不平衡報價的制約

1、不平衡報價的制約一、導(dǎo)讀不平衡報價，是在工程總價不變的前提下，將某些分項工程的單價定得高于 常規(guī)價，將另一些分項工程的單價定得低于常規(guī)價， 以獲得較高的經(jīng)濟效益。主 要有兩種做法：第一種做法，在保持合同總價不變的前提下，提高能夠早結(jié)算的項目報價， 降低后結(jié)算的項目報價，這樣可以在項目前期獲得較多工程付款， 有利于流動資 金的周轉(zhuǎn)，提高了財務(wù)應(yīng)變能力，還有適量的利息收入。第二種做法，在保持合同總價不變的前提下，分別提高與降低分項工程報價， 在提高的分項工程增加工程量時， 可以獲得多于正常報價的經(jīng)濟利益。 當(dāng)然，該 做法建立在提高報價的項目，在日后的施工過程中發(fā)生變更增加，如果是變更減 少，則應(yīng)作

2、相反報價。對承包人的不平衡報價，有無制約措施？本文將結(jié)合一則案例展開討論。同 時，本案暴露出來的工程管理中的諸多問題，值得所有發(fā)包人總結(jié)、警醒。而作 為工程承包人，則可以通過本文了解工程索賠的最新動態(tài)。二、案情簡述2009年，承包人中標(biāo)一管道鋪設(shè)工程，中標(biāo)價680萬元，工期為當(dāng)年9月至 次年1月。該工程須經(jīng)過多處河流、道路，承包人在投標(biāo)文件中，分別就開挖施 工和定向鉆施工兩種方案進行報價。中標(biāo)后，雙方簽訂的合同，系1999版建設(shè)工程施工合同示范文本（以下簡稱“ 99版示范文本”）。施工期間，因河 水暴漲、用地協(xié)調(diào)不暢等因素，多處開挖施工無法進行，迫于工期壓力，發(fā)包人 下達工程聯(lián)系單，將無法開挖

3、施工地段變更為定向鉆施工。在當(dāng)時，定向鉆 市場價1000元/米，發(fā)包人承諾按1200元/米的單價結(jié)算變更價款。后經(jīng)工程師確認(rèn)，涉案工程變更定向鉆工程量計3300米。工程竣工后，就變更定向鉆部分，發(fā)包人要求承包人按照1200元/米的單價 提交結(jié)算報告。但承包人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照投標(biāo)單價結(jié)算，其理由為：合同的通用 條款已明確變更價款調(diào)整方法，“已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書有相同項目的，按照相同項目單價認(rèn)定”，雙方因此發(fā)生爭議。直到此時，發(fā)包人才發(fā)現(xiàn):（ 1）投標(biāo)時，定向鉆的市場價約為1000 元 /米，同一工程中，其他標(biāo)段定900-1200 元 /米之間，而在承包人的投標(biāo)文件中，定向鉆的投標(biāo)價竟為2800

4、 元 /米?。?2）更為離奇的是，按施工常識，多處應(yīng)當(dāng)定向鉆施工的，承包人僅就一處報價定向鉆施工，其余均為開挖施工，其結(jié)果就是，雖然承包人定向鉆報價畸高，但因為數(shù)量少，其報價仍極具競爭力并最終中標(biāo)。（ 3）發(fā)包人在變更前，曾要求承包人在內(nèi)的所有標(biāo)段將擬變更的數(shù)量，按照 1200 元 /米單價計算提交變更報告，其他標(biāo)段均按要求提交了變更價款報告，但該承包人只在報告中列明了變更數(shù)量，卻并未計算變更價款。（ 4）在所有涉及定向鉆變更價款洽商、會議紀(jì)要等文件中，承包人均未簽字，并且否認(rèn)其在變更前收到過此類文件。至此，發(fā)包人徹底明白，承包人在投標(biāo)時就已預(yù)計到定向鉆會變更增加，遂作不平衡報價，為索賠創(chuàng)造條

5、件；在變更過程中，不按發(fā)包人要求提交變更報告、簽署文件，回避可能的索賠障礙；在竣工結(jié)算時，提出按投標(biāo)價計算變更價款，進行最終的高額索賠。一邊是老謀深算的承包人。另一邊則是情況糟糕的發(fā)包人：證據(jù)上，已被承包人占了先手，發(fā)包人處于絕對劣勢，或者可以說沒有任何有利的證據(jù)。而法律上，又不存在合同無效或可撤銷、變更的情形。退一步講，即使存在顯失公平可變更的情況，也過了1 年的變更權(quán)行使期間。因為，全面審查報價文件，是發(fā)包人確定中標(biāo)人的前提與基礎(chǔ)，基于此， 應(yīng)自發(fā)包人收到報價文件計算變更權(quán)行使期間，而建設(shè)工程少有在一年內(nèi)就竣工的，其結(jié)果必然是喪失了變更權(quán)。當(dāng)然，如果發(fā)包人收到報價書認(rèn)真審查報價資料，承包人

