建設(shè)工程內(nèi)部承包與掛靠法律實(shí)務(wù)

1、早在江蘇、浙江等地一些擁有資質(zhì)資源的施工企業(yè)，有這樣的操作模式頗具借鑒意義：企業(yè)將確有實(shí)力且講誠信的資本或項(xiàng)目的所有人納入旗下，組建分公司，通過簽訂內(nèi)部承包合同這種開放的體制模式，最大限度且合法有效地整合、運(yùn)用社會資源，以求得企業(yè)自身的發(fā)展壯大，在這種模式推動下施工企業(yè)取得了長足進(jìn)步。但在實(shí)踐中往往演變成建筑法所禁止的施工掛靠行為，為了逃避法律責(zé)任，往往采取規(guī)避法律規(guī)范的做法，甚至有施工企業(yè)名為內(nèi)部承包實(shí)為掛靠施工，實(shí)踐中，企業(yè)內(nèi)部承包合同與施工掛靠行為較難區(qū)分，筆者試圖從法律層面對這兩種方式做一粗淺分析。一、內(nèi)部承包的法律特征及本質(zhì)屬性1、內(nèi)部承包的法律特征企業(yè)內(nèi)部承包并不是一個標(biāo)準(zhǔn)的法律術(shù)

2、語，在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，對企業(yè)內(nèi)部承包問題一直沒有系統(tǒng)性的專門規(guī)定，內(nèi)部承包的經(jīng)營模式并不為我國法律法規(guī)所禁止，因此內(nèi)部承包模式表現(xiàn)出了很強(qiáng)大的生命力。最高法院關(guān)于內(nèi)部承包的答復(fù)以及勞動部門的一些請示答復(fù)也曾經(jīng)對內(nèi)部承包有所涉及，勞動部辦公廳曾于1993年12月27日發(fā)布關(guān)于履行企業(yè)內(nèi)部承包責(zé)任合同的爭議是否受理的復(fù)函。函復(fù)闡明：企業(yè)實(shí)行內(nèi)部責(zé)任制后與職工簽訂的承包合同與勞動合同有很大差別，一般不屬于勞動合同。但是，如果承包合同中包含有工資福利等應(yīng)在勞動合同中規(guī)定的勞動權(quán)利義務(wù)方面的內(nèi)容，則該合同帶有勞動合同的某些屬性。職工與企業(yè)因執(zhí)行承包合同中有關(guān)勞動權(quán)利義務(wù)方面的規(guī)定發(fā)生的爭議，屬于勞動

3、爭議。但這僅僅是內(nèi)部承包合同與勞動爭議的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，并沒有對內(nèi)部承包做一明確的定義，有些方面可以肯定，第一，內(nèi)部承包合同主體上承包方必須是內(nèi)部人員，即施工企業(yè)內(nèi)部職工；第二，內(nèi)部承包合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上表現(xiàn)之一是承包人需要向施工企業(yè)交納管理費(fèi)。交納的管理費(fèi)與承包事項(xiàng)相對應(yīng)，所謂承包事項(xiàng)，即承包的內(nèi)容不是勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系所指向的勞動權(quán)利事項(xiàng)。筆者認(rèn)為，這一點(diǎn)成為區(qū)別勞動合同的一個重要特征。第三，內(nèi)部承包合同的承包人在經(jīng)濟(jì)上可能獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧。因此，從上述三個方面來看內(nèi)部承包的定義，所謂內(nèi)部承包合同是指在施工企業(yè)內(nèi)部，與企業(yè)內(nèi)部職工之間簽訂協(xié)議，許可內(nèi)部職工完成一定的工程項(xiàng)目施工，實(shí)行獨(dú)立核

4、算，自負(fù)盈虧，向企業(yè)繳納管理費(fèi)等方面進(jìn)行約定的合同。2、內(nèi)部承包的本質(zhì)屬性就內(nèi)部承包的本質(zhì)屬性而言，它本質(zhì)是企業(yè)的一種經(jīng)營模式，但有兩個方面要看到，一是內(nèi)部承包合同對內(nèi)屬性，二是內(nèi)部承包合同的對外屬性。（1）承包合同的對內(nèi)屬性所謂內(nèi)部承包的對內(nèi)屬性是指在內(nèi)部承包合同中施工企業(yè)與承包人的法律關(guān)系。首先必須要解決的一個問題，當(dāng)承包人與施工企業(yè)發(fā)生糾紛，內(nèi)部承包合同是不是受合同法調(diào)整？對待這一問題在司法實(shí)踐上也有爭議，但多數(shù)人認(rèn)為，內(nèi)部承包合同發(fā)生糾紛一般受合同法的調(diào)整，但是涉及承包人與施工企業(yè)的屬于勞動法調(diào)整的爭議事項(xiàng)時，受勞動法的調(diào)整。認(rèn)為受合同法調(diào)整的理由是：（1）雖然內(nèi)部承包合同之合同主體具

