設(shè)備等生產(chǎn)要素；（四）選擇施工作業(yè)隊伍；（五）進行合理的經(jīng)濟分配；（六）企業(yè)法定代表人授予的其他管理權(quán)力。十二、合同約定履約質(zhì)量、工期保證金在不符質(zhì)量或未按期竣工時罰沒，但實際損失小，保證金數(shù)額大，施工方認(rèn)為全部罰沒過高，是否可以調(diào)整工程質(zhì)量、工期保證金是招標(biāo)投標(biāo)法

38、第 46 條規(guī)定用來擔(dān)保工程質(zhì)量和工期按合同履行的一種擔(dān)保方式。在簽訂合同時，承包人往往缺乏對保證金處罰條件的審查，合同對處罰條件和數(shù)額的規(guī)定不具體，往往籠統(tǒng)地表述為質(zhì)量不符或工期延誤則保證金罰沒。這就產(chǎn)生一個問題，在質(zhì)量問題不是太嚴(yán)重或工程逾期時間不長，發(fā)包人的損失很小、但事先交納的保證金數(shù)額很大的情況下，是否可以全部罰沒；在仲裁程序中，承包人要求比照違約金的規(guī)定調(diào)低能否支持。本人認(rèn)為，工程質(zhì)量、工期保證金既是履行合同的一種擔(dān)保，也對承包人違約的處罰及因此給發(fā)包人造成損失的賠償，它同時具有保證性、處罰性和補償性的特點。當(dāng)違約損失不大，而保證金數(shù)額又較大的情況下，承包人要求比照違約金的規(guī)定調(diào)整

39、時，應(yīng)當(dāng)按照公平合理原則并參照合同法第一百一十四條關(guān)于調(diào)整過高違約金的規(guī)定處理。合同法 第一百一十四條 當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。十三、發(fā)包人逾期支付工程款，承包人可否要求其支付欠款利息的同時按合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任，如何掌握違約金約定過高及調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)合同法 第 116條 規(guī)定在約定了定金同

40、時約定違約金的情況下，當(dāng)事人可以選擇適用，也就是說不能同時適用。對違約金和利息能否同時并處，合同法未作規(guī)定，因此合 同法第 116條規(guī)定的定金和違約金不能同時適用的條款不適用于同時約定了違約金及利息支付的情形。因為利息在性質(zhì)上是法定孳息，而不屬于違約損害賠償?shù)呢?zé)任范圍，如果合同中既約定了利息又約定違約金，可以按照約定同時并處 。根據(jù)合同法第 114條第二款的規(guī)定，判斷違約金的約定是否過高或過低的標(biāo)準(zhǔn)是實際損失，這就有一個損失認(rèn)定的問題。損失能夠確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)參照最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同案件的司法解釋處理，即約定的違約金超過實際損失30%以上認(rèn)定為過高。在損失難以確定，主張違約金過高的當(dāng)

41、事人也難以舉證證明時，可以參照最高人民法院關(guān)于人民法院 審理借貸案件的若干意見 第 6條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定約定的違約金是否過高，即以不超出銀行同期貸款利率的四倍為限，超過四倍的為過高。 對違約金和利息都沒有約定的，可 按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息 。合同法 第一百一十六條 當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。 第一百一十四條 當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的

42、，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。最高人民法院關(guān)于人民法院 審理借貸案件的若干意見 民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 第十六條當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失 30% 為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少；當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額。十四、合同已約定工程價款或雙方已經(jīng)委托中介機構(gòu)審價并確認(rèn)的價款，與政府行政

43、審計確定的價款不一致的，應(yīng)以哪個作為結(jié)算依據(jù)這一問題的提出，在于司法實踐處理和有關(guān)行政管理部門的規(guī)定不一，例建設(shè)部、財政部印發(fā)的建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法第十四條規(guī)定 “ 政府投資項目，由同級財政部門審查 ” 。第二十五條 “ 政府投資項目除執(zhí)行本辦法有關(guān)規(guī)定外，地方政府或地方政府財政部門對政府投資項目合同價款約定與調(diào)整、工程價款結(jié)算、工程價款結(jié)算爭議處理等事項，如另有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定 ” 。根據(jù)以上規(guī)定，地方政府相應(yīng)出臺了有關(guān)政府投資項目得以財政審計作為工程款結(jié)算根據(jù)的規(guī)定。對此，我們認(rèn)為如果合同已約定工程價款的結(jié)算以政府財政審計為根據(jù)的，或雙方合同的約定、其它雙方認(rèn)可的審價違反法律法規(guī)強

