反思反壟斷：我國應(yīng)當(dāng)建立溫和型的反壟斷制度(一)

1、反思反壟斷：我國應(yīng)當(dāng)建立溫和型的反壟斷制度(一)內(nèi)容提要：自美國 1890 年頒布謝爾曼法以來，反壟斷制度已經(jīng)走過一個多世紀的歷程， 但至今人們對反壟斷法的功過是非仍爭論不休。反思反壟斷必須承認反壟斷制度是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是維護市場競爭秩序的需要，對此目的而言，反壟斷制度功不可沒。但是，縱觀各國反壟斷實踐，又不得不承認反壟斷制度有時也打擊了競爭積極性， 成了一種 “惡法 ”，這表明反壟斷制度具有特殊性。 我國當(dāng)前正在制定反壟斷法，制定何種反壟斷法能使反壟斷制度更具適應(yīng)性是值得思考的問題。文章提出建立溫和型反壟斷制度的觀點，并闡述相應(yīng)的理由，以期引起學(xué)界和立法界的重視。關(guān)鍵詞：壟斷

2、 / 反壟斷 / 本身違法原則 / 合理原則 / 嚴厲型反壟斷 / 溫和型反壟斷一、引言：微軟案引起的深思從 1997 年微軟公司第二次受到美國司法部的關(guān)注起， 微軟壟斷案反反復(fù)復(fù)、起起伏伏，倍受世人矚目，無論理論界還是實務(wù)界，無論法學(xué)家還是經(jīng)濟學(xué)家、政治學(xué)家，贊同者有之，批評者更多，以至于人們開始懷疑反壟斷制度的意義何在。 (注：如諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎得主米爾頓 ?弗里德曼曾指出： “多年來，我對反壟斷法的認識發(fā)生了重大的變化。我剛?cè)胄械臅r候，作為一個競爭的支持者，我非常支持反壟斷法，我認為政府能夠通過實施反壟斷法來推動競爭。但多年的觀察告訴我，反壟斷法的實施并沒有推動競爭，反而抑制了競爭，因為官

3、僚總舍不得放棄調(diào)控的大權(quán)。我得出結(jié)論，反壟斷法的害處遠遠大于好處，所以最好干脆廢除它。”美國聯(lián)邦儲備局主席艾倫?格林斯潘也批評美國的反壟斷制度， “這個國家的整套反壟斷法，是經(jīng)濟無知和沖動的大雜燴。 ”轉(zhuǎn)引自薛兆豐：不要學(xué)美國的反壟斷法 ，深圳特區(qū)報，2000年 5 月 3 日。其實，早在一個世紀前，美國剛剛頒布謝爾曼(反托拉斯)法案時，就有許多對此持反對意見的言論。如安全剃須刀的發(fā)明人金 ?坎普 ?吉列就認為競爭是社會疾病，許多大公司能夠和諧相處，把大筆金錢和成千上萬的人聚集在一起，用一種歷史上從未有過的方式集中地運用智慧和力量。 它們正在變無序為有序 。因此，“本世紀鑄就的一個巨大的錯誤就

4、是制定了對集中施加限制的謝爾曼 (反托拉斯)法案?！耙娊??坎普 ?吉列：世界公司，新英格蘭新聞公司， 1910 年出版，轉(zhuǎn)引自伊凡 ?亞歷山大：真正的資本主義，北京：新華出版社， 2000 年版，第 14 頁。 )筆者認為，微軟反壟斷案之所以如此受人關(guān)注，其一是因為微軟公司在整個美國經(jīng)濟中占有舉足輕重的地位， 是美國經(jīng)濟當(dāng)之無愧的 “龍頭 ”。無論微軟的結(jié)局如何，都將對美國經(jīng)濟發(fā)生重大影響；其二是因為本案就像美國歷史上標準石油和美國煙草兩家公司以及美國電話電報公司等被支解結(jié)局的再現(xiàn)，是不是說明美國的反壟斷制度有著注定與那些通過自由競爭發(fā)展起來的大企業(yè)作對的傳統(tǒng)；其三是因為微軟案的具體內(nèi)容反映