6、就不會中標(biāo)。最終，發(fā)包人在代理人的建議之下，提出以下意見：（ 1）變更工程量3300 米，而承包人報價工程量僅300 米。一方面，變更工程量數(shù)倍于報價工程量，費用、設(shè)備的進出場等攤薄到3300 米中，其施工成本必然大大降低；另一方面，變更工程量超過報價工程量一定比例進行調(diào)整，此乃國際工程行業(yè)的慣例，國內(nèi)亦不應(yīng)例外；最后， 如果按承包人報價計算變更價款，其變更款項將高于合同價，這既不符合工程變更的本義，也不是發(fā)包人締約時所能預(yù)見到的風(fēng)險。因此，請求對變更價款予以調(diào)整。（2）在施工過程中，承包人只提交變更工程量報告，未在約定期限內(nèi)提交 變更價款報告，因此，應(yīng)當(dāng)視本次變更不涉及工程價款的變更，對承包

7、人的主張不應(yīng)支持。最終，法院認(rèn)為因變更工程量巨大，如按承包人報價計算變更工程價款，遠 超發(fā)包人的預(yù)算，且該報價遠高于市場價，酌定按照 2100元/米單價計算變更 價款！而對發(fā)包人提出的未在期限內(nèi)提交報告應(yīng)視為未變更的意見，法院既未采納亦未評價。三、實務(wù)評析（一）作為建筑業(yè)的從業(yè)者或代理人，除了應(yīng)掌握國內(nèi)相關(guān)的規(guī)范性文件 外，還應(yīng)學(xué)習(xí)、研究國際上通行的規(guī)則、習(xí)慣，這樣，才能更好的從事工程管 理或代理工作。本案中，承包人利用豐富的施工經(jīng)驗，結(jié)合投標(biāo)工期，通過對施工現(xiàn)場的踏 勘以及當(dāng)?shù)貧夂驐l件的了解，知道其報價的部分開挖施工必然要變更為定向鉆施 工，于是，利用不平衡報價，將定向鉆價格報高，在如愿變更

8、后，可以獲得高額 的經(jīng)濟利益。止匕外，承包人進行不平衡報價的索賠信心，來自于對 99版示范文本的熟練 掌握。其通用條款31.1規(guī)定：“承包人在工程變更確定后 14天內(nèi)，提出變更工程價款的報告，經(jīng)工程師確認(rèn)后調(diào)整合同價款。變更合同價款按下列方法進行：（1）合同中已有適用于變更工程的價格的，按合同已有的價格變更合同價款； "至此，不平衡報價創(chuàng)設(shè)了基礎(chǔ)條件，通用條款內(nèi)容作為合同依據(jù)，承包人的 索賠可謂是水到渠成。但事實上，如果按照承包人的主張計算變更價款，變更款項將高于合同價，這顯然是有失公平的，其風(fēng)險也是發(fā)包人在簽訂合同時無法預(yù)料到的。在此情況下，代理人提出按建筑業(yè)行業(yè)習(xí)慣進行調(diào)整的意見

9、，并提供了依據(jù)一一FIDIC合同文本施工合同條件：“12.3估價 對每一項工作，該項合適的費率或價格應(yīng)該是合同中對此項工作規(guī)定的費 率或價格，或者如果沒有該項，則為對其類似工作所規(guī)定的費率或價格。但是在下列情況下， 對這一項工作規(guī)定新的費率或價格是合適的:(a)(i) 如果此項工作實際測量的工程量比工程量表或其他報表中規(guī)定的工程量的變動大于10%； ”參照國際工程管理的行業(yè)習(xí)慣，提出變更工程量數(shù)倍于報價工程量時，應(yīng)按照市場價計算變更工程價款的計價意見，其本質(zhì)及意義是對不平衡報價進行制約，也是在特殊情況下對顯失公平的一種救濟。從法院的判決結(jié)果看，其以 2100 元 /米計算變更工程價款，實質(zhì)上已