44、制性規(guī)定應(yīng)確認(rèn)無效的，應(yīng)以政府規(guī)定的行政審計為結(jié)算根據(jù)。但是，當(dāng)合同的約定或雙方認(rèn)可的價款不違反國家法律法規(guī)的強制性規(guī)定而又與財政審計不一致時，應(yīng)以合同約定或雙方認(rèn)可的價款為準(zhǔn)。 對此，最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見為：河南省高級人民法院：你院 “ 關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的請示 ” 收悉。經(jīng)研究認(rèn)為，審計是國家對建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定

45、作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結(jié)論作為判決的依據(jù)。理由 1. 、政府行政審計是對建設(shè)單位的行政監(jiān)管行為，對施工單位沒有法律約束力，而合同對雙方均有約束力； 2 、合同糾紛是民法調(diào)整的范圍，審計屬于行政法調(diào)整的范圍，按合同處理不影響行政審計對監(jiān)管對象違規(guī)違法行為的處罰； 3. 根據(jù)仲裁或?qū)徟谐绦虻淖C據(jù)規(guī)則，審計結(jié)論是證據(jù)的一種，并不當(dāng)然具有法律上高于其他證據(jù)的效力； 4 、合同法規(guī)定合同一經(jīng)成立即具有法律效力，如果可用行政審計結(jié)論干預(yù)合同的約定，就會對合同的安全造成威脅而有損社會的交易秩序。從二者的社會價值判斷，前

46、者大于后者 。最高人民法院 關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復(fù)意見 2001年4月2日（2001民 -他字第2號）已有明確答復(fù)，全文如下：河南省高級人民法院：你院“關(guān)于建設(shè)工程承包合同案件中雙方當(dāng)事人已確認(rèn)的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的請示”收悉。經(jīng)研究認(rèn)為，審計是國家對建設(shè)單位的一種行政監(jiān)督，不影響建設(shè)單位與承建單位的合同效力。建設(shè)工程承包合同案件應(yīng)以當(dāng)事人的約定作為法院判決的依據(jù)。只有在合同明確約定以審計結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審

47、計結(jié)論作為判決的依據(jù)。十五、承包人提交決算報告后，發(fā)包人委托造價咨詢機構(gòu)審價或經(jīng)雙方協(xié)商共同選定審價機構(gòu)審定價款所出具的報告，一方當(dāng)事人有異議的，如何認(rèn)定處理在仲裁程序中，上述二種審價報告都是證據(jù)的一種，原則上應(yīng)按照證據(jù)規(guī)則來確認(rèn)其效力。在具體處理上，應(yīng)根據(jù)委托情況的不同而有所區(qū)別。 1、發(fā)包人對承包人提交的決算報告單方委托造價咨詢機構(gòu)進行審價的，本質(zhì)上屬于被委托的咨詢機構(gòu)代表發(fā)包人對承包人提交的決算報告進行審核，因此如該報告未得到承包人的認(rèn)可，只能認(rèn)為只代表委托者即發(fā)包人的意見，承包方要求重新委托審價的，原則上應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許， 2、對上述審價出具的報告承包人認(rèn)可，而委托的發(fā)包人反而不認(rèn)可的，要考慮

48、發(fā)包人與受托人存在的委托合同關(guān)系，對受托方出具的產(chǎn)品（這里為審價報告）委托人當(dāng)然有權(quán)提出異議或要求另行委托審價，但鑒于其與受委托人之間涉及委托產(chǎn)品質(zhì)量爭議合同關(guān)系的認(rèn)定和處理程序問題，在該爭議未作處理前，發(fā)包人要求重新委托審價的，本人認(rèn)為可不予支持。3、對上述審價結(jié)論雙方已經(jīng)簽字認(rèn)可的，一方反悔要求重新委托審價的，原則上不予準(zhǔn)許，但符合下述第十六題情形的除外。承包人提交決算報告后，發(fā)包人與承包人協(xié)商共同確定造價咨詢機構(gòu)審價的，其性質(zhì)不同于單方委托，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是雙方對工程造價共同委托造價咨詢機構(gòu)以中間人的角色來審定，審定結(jié)論作出后，一方有異議要求重新審定的，應(yīng)從嚴(yán)掌握。對審價機構(gòu)在出具報告后明確告