5、了知識經(jīng)濟時代高科技的復(fù)雜性等新特征，使人們對新形勢下如何判斷壟斷的危害產(chǎn)生了疑問。人們不禁要問，反壟斷制度已經(jīng)走過一個世紀的歷程，但是，到今天仍不能確定什么是壟斷，壟斷與競爭的關(guān)系，反壟斷制度的價值目標是什么，各國反壟斷制裁的非一貫性受什么因素左右，甚至都不能肯定已經(jīng)發(fā)生的反壟斷判決案是否是公平的和效益最大化的等等。這意味著必須對反壟斷制度進行反思，對一些傳統(tǒng)的反壟斷理念進行反思，特別是要結(jié)合高科技、知識經(jīng)濟和全球一體化的時代特征，思考反壟斷法應(yīng)怎樣維護公平自由的市場競爭秩序。盡管微軟反壟斷案導(dǎo)致許多對反壟斷制度的非議，但這不足以說明反壟斷制度已經(jīng)失去存在的必要。對我國而言，確立反壟斷制度具

6、有必要性和緊迫性。然而，構(gòu)建什么樣的反壟斷制度卻值得深思。通過反思反壟斷，筆者提出我國應(yīng)當(dāng)建立 “溫和型 ”的反壟斷制度之觀點。 因為在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，溫和型反壟斷制度更具有適應(yīng)性。其一，有效競爭模式是現(xiàn)代世界各國市場經(jīng)濟的基本模式，壟斷與競爭之間的天然聯(lián)系及壟斷與競爭的并存是溫和型反壟斷制度的自然基礎(chǔ)；其二，反壟斷法中壟斷涵義非確定性的現(xiàn)狀，構(gòu)成了溫和型反壟斷法更具適應(yīng)性的技術(shù)性原因；其三，科學(xué)技術(shù)的進步、信息傳播的快捷、全球經(jīng)濟一體化以及現(xiàn)代國家的宏觀經(jīng)濟政策目標等，是溫和型反壟斷制度得以存在的經(jīng)濟、科技、社會條件。以下將對構(gòu)建溫和型反壟斷制度的原因及其具體措施逐一論述。二、溫和型反壟斷制

7、度是以合理原則為核心的反壟斷制度溫和型反壟斷制度是相對于嚴厲型反壟斷法而言的。一國的反壟斷制度是以本身違法原則為基點，還是以合理原則為核心，導(dǎo)致反壟斷制度的嚴厲與溫和之差別。嚴厲型反壟斷法強調(diào)，凡形式上符合反壟斷法的壟斷標準的，不問其實質(zhì)上是否能推動經(jīng)濟發(fā)展、增進社會公共利益、使消費者得到實惠，一概制裁。而溫和型反壟斷法通常要考慮壟斷行為的動因與影響后果， 并不一定 “見壟斷必反 ”。而且在溫和型反壟斷制度中，合理原則占有重要地位。1890 年美國頒布的謝爾曼法基本上是立足于控制因資本的大量集中而引起的對資本集中優(yōu)勢濫用行為而確立，由此形成了一柄懸于大企業(yè)之上的利劍。但是，由于謝爾曼法比較簡陋

8、，美國的反壟斷制度在初期并沒有得到很好的執(zhí)行。此后，美國相繼頒布了克萊頓法、聯(lián)邦貿(mào)易委員會法等若干單行法，特別是在其反壟斷的判例法中相繼創(chuàng)設(shè)了兩個重要原則：本身違法原則和合理原則 1，這使美國的反壟斷制度有了很強的操作性，對其他各國建立反壟斷制度影響很大。本身違法原則是指明文規(guī)定市場上某些反競爭行為具有壟斷性質(zhì)，屬于必須制裁之列。當(dāng)某種具有壟斷性質(zhì)的行為一旦被認定為反壟斷法明文規(guī)定的類型，則無需對這種行為的經(jīng)濟理由和經(jīng)濟后果進行進一步調(diào)查便可認定其非法。本身違法的行為主要有：操縱價格、劃分市場、搭售行為等。 2本身違法原則體現(xiàn)了反壟斷法的嚴厲， 同時也簡化了反壟斷法的適用程序，使審理案件的法院

