論勞務(wù)派遣中用人單位和用工單位之間的責(zé)任劃分

1、論勞務(wù)派遣中用人單位和用工單位之間的責(zé)任劃分董慶偉 蔡煥有 杜杰（大連船舶重工集團(tuán)有限公司，遼寧 大連 116005） 摘要：本文通過(guò)分析用人單位和用工單位在勞務(wù)派遣中的法律地位和權(quán)利義務(wù)，就其雙 方之間如何承擔(dān)責(zé)任從四個(gè)方面進(jìn)行了詳細(xì)闡述。關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣 用工單位 責(zé)任承擔(dān)Abstract: In this paper, through the analysis of the employing unit and accepting unit of labor in the service dispatching of the legal status and rights and obl

2、igations, between the two sides on the responsibility from the four aspects described in detail.Key Words: service dispatching; accepting unit of labor; the responsibility undertakes勞務(wù)派遣作為連接用人單位和用工單位的橋梁，以其靈活、便捷、多元的用工形式， 在 實(shí)踐中被廣泛采用。 但是，由于勞務(wù)派遣本身所固有的特性， 即勞動(dòng)力的雇傭與使用相分離， 容易造成用人單位和用工單位在勞動(dòng)力的“雇傭”與“使用”上的責(zé)任難以界

3、定、劃分。對(duì) 此，為了突出保護(hù)勞動(dòng)者的立法宗旨， 勞動(dòng)合同法規(guī)定了如果對(duì)勞動(dòng)者造成損害，則用 人單位和用工單位要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 這一規(guī)定， 雖然解決了二者對(duì)外賠償?shù)耐普啞?扯皮 問(wèn)題，使勞動(dòng)者獲得損害賠償?shù)哪康牟恢劣诼淇眨?但二者對(duì)內(nèi)之間的責(zé)任如何劃分卻又成了 一個(gè)難點(diǎn)。 為了搞清楚這一問(wèn)題， 有必要從用人單位和用工單位在勞務(wù)派遣中的法律地位和 權(quán)利義務(wù)入手，進(jìn)行分析、闡述。一、勞務(wù)派遣中用人單位和用工單位的法律地位 為了便于搞清楚用人單位和用工單位的法律地位，我們應(yīng)先了解一下勞務(wù)派遣的概念。所謂勞務(wù)派遣， 是指勞動(dòng)力的輸出單位與勞動(dòng)力的接受單位之間， 在前者與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng) 合同后， 與

4、后者形成提供或接受具體勞務(wù)活動(dòng)關(guān)系的過(guò)程。 這里的勞動(dòng)力輸出單位， 就是勞 務(wù)派遣單位，即用人單位；這里的勞動(dòng)力接受單位，就是接受勞務(wù)派遣單位，即用工單位。 勞務(wù)派遣用工形式的運(yùn)作須由用人單位和用工單位通過(guò)簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議的方式， 來(lái)約定被 派遣勞動(dòng)者的崗位、數(shù)量、期限、勞動(dòng)報(bào)酬的支付、保險(xiǎn)費(fèi)的繳納等各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)。該協(xié)議 能否達(dá)成，不僅取決于作為本協(xié)議雙方當(dāng)事人的用人單位和用工單位， 而且還取決于有沒(méi)有、 有什么樣的可用之“人” 、可用之“工” ，即具體勞動(dòng)者。也就是說(shuō)，用人單位在與用工單位 簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議之前，必須事先由用人單位按照用工單位可用之“人” 、可用之“工”的 標(biāo)準(zhǔn)， 與勞動(dòng)者簽

5、訂勞動(dòng)合同。 該勞動(dòng)合同是基于勞務(wù)派遣協(xié)議的存在而存在的， 是直接為 勞務(wù)派遣協(xié)議服務(wù)的。由此可見(jiàn)， 勞務(wù)派遣作為一種新型的用工形式， 在實(shí)踐中被廣泛采用。 它大大降低了用 工單位的用人成本、 解決了一些單位短期、季節(jié)性用工難的問(wèn)題， 并且具有效率高、可跨區(qū) 域等優(yōu)勢(shì)。 勞務(wù)派遣最大的特點(diǎn)就是通過(guò)用人單位、 用工單位和勞動(dòng)者三方當(dāng)事人所簽訂的 既交叉聯(lián)系，又相對(duì)獨(dú)立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議，實(shí)現(xiàn)了勞動(dòng)力的雇傭與使用的分離， 將一個(gè)完整的勞動(dòng)關(guān)系有機(jī)地分為兩部分， 即勞動(dòng)者與用人單位雖有關(guān)系， 但沒(méi)有勞動(dòng)， 勞 動(dòng)者與用工單位雖有勞動(dòng)，但沒(méi)有關(guān)系，使得二者各得其所，各盡其用。二、勞務(wù)派遣中用人單