49、知如有異議可在一定期限內(nèi)提出，當(dāng)事人超過期限不提，而進入仲裁程序后再提出異議要求重新委托審價的，原則上不予支持。十六、在仲裁程序進行中雙方選定造價咨詢機構(gòu)或本會指定委托的機構(gòu)所作出的審價結(jié)論，一方當(dāng)事人有異議要求重新委托審價的處理問題進入仲裁程序后需要通過審價確定工程造價的，由負(fù)有舉證責(zé)任的一方提出申請審價，在仲裁庭組織下由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定審價機構(gòu)，雙方不能取得一致意見的，由仲裁庭指定委托進行審價，審價機構(gòu)受仲裁庭的委托作出的審價結(jié)論，當(dāng)事人要求重新審價的一般不予支持，但當(dāng)事人提出證據(jù)有下列情形之一的，應(yīng)予準(zhǔn)許：（1）鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（2）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（3

50、）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（4）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)為不能作不證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，也可不重新委托。十七、未采用示范文本簽訂的 建設(shè)工程施工合同發(fā)生糾紛，在合同對爭議事項約定不明的情況下，是否可以參照 建設(shè)部、國家工商行政管理局制定的示范文本中的通用條款適用建設(shè)工程施工合同是一種專業(yè)性很強、涉及面很廣的合同，如果沒有通用條款，合同的簽訂難免有疏漏之處而使日后產(chǎn)生糾紛隱患，通用條款的實質(zhì)內(nèi)容是把相關(guān)行業(yè)慣例和法律法規(guī)的規(guī)定加以匯總以作為固定的合同條款。對于 未采用示范文本簽訂的 建設(shè)工程施工合同，因涉及概念、定義、行業(yè)慣例中有關(guān)程序性等

51、問題發(fā)生爭議的，除法律法規(guī)有明確規(guī)定的外，應(yīng)當(dāng)可以參照適用，但對于涉及實體性問題的爭議，例違約責(zé)任，工程量、工程價款的認(rèn)定等則應(yīng)按照相關(guān)法律和證據(jù)規(guī)則的規(guī)定處理，而不宜直接按通用條款的規(guī)定適用。十八、關(guān)于逾期支付分期工程預(yù)付款、進度款違約責(zé)任的追究時效問題由于建設(shè)工程的周期長，價款高，大多合同將工程款分為備料款、預(yù)付款、進度款等約定分期支付。實際施工中，發(fā)包人有不按約分期支付到位的情況，承包人當(dāng)時提出索賠主張往往得不到解決。而當(dāng)結(jié)算產(chǎn)生糾紛后則會要求新帳舊帳一起算。因為工期本身很長，到結(jié)算時或結(jié)算后發(fā)包人再主張以前分期付款逾期的違約責(zé)任，時間已經(jīng)較長。時效的起算時間應(yīng)從每期的逾期日，還是最后一

52、期的逾期日，還是可以到結(jié)算日計，實踐中有不同的認(rèn)識。對此，最高人民法院對借款合同分期償還的時效問題的批復(fù)意見為以最后償還日期為時效的起算時間。參照上述批復(fù)， 逾期支付工程預(yù)付款、進度款的違約責(zé)任訴訟時效的起算點，應(yīng)為合同約定的最后一筆款項的支付日。理由是：建設(shè)工程承包合同所設(shè)立的是一個整體債權(quán)債務(wù)關(guān)系，分期付款或分不同的款項分階段支付只是債務(wù)人履行合同的方式，訴訟時效期限應(yīng)當(dāng)理解為是對一個整體債權(quán)關(guān)系保護的期限。因此，以合同約定最后一期支付的期限為起算時效，更符合時效制度的立法本意。最高人民法院 1999年關(guān)于 “ 借款合同當(dāng)事人約定以分期的方式償還借款而如何計算訴訟時效的請求答復(fù) ” ：分期

53、給付合同訴訟時效從最后償還的日期開始計算訴訟時效，最高人民法院（ 2000）經(jīng)終字第232號借款合同糾紛上訴案也確立了分期付款合同保證期間以最后一筆貸款保證期間為計算標(biāo)準(zhǔn)的要旨（詳見浙江省高級人民法院浙法民二（2003）21號民事審判若干疑難問題討論紀(jì)要第十七題十九、工程未經(jīng)結(jié)算能否行使訴權(quán)或提請仲裁建設(shè)工程施工合同一般都有結(jié)算期限約定，如果沒有約定，有關(guān)行政規(guī)章對結(jié)算時間也有明確的規(guī)定，發(fā)包人在規(guī)定的結(jié)算期限內(nèi)不予結(jié)算即為違約，結(jié)算中雙方對工程造價有不同意見則為爭議，當(dāng)一方違約、或雙方有爭議時，另一方當(dāng)事人當(dāng)然有權(quán)提起訴訟或申請仲裁。因此，是否已經(jīng)結(jié)算，并不是提請仲裁或起訴的前提條件。承包人