9、或反壟斷執(zhí)行機關(guān)不需對案件作很多調(diào)查，就可認定其非法，而且原告勝訴的幾率非常大。因此，其最大的優(yōu)勢就是節(jié)省反壟斷制裁的訴論成本。但是，本身違法原則的實際適用，又可能帶來反壟斷法律制度內(nèi)部的混亂。因為如何確定非法壟斷的范圍、類型等本身就具有很大的不確定性，具體執(zhí)法時可能出現(xiàn)明顯不合理的現(xiàn)象。合理原則是美國最高法院在 1911 年審理 “美國標準石油公司案 ”時創(chuàng)設(shè)的一項重要法律原則， 即只有 “不合理 ”的限制競爭行為方屬于 謝爾曼法第 1 條禁止的范圍。 3依照這一原則， 市場上某些反競爭行為不必然被視為非法，而需根據(jù)具體情況來定。盡管該行為形式上限制了競爭，但同時又具有推動競爭的作用或其他有

10、利于社會整合利益的實現(xiàn)，如有利于采用新技術(shù)降低產(chǎn)品成本，更好地滿足消費者的需要，該行為就被視為合法。 4合理原則體現(xiàn)了反壟斷法的靈活性， 盡管該項原則的創(chuàng)立原是為解決反壟斷制度在現(xiàn)實中的法律適用問題，但由于該項原則能更好地反映反壟斷制度的終極價值目標 社會整體利益價值目標的要求，因而在各國反壟斷法中都發(fā)揮著越來越重要作用。合理原則究其實質(zhì)是一種以經(jīng)濟利益比較為核心的原則 5，通過合理原則來判斷壟斷帶來的負經(jīng)濟效應(yīng)與正經(jīng)濟效應(yīng)何者為大，以便決定是否適用反壟斷制裁。這使得合理原則具有很強的適應(yīng)性和靈活性。首先，合理原則有利于反壟斷制度恰當(dāng)?shù)剡\用適用除外制度。所謂適用除外制度，也稱反壟斷法上的豁免行

11、為，是指一些本應(yīng)適用反壟斷法予以限制和禁止的行為，但根據(jù)法律認可或依法定程序認可，允許其合法進行而豁免對其的制裁或不追究法律責(zé)任的一種制度。在適用除外制度與反壟斷法的關(guān)系問題上，有學(xué)者明確指出， “適用除外制度是對反壟斷法基本制度的修正，也是對反壟斷法基本立法目的的反動”6，這在一定意義上表明，適用除外制度與反壟斷法水火不相容，反壟斷法意在禁止壟斷，而適用除外制度卻要放縱壟斷。然而，事實是這兩者必須融為一體， 反壟斷法必須容留 “異己物 ”，在自己的領(lǐng)地上與適用除外制度 “和平共處 ”。之所以如此，根基就在于 “合理原則 ”。當(dāng)然，適用除外制度有其嚴格的適用要件 7：(1)必須屬于反壟斷法應(yīng)限

12、制或禁止的行為； (2)而該行為對社會整體利益的實現(xiàn)之利大于其限制競爭所造成的損害之弊； (3)法律直接規(guī)定或者依照法律規(guī)定的程序認可其不適用反壟斷法； (4)該行為因適用除外取得了合法性。并且適用除外制度還必須以明示的法律條文形式存在。適用除外制度是反壟斷法的重要制度，許多國家都充分利用之，不僅不斷擴張適用除外的范圍，而且還不斷完善適用除外的批準程序。僅以德國1998年5月7日新修改的反限制競爭法為例，在“卡特爾協(xié)議、卡特爾決議及聯(lián)合一致的行為 ”的第一章中，關(guān)于適用該法的卡特爾與豁免適用的卡特爾之實體規(guī)定的前8 個條款中，從第 2 條到第 8 條都是關(guān)于豁免適用 反限制競爭法的適用除外規(guī)定

13、。8由此可窺見一斑。當(dāng)然，在反壟斷法的適用除外制度中，哪些壟斷行為或限制競爭行為應(yīng)納入適用除外之中，如何確定適用除外的批準程序， 各國都是在 “合理原則 ”指導(dǎo)下， 從本國具體國情出發(fā)予以確定。 換言之，將抽象的 “合理原則 ”轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w“適用除外制度 ”，是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程， 非常值得關(guān)注。 我國有學(xué)者早在 10 年前就呼吁，學(xué)界需要花大力氣研究適用除外制度。9其次，合理原則在反壟斷制度的司法實踐中具有指導(dǎo)意義。各國的反壟斷法主要是以成文法的形式存在，成文法具有明示性、確定性、可操作性、可預(yù)見性的特點。但是，無論制定法律的人多么圣明，多么高瞻遠矚，任何成文法都必然存在法律漏洞；而且成文法一