6、位和用工單位的權(quán)利義務(wù)勞務(wù)派遣， 因其不僅涉及到用人單位和用工單位之間的勞務(wù)派遣合同關(guān)系，而且還涉及到用人單位和勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)合同關(guān)系的不同， 故二者由此所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)的不同， 為 我們劃分用人單位和用工單位在勞務(wù)派遣中的責(zé)任，提供了理論依據(jù)。（一）用人單位的權(quán)利義務(wù)1. 用人單位的權(quán)利： （ 1）有權(quán)根據(jù)用工單位的要求，自主決定錄用勞動(dòng)者的條件、方式 及人數(shù)等；（2）有權(quán)依法與勞動(dòng)者約定試用期和服務(wù)期； （ 3）有權(quán)依法與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限 制條款；（ 4）有權(quán)自主決定勞動(dòng)者的內(nèi)部調(diào)配、日常管理等； （ 5）有權(quán)自主決定勞動(dòng)者的薪 酬；（ 6）有權(quán)依法制定勞動(dòng)管理獎(jiǎng)懲制度； （7）有權(quán)依法

7、決定勞動(dòng)合同的續(xù)簽、變更、解除 等；（8）法律規(guī)定用人單位享有的其它權(quán)利。2. 用人單位的義務(wù)： （1）依法與勞動(dòng)者簽訂 2 年以上固定期限或無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的 義務(wù)；（2）依法告知?jiǎng)趧?dòng)者勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容以及被派遣崗位的工作內(nèi)容、條件、地點(diǎn)、 職業(yè)危害等事項(xiàng)的義務(wù)； （3）不得扣押勞動(dòng)者證件和財(cái)物的義務(wù)； （ 4）按時(shí)、足額支付勞動(dòng) 者工資的義務(wù)；（ 5）為勞動(dòng)者提供安全保障的義務(wù)； （6）為勞動(dòng)者提供崗位職業(yè)培訓(xùn)的義務(wù)； （7）在與勞動(dòng)者解除或終止勞動(dòng)關(guān)系后出具解除或終止勞動(dòng)關(guān)系證明，辦理檔案和社會(huì)保 險(xiǎn)移交手續(xù)的義務(wù)； （ 8）法律規(guī)定用人單位負(fù)有的其它義務(wù)。（二）用工單位的權(quán)利義務(wù)1

8、.用工單位的權(quán)利： （ 1）依法與用人單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議的權(quán)利； （2）對(duì)被派遣勞動(dòng) 者進(jìn)行指揮和管理的權(quán)利； （ 3）向勞動(dòng)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議的約定向用 人單位追償?shù)臋?quán)利； （ 4）法律規(guī)定用工單位享有的其它權(quán)利。2.用工單位的義務(wù)： （ 1）保證被派遣勞動(dòng)者享有和本單位勞動(dòng)者同工同酬的義務(wù)；（ 2）保證被派遣勞動(dòng)者依法參加或組織工會(huì)的權(quán)利； （ 3）勞動(dòng)合同法 第 62 條規(guī)定用工單位負(fù) 有的義務(wù)；（ 4）法律規(guī)定用工單位負(fù)有的其它義務(wù)。三、勞務(wù)派遣中用人單位和用工單位之間的責(zé)任劃分如前所述， 勞務(wù)派遣的性質(zhì)， 決定了用人單位只是負(fù)有招用什么樣的勞動(dòng)者， 并與其簽 約、

9、履約的管理義務(wù)，而招用之后如何使用則是由用工單位負(fù)責(zé)。這種“管”與“用”的分 離，除了眾所周知的好處之外， 最大的麻煩就是在用人單位、 用工單位和勞動(dòng)者三方產(chǎn)生糾 紛時(shí)，如何分清責(zé)任。誠(chéng)然， 勞動(dòng)合同法第 92 條中有“勞務(wù)派遣單位給被派遣勞動(dòng)者造 成損害的， 勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任” 的規(guī)定。從這一規(guī)定我們可以看出， 盡管在勞務(wù)派遣中受到損害的為勞動(dòng)者一方， 但賠償?shù)呢?zé)任主體則是用人單位和用工單位雙 方。當(dāng)用人單位和用工單位在對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后， 它們雙方之間的責(zé)任應(yīng)該如何 劃分？如何承擔(dān)？由于現(xiàn)行法律沒(méi)有做出明確規(guī)定， 因此難免在用人單位和用工單位之間糾 纏不清，