54、完全可以按照自己的決算作為要求確認(rèn)、支持支付的請求主張，發(fā)包人有異議的，可以在仲裁程序中提出或通過委托審價確定。未經(jīng)結(jié)算不能行使請求權(quán)是一種認(rèn)識上的誤區(qū)，這種認(rèn)識會造成發(fā)包人以拖延結(jié)算制約承包人行使請求權(quán)的不良影響。建設(shè)部、財政部 04 年第 369 號文（三）工程竣工結(jié)算審查期限單項工程竣工后，承包人應(yīng)在提交竣工驗收報告的同時，向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，發(fā)包人應(yīng)按以下規(guī)定時限進行核對（審查）并提出審查意見。工程竣工結(jié)算報告金額審查時間500 萬元以下從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起 20 天500 萬元 2000 萬元從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起

55、30 天2000 萬元 5000 萬元從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起 45 天5000 萬元以上從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起 60 天建設(shè)項目竣工總結(jié)算在最后一個單項工程竣工結(jié)算審查確認(rèn)后 15 天內(nèi)匯總，送發(fā)包人后 30 天內(nèi)審查完成。二十、仲裁制度的特點和申請仲裁的條件我國的仲裁制度是市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，是根據(jù)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要設(shè)計的解決民商事爭議的方式，是我國法律體系中與訴訟具有同等法律效力的兩種法律制度之一，并具有以下特點： 1 、實行一裁終局，解決糾紛的時間短、速度快，可避免訟累，降低費用，適應(yīng)市場經(jīng)濟條件下快節(jié)奏、低成本的特點和要求，具有時效優(yōu)勢。 2

56、 、仲裁不實行地域管轄和級別管轄，而是根據(jù)當(dāng)事人仲裁協(xié)議的約定。由哪個仲裁委員會仲裁由當(dāng)事人自主選擇，可避免管轄爭議， 3 、當(dāng)事人可以選擇自己所信任的仲裁員辦理案件，有利于當(dāng)事人在仲裁員協(xié)調(diào)下妥善解決糾紛。經(jīng)濟、民事糾紛涉及特殊的知識領(lǐng)域，仲裁員有各方面的專家，專家斷案可提高辦案質(zhì)量，保證仲裁的公正性。 4 、仲裁不公開進行，可防止泄露商業(yè)秘密，避免影響商業(yè)信譽，有利于雙方在比較寬松的環(huán)境下解決爭議。 5 、仲裁具有國際通行性，其裁決的執(zhí)行得到聯(lián)合國承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約的支持，可在世界 140 多個締約國、參加國執(zhí)行。 6 、仲裁程序簡便、靈活，有關(guān)程序可由當(dāng)事人協(xié)商進行。仲裁的條件：

57、 1 、有仲裁協(xié)議， 2 、屬于仲裁受理的范圍。因為仲裁不實行級別管轄和地域管轄，仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定具體的仲裁機構(gòu)，仲裁與訴訟只能選擇其一。因此，建設(shè)工程施工合同糾紛要進入仲裁程序解決，須在合同中約定仲裁條款或事后達成仲裁協(xié)議。仲裁法 第四條 當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。 第五條 當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。第十六條 仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（

58、二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。二十一、主體工程的合同約定仲裁，附屬工程的合同未約定的管轄問題主體工程合同約定仲裁，附屬工程合同未約定糾紛處理方式的，在 工程價款及價款的支付、竣工驗收、結(jié)算等與主體工程合同不可分的情況下，附屬工程應(yīng)當(dāng)按照主體工程合同的約定進行仲裁。如果是可分的且當(dāng)事人提出管轄異議的，附屬工程的合同糾紛應(yīng)當(dāng)由人民法院管轄。在履行合同過程雙方簽訂的補充合同、協(xié)議發(fā)生糾紛的，因為是對主合同的補充，應(yīng)按照主合同的約定仲裁。為避免一個總體工程中的幾個單體工程因合同約定不明引起管轄權(quán)爭議或糾紛處理的不便，單體合同的爭議解決方式約定應(yīng)與主合同一致。仲裁法 第四條 當(dāng)事人采用仲裁方式解決