14、經(jīng)制定，就具有相對穩(wěn)定性， 隨著時間的推移， 成文法的適應(yīng)性也會越來越差。彌補成文法的這一缺陷，就是引入判例法或進行大量的司法解釋。那么，判例和司法解釋的重要根據(jù)就是 “合理原則 ”。從這一意義上講， 合理原則在這一層面上的作用遠遠超過制定成文的反壟斷法的作用。再次，合理原則有利于協(xié)調(diào)反壟斷法與其他相關(guān)法律制度的關(guān)系。在構(gòu)建和諧、良好的市場經(jīng)濟秩序時，反壟斷制度具有重要作用。但若反壟斷制度單槍匹馬，不注重與知識產(chǎn)權(quán)法律制度、中小企業(yè)促進法律制度、危機防范法律制度等相配合，同樣不能建立起一種完善的、有序的、和諧的市場經(jīng)濟秩序體系。事實上，合理原則就是反壟斷制度與相關(guān)法律制度協(xié)調(diào)的契合點。就是說，

15、若嚴厲反壟斷，很可能會與知識產(chǎn)權(quán)法律制度、中小企業(yè)促進法律制度、危機防范法律制度等法律產(chǎn)生沖突，不利于構(gòu)建一種有利于市場主體自治發(fā)展的和諧的法律環(huán)境。綜上，溫和型反壟斷制度可通過充分發(fā)揮合理原則的作用來規(guī)制壟斷，顯然可以避免嚴厲型反壟斷制度在 “倒掉臟水的同時連孩子一起潑掉 ” 的缺陷，從而更適應(yīng)現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活復(fù)雜性的要求。三、壟斷與競爭的必然聯(lián)系是溫和型反壟斷制度的自然基礎(chǔ)壟斷，也稱獨占，可理解為一種形成于多種原因的經(jīng)濟力量過度集中的現(xiàn)象。壟斷包括壟斷結(jié)構(gòu)和壟斷行為兩種狀態(tài)：前者通常用靜態(tài)的市場占有份額來衡量，后者則多以限制競爭的各種行為來表現(xiàn)。“壟斷必定抑制競爭 ”，這一判斷似乎被認為是

16、 “公理 ”。但壟斷又與競爭有著無法割斷的天然聯(lián)系， 這就是壟斷是競爭的結(jié)果， 鼓勵自由競爭，就難免會產(chǎn)生壟斷的結(jié)果。因為企業(yè)在自由競爭的環(huán)境中，必須不斷改進技術(shù)、降低成本并不斷擴張企業(yè)規(guī)模， 才能維持自己的優(yōu)勢地位，也才能將自己的事業(yè)做大。然而，當(dāng)企業(yè)規(guī)模大到一定地步時，壟斷就會形成。壟斷一旦形成，反過來又會對自由競爭構(gòu)成威脅，或者說有可能抑制競爭。因此，為了維護自由競爭秩序，就必須反壟斷，就必須限制企業(yè)規(guī)模。但由此卻推出這樣的結(jié)論：即壟斷是經(jīng)由競爭而來，沒有競爭就不可能產(chǎn)生壟斷；而壟斷又對競爭構(gòu)成威脅，于是就需要反壟斷；反壟斷制裁反過來又警示了其他競爭者，最明智之舉就是不要積極參與競爭，否

17、則難免形成壟斷和被壟斷法制裁。這豈不意味著反壟斷的同時也抑制了自由競爭，從而與反壟斷制度設(shè)計的初衷背道而馳。這就是反壟斷制度的悖論現(xiàn)象之一，反壟斷還是反競爭 ? 例如，以反壟斷制度常用的制裁理由 低價傾銷擴大市場份額為例。在市場經(jīng)濟中，任何一個生產(chǎn)經(jīng)營廠商都希望通過正當(dāng)競爭獲取經(jīng)濟利益最大化，這也是價值規(guī)律和競爭規(guī)律應(yīng)有之意。如果撇開其他因素不考慮，那么，企業(yè)的高利潤就將與其產(chǎn)品(服務(wù) )的市場價格和市場占有份額 (或者說是數(shù)量 )相關(guān)。于是，他將面臨選擇：要么選擇高價位卻低市場份額的策略，要么選擇有助于憎加市場份額的低價策略，難以兩全其美。 10從理論分析和實踐考察看，企業(yè)在市場競爭中大多都