10、解決這一問(wèn)題的最好方式， 就是在雙方所簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議中就其責(zé)任劃分、 責(zé) 任承擔(dān)問(wèn)題加以明確約定。 勞務(wù)派遣協(xié)議中的這種約定， 就是雙方在承擔(dān)損害賠償責(zé)任問(wèn)題 上的“準(zhǔn)據(jù)法” 。另外，需要注意的是，勞務(wù)派遣協(xié)議中的這種約定，只在用人單位和用工 單位之間發(fā)生法律效力，不能對(duì)抗第三人（勞動(dòng)者） ；該協(xié)議作為民事合同，受民法通則 和合同法等相關(guān)民事法律規(guī)范的調(diào)整，如不存在合同法規(guī)定的導(dǎo)致合同無(wú)效或不違 反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情形， 就應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)， 可以作為其劃分責(zé)任、 承擔(dān)賠償?shù)囊罁?jù)。（一）解除或終止勞動(dòng)合同后經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的責(zé)任承擔(dān) 該問(wèn)題是因用人單位與勞動(dòng)者解除或終止勞動(dòng)合同后所產(chǎn)生的責(zé)任，

11、具體地說(shuō)就是經(jīng) 濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？既然事先用人單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂了勞動(dòng)合同， 那么用人單位 就理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)基于該勞動(dòng)合同關(guān)系的存在， 承擔(dān)對(duì)勞動(dòng)者的全部義務(wù)， 包括向勞動(dòng)者依 法支付解除或終止勞動(dòng)合同后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 在實(shí)踐中， 不少用人單位在和用工單位簽訂的 勞務(wù)派遣協(xié)議中約定了 “勞動(dòng)者若因用工單位原因解除或終止勞動(dòng)合同的， 則由用工單位承 擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任義務(wù)” 條款，以此來(lái)免除自己的責(zé)任。就勞動(dòng)者和用工單位而言，雖然雙方之 間不存在勞動(dòng)合同關(guān)系， 不能引起所謂的解除或終止勞動(dòng)合同后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問(wèn)題， 但是由于 用人單位和勞動(dòng)者存在勞動(dòng)合同關(guān)系， 如果勞動(dòng)者因用工單位原因而與用人單位

12、解除或終止 勞動(dòng)合同的， 用人單位就應(yīng)先向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金， 然后再依據(jù)其與用工單位在勞務(wù)派 遣協(xié)議中的上述約定，追究用工單位的違約責(zé)任。（二）未與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資責(zé)任承擔(dān) 用人單位如與勞動(dòng)者未簽訂書面勞動(dòng)合同就將其派往用工單位工作， 其責(zé)任如何承擔(dān)？ 其一，屬用人單位單方過(guò)錯(cuò)的，由其承擔(dān)責(zé)任。 勞動(dòng)合同法及其實(shí)施條例規(guī)定：超過(guò)一 個(gè)月不滿一年的， 應(yīng)當(dāng)自實(shí)際用工之日起滿一個(gè)月的次日至與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同的前 一日向勞動(dòng)者支付雙倍工資； 超過(guò)一年的， 應(yīng)當(dāng)自實(shí)際用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年 的前一日向勞動(dòng)者支付雙倍工資， 并應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

13、法律之所 以如此規(guī)定， 就是要通過(guò)對(duì)用人單位未依法與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同的懲罰， 達(dá)到保護(hù)勞 動(dòng)者的目的；其二，用工單位未盡合理審查義務(wù)的，由其承擔(dān)部分責(zé)任。即作為用工單位， 其接受勞務(wù)派遣形式的用工， 就應(yīng)當(dāng)負(fù)有審查勞動(dòng)者和用人單位是否簽訂書面勞動(dòng)合同的義 務(wù)，如其接受沒(méi)有與用人單位簽訂書面勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者到其單位工作， 則勞動(dòng)者如索要雙 倍工資， 用工單位也解脫不了責(zé)任。 所以，對(duì)該事項(xiàng)雙方應(yīng)在勞務(wù)派遣協(xié)議中加以明確約定， 防止出現(xiàn)糾紛時(shí)互相扯皮。 在實(shí)踐中， 有的用工單位要求用人單位提供派遣勞動(dòng)者名冊(cè) （包 括人員名單、 居民身份證號(hào)碼、 工種、崗位、工資賬號(hào)、 繳納保險(xiǎn)費(fèi)用明細(xì)等）

14、和勞動(dòng)合同， 以此來(lái)防范此類風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。（三）發(fā)生工傷事故后工傷賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān) 對(duì)于被派遣勞動(dòng)者在用工單位工作崗位上發(fā)生工傷事故后，賠償責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題，按 照工傷保險(xiǎn)條例的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。盡管在實(shí)務(wù)操作中，勞動(dòng)者的工 傷保險(xiǎn)費(fèi)都是由用工單位負(fù)擔(dān)并以用人單位的名義繳納的， 但是基于用人單位與勞動(dòng)者之間 業(yè)已存在的勞動(dòng)合同關(guān)系， 則由用人單位承擔(dān)工傷事故的賠償責(zé)任是順理成章的。 至于在工 傷保險(xiǎn)賠償范圍之外的其它費(fèi)用，如住院期間的伙食補(bǔ)助費(fèi)、 5-10 級(jí)傷殘職工與用人單位 解除或終止勞動(dòng)合同后的一次性醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金等， 按照工傷保險(xiǎn)條例 的 規(guī)定，應(yīng)由用人單位承擔(dān)；為