10、經(jīng)考慮了國際規(guī)則的運用，并最終對承包人的不平衡報價進行了調(diào)整，在一定程度上平衡了雙方的利益。建筑業(yè)是我國的支柱產(chǎn)業(yè)，其不僅牽涉人民生命與財產(chǎn)安全，更因為其投資大、周期長、從業(yè)人員多等因素，相關(guān)規(guī)范性文件數(shù)量龐大。在我國加入世界貿(mào)易組織后，國際上先進的建筑業(yè)慣例、習(xí)慣，已逐漸成為國內(nèi)普遍適用的規(guī)則?；诖?， 我們除了要掌握國內(nèi)各種規(guī)范性文件外，還應(yīng)學(xué)習(xí)、研究國際上的先進經(jīng)驗與規(guī)則，以便更好的服務(wù)于工程管理或代理工作。(二)對不平衡報價的制約，是特殊情況下對顯失公平的補救措施，國內(nèi)已發(fā)展成一套獨特的調(diào)整機制，并以15%作為調(diào)整機制觸發(fā)點。2013 年，國內(nèi)先后出現(xiàn)兩個有關(guān)不平衡報價制約的文件。一個

11、是建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范：“ 9.3.1 ：工程變更引起已標(biāo)價工程量清單項目或其工程數(shù)量發(fā)生變化，應(yīng)按照下列規(guī)定調(diào)整：1. 已標(biāo)價工程量清單中有適用于變更工程項目的，采用該項目的單價；但當(dāng)工程變更導(dǎo)致該清單項目的工程數(shù)量發(fā)生變化，且工程量偏差超過15%，此時，該項目單價的調(diào)整應(yīng)按照本規(guī)范第9.6.2 條的規(guī)定調(diào)整。9.6.2 ：“對于任一招標(biāo)工程量清單計價項目，如果因本條規(guī)定的工程量偏差和 9.3 條規(guī)定的工程變更等原因?qū)е鹿こ塘科畛^15%， 調(diào)整的原則為：當(dāng)工程量增加15%以上時，其增加部分的工程量的綜合單價應(yīng)予調(diào)低；當(dāng)工程量減少15%以上時，減少后剩余部分的工程量的綜合單價應(yīng)予調(diào)高

12、。此時，按下列公式調(diào)整結(jié)算分部分項工程費： ”另一個則是2013 版建設(shè)工程施工合同示范文本，其通用條款10.4.1( 3)：“變更導(dǎo)致實際完成的變更工程量與已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書中列明的該項目工程量的變化幅度超過15%，或已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書中無相同項目及類似項目單價的，按照合理的成本與利潤構(gòu)成的原則，由合同當(dāng)事人按照第4.4 商定或確定 確定變更工作的單 價?！鄙鲜鰲l款都是對不平衡報價的制約，其均以15%作為調(diào)整機制觸發(fā)點：變更未超過15%的，按相同或類似項目單價計價，超過15%的，按市場價計價。示范文本，系參照FIDIC條款擬定，F(xiàn)IDIC系列合同，已然成為國際上通行的建筑業(yè)行業(yè)習(xí)

13、慣，示范文本的內(nèi)容亦可視為國內(nèi)建筑業(yè)的規(guī)范做法。工程量清單計價規(guī)范， 是工程量清單計價模式下應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則，部分內(nèi)容還具有強制性。就此，在無相反約定情況下，上述兩文件中的15%調(diào)整機制，可能被作為一種行業(yè)規(guī)則，廣泛適用于所有不平衡報價的制約。（三）在本案中，代理人還提出索賠失權(quán)的主張，對該主張，法院未采納也未予評價。隨著最高人民法院建設(shè)工程司法解釋二的施行，索賠權(quán)因約定喪失有了法律依據(jù)。代理人在本案中提出的索賠失權(quán)意見，其依據(jù)是雙方簽訂的99 版示范文本合同，該合同通用條款31.2 規(guī)定：“承包人在雙方確定變更后 14 天內(nèi)不向工程師提出變更工程價款報告的，視為該項變更不涉及合同價款的變更

14、?！痹摋l款是索賠權(quán)過期失效條款，即： 承包人不在約定期限內(nèi)提出索賠要求，過期則喪失索賠的權(quán)利。索賠權(quán)能否約定喪失，在本案發(fā)生時是有爭論的，訴訟時效說認(rèn)為，該期限是訴訟時效，因此，其約定因違反法律強制性規(guī)定而無效；而除斥期間說則認(rèn)為，該期限是除斥期間，約定有效。最終法院未采納也亦評價代理人的意見，略顯遺憾。2019 年 2 月 1 日，建設(shè)工程司法解釋二施行，其第六條規(guī)定：“當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)， 承包人雖未取得工期順延的確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外?！币陨险顷P(guān)于索賠權(quán)的規(guī)定