18、會選擇低價策略，以便通過低價而導(dǎo)致的市場份額擴大來增加自己的利潤。相反，企圖通過提高產(chǎn)品價格來獲取利潤只能是企業(yè)的一廂情愿。因為在價值法則下，市場和消費者是不會買帳的。既便在提價企業(yè)具有絕對壟斷優(yōu)勢地位時，其壟斷高價行為也不可能維持長久。這也是因為在信息和技術(shù)如此發(fā)達的社會里，該企業(yè)的壟斷高利潤將會吸引更多的投資者加入該行列。如果再考慮全球經(jīng)濟一體化的因素，即使國內(nèi)沒有人可與壟斷者抗衡，或者進入市場門檻過高，國際上的先進技術(shù)和高額資本也會加入進來。 為了與這些 “入侵者 ”較量，該企業(yè)又會轉(zhuǎn)向降低價格的作法。 當(dāng)然，該企業(yè)可以在 “保衛(wèi)戰(zhàn) ”勝利之后再度提高價格，但這將是下一輪價格大戰(zhàn)的前奏。

19、可見，由此來維持該企業(yè)的壟斷地位豈不成本極高。與其反反復(fù)復(fù)，不如選擇低價策略。如果我們的企業(yè)都用較低的價格出售相對質(zhì)量較高的產(chǎn)品，將對消費者有利，并能增加社會福利，同時也會將那些只能提供消耗大、質(zhì)低價高產(chǎn)品的企業(yè)擠出競爭行列，使社會資源的重新分配更趨合理，市場競爭更趨有效。然而，低價而擴大市場份額的競爭策略往往會招致反壟斷之劍的問斬。所以，當(dāng)一個企業(yè)顧慮到反壟斷制裁時，它當(dāng)然不會一味地靠低價擴大市場份額。在企業(yè)占有的市場份額接近于壟斷規(guī)制的比例時，該企業(yè)就會轉(zhuǎn)而采取高價格維持利潤，從而避免壟斷審查。但結(jié)果是減少了有效競爭， 不利于消費者利益和社會福利最大化，也不利于競爭機制的有效發(fā)揮。又如，反

20、壟斷制度制裁的另一個常用理由是關(guān)于捆綁銷售。一個企業(yè)采取低價策略常常依賴于其產(chǎn)品 (服務(wù) )的低成本。實現(xiàn)低成本，既要依靠企業(yè)采用高科技和內(nèi)部的有效管理，也不排除通過捆綁銷售方式降低成本。而這種捆綁通常都對消費者有利，避免了其分別購買零部件的多次交易契約的高成本，也避免了其自己組合的不便利。著名經(jīng)濟學(xué)家張五常先生在其企業(yè)的契約性質(zhì)中說： “如果顧客要支付商品的每一個附件和組成部分而不是支付一個單一的最終產(chǎn)品，那么費用常常是高得嚇人 ”，因為尋找這些部件的質(zhì)量價格比的信息費用極其昂貴。 “就照相機里面的一個彈簧的價格達成協(xié)議，其費用可能比整個產(chǎn)品還高。雖然在對整個產(chǎn)品估價時消費者有最后的發(fā)言權(quán)，但不可能期望他去識別產(chǎn)品每一組成部件的價值。 ”11從這一角度分析，可以說，任何產(chǎn)品都是 “捆綁 ”的，而且越是先進產(chǎn)品， 產(chǎn)品中包含的零部件越多，其“捆綁 ”程度就越高。 至于企業(yè)怎樣捆綁銷售商品， 其出發(fā)點當(dāng)然不是考慮競爭對手的意愿，而必須從消費者的利益出發(fā)，因為被捆綁的商品最終要接受消費者的檢驗，消費者是要用貨幣來投票的。并且捆綁銷售方式對企業(yè)來說是有風(fēng)險的， 如果捆綁不當(dāng)，消費者不愿意購買，就意味著這種捆綁失敗。同樣，如果企業(yè)差強人意地濫施捆綁搭售，只要沒有任何外界強