15、處理工傷事故而發(fā)生的接待費(fèi)、交通費(fèi)、食宿費(fèi)、通訊費(fèi)等， 在法律未明確規(guī)定的情況下， 要不要承擔(dān)賠償責(zé)任？承擔(dān)多少賠償責(zé)任？由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)賠償責(zé) 任？則由用人單位和用工單位協(xié)商確定。 從實(shí)際處理的結(jié)果來(lái)看， 對(duì)法律未明確規(guī)定的費(fèi)用， 考慮到工傷勞動(dòng)者及其親屬的實(shí)際困難， 無(wú)論是用人單位還是用工單位一般都給予人性化的 處理，真正不予解決的很少。 好在不少用人單位或用工單位正是看到了工傷賠償上的成本之 高、責(zé)任之大、難度之艱，于是，除了為勞動(dòng)者辦理工傷保險(xiǎn)之外，還投保了團(tuán)體人身意外 險(xiǎn)，這樣在發(fā)生工傷事故后，用人單位可以做到賠償“零成本” ，即用人單位可以不用再額 外拿出資金用于賠償，這無(wú)疑值得推廣借鑒

16、。按照法律規(guī)定， 因勞動(dòng)者的工傷賠償問(wèn)題在用人單位和用工單位之間達(dá)不成共識(shí)的情況 下，首先應(yīng)由與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系的用人單位作為第一責(zé)任主體， 然后再由實(shí)際用工的用 工單位作為第二責(zé)任主體的順序， 或者將第一責(zé)任主體和第二責(zé)任主體作為同一順序來(lái)負(fù)責(zé) 處理， 如果二者推諉扯皮， 則作為勞動(dòng)者或其家屬可以通過(guò)司法途徑解決，即其既可以向用人單位主張工傷賠償，也可以向用工單位主張民事侵權(quán)賠償，即民間所稱的“雙份賠償” 。 法律上對(duì)于勞動(dòng)者是否有權(quán)取得 “雙份賠償” 沒(méi)有明確的禁止性規(guī)定， 僅做了一般的原則性 規(guī)定， 即最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋 第十二條第 一款規(guī)定 “

17、依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的用人單位的勞動(dòng)者， 因工傷事故遭受人身?yè)p害， 勞 動(dòng)者或者其近親屬向人民法院起訴請(qǐng)求用人單位承擔(dān)民事責(zé)任的， 告知其按工傷保險(xiǎn)條例 的規(guī)定處理” ，第二款規(guī)定“因用人單位以外的第三人侵權(quán)造勞動(dòng)者人身?yè)p害，賠償權(quán)利人 請(qǐng)求第三人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持” ，在司法實(shí)踐中，有的法院確實(shí)也支持了 勞動(dòng)者的雙份賠償請(qǐng)求。 從用工單位的角度來(lái)講， 為了避免額外再承擔(dān)賠償責(zé)任， 應(yīng)在勞動(dòng) 者發(fā)生工傷事故后的賠償過(guò)程中， 與用人單位一道作為共同的賠償主體， 與勞動(dòng)者或其家屬 進(jìn)行談判、 簽訂三方調(diào)解協(xié)議或參加訴訟， 這樣就可以最大限度地減輕用工單位的責(zé)任。 另 外，需要說(shuō)明的是， 勞動(dòng)者如在上下班途中因發(fā)生交通事故而引起的工傷賠償問(wèn)題， 則與用 工單位無(wú)關(guān)，由用人單位或肇事車主負(fù)責(zé)賠償、解決。工傷職工如向用人單位和用工單位主張連帶賠償責(zé)任的， 二者在向工傷職工承擔(dān)連帶賠 償責(zé)任之后， 其雙方之間的責(zé)任如何劃分？其解決方式， 一是可以通過(guò)簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議來(lái) 加以明確約定； 二是在國(guó)家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門或其他有權(quán)機(jī)關(guān)做出事故責(zé)任認(rèn)定報(bào)告的 基礎(chǔ)上來(lái)加以劃分。（四）其它糾紛的責(zé)任承擔(dān)1.被派遣勞動(dòng)者在用工單位工作期間如非因工作原因與他人發(fā)生糾紛，比如打架、斗 毆等，其作為完全民事行為能力人，應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，與用人單位和用工單