5、有特殊性，即主體間具有隸屬關(guān)系，但是，此種隸屬關(guān)系并不能左右整個內(nèi)部承包合同的內(nèi)容。內(nèi)部承包合同的內(nèi)容亦充分顯示了合同法意義上合同所具有的平等、自愿、等價有償?shù)仍瓌t。（2）內(nèi)部承包合同明顯體現(xiàn)了對價原則。企業(yè)許可內(nèi)部承包人使用其資質(zhì)是為了獲得管理費(fèi)，而承包者支付管理費(fèi)是為了獲得企業(yè)資質(zhì)的使用許可，從而取得內(nèi)部承包的收益。司法實(shí)踐中也是基于上述原則來處理承包合同糾紛。另外，對于內(nèi)部承包合同而言，絕大多數(shù)的承包合同均表現(xiàn)施工企業(yè)允許承包人使用其資質(zhì)，承包人支付管理費(fèi)，同時承包人在工程項(xiàng)目的具體實(shí)施上獲取了更大的獨(dú)立自主權(quán)，如成立項(xiàng)目部或者分公司、獨(dú)立對外簽訂合同、財(cái)務(wù)上獨(dú)立核算等，這些依據(jù)承包合同

6、產(chǎn)生的一系列法律行為上，它的效力如何？法律責(zé)任又如何劃分？這就牽涉到第二個問題，即承包合同的對外屬性。（2）承包合同的對外屬性就目前來看，內(nèi)部承包合同的承包人大部分是公司項(xiàng)目經(jīng)理實(shí)行承包責(zé)任制，成立項(xiàng)目部或者分公司獨(dú)立工程項(xiàng)目事務(wù)，項(xiàng)目經(jīng)理承包責(zé)任制前提下，第一個問題對外簽定的合同引起的法律后果是施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任還是項(xiàng)目經(jīng)理個人承擔(dān)責(zé)任？弄請這個問題前，筆者認(rèn)為，有必要對項(xiàng)目經(jīng)理的性質(zhì)有所認(rèn)識。一是建設(shè)工程施工合同示范文本通用條款中，對項(xiàng)目經(jīng)理的定義是指承包人在專用條款中指定的負(fù)責(zé)施工管理和合同履行的代表。二是在建設(shè)部頒布的建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法第2條規(guī)定，項(xiàng)目經(jīng)理是企業(yè)法定代表人委

7、托對工程項(xiàng)目施工過程全面負(fù)責(zé)的項(xiàng)目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項(xiàng)目上的代表人。第6條規(guī)定，項(xiàng)目經(jīng)理在工程項(xiàng)目施工中處于中心地位，對工程項(xiàng)目施工負(fù)有全面管理的責(zé)任。基于上述認(rèn)識，可以看出項(xiàng)目經(jīng)理是指具有相應(yīng)的項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)并在某一建筑施工企業(yè)從事項(xiàng)目管理工作的人員。筆者認(rèn)為建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理是具有項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)的企業(yè)職工，其受企業(yè)法代表委托從事項(xiàng)目管理工作的施工企業(yè)代表人?？梢钥闯觯?xiàng)目經(jīng)理對于施工企業(yè)來講是履行合同代表，他在工程項(xiàng)目中所處的地位不是代理而已代表，代理和代表不是同一個概念，對合同相對人來說，代理需要授權(quán)來確定授權(quán)范圍，而代表不一定需要授權(quán)，他對相對人來看本身就代表了施工企

8、業(yè)。所以內(nèi)部承包合同下在工程項(xiàng)目的管理上項(xiàng)目部或者項(xiàng)目經(jīng)理與第三人簽訂合同的效力至關(guān)重要，有下面幾種請要需要明確：1、內(nèi)部承包與違法分包的界定在如何判斷是違法分包還是內(nèi)部承包的事實(shí)認(rèn)定上是比較難掌握的。如：某一班組的負(fù)責(zé)人（項(xiàng)目經(jīng)理）以自己的名義與總包單位簽訂了某一分項(xiàng)工程的承包合同，有關(guān)職工名冊又體現(xiàn)該負(fù)責(zé)人系該總包單位的員工，現(xiàn)雙方就承包合同的性質(zhì)發(fā)生爭議。班組負(fù)責(zé)人主張承包合同系分包合同，因個人無施工資質(zhì)，故合同無效，應(yīng)據(jù)實(shí)結(jié)算；總包單位主張承包合同不是分包合同，而是公司內(nèi)部班組的責(zé)任承包合同，不受施工人有無資質(zhì)的限制，應(yīng)為有效合同，工程價款應(yīng)按合同約定結(jié)算。此類問題在現(xiàn)實(shí)中較為普遍。有

9、的班組負(fù)責(zé)人長期在某一施工單位供職，與施工單位建立了一種密切的類似分包的關(guān)系，雖然合同的名稱是內(nèi)部承包合同，但有關(guān)工程的結(jié)算是參照分包結(jié)算進(jìn)行的，此類承包合同的性質(zhì)該如何界定，實(shí)踐中較為困惑。筆者認(rèn)為，合同性質(zhì)的界定，關(guān)鍵還在于班組負(fù)責(zé)人的身份是否為施工單位的員工。施工單位承擔(dān)證明班組負(fù)責(zé)人是其單位員工的舉證責(zé)任，班組負(fù)責(zé)人可就其非施工單位員工提供證據(jù)予以反駁，是否為施工單位員工，主要圍繞可證明勞動關(guān)系的證據(jù)展開。如確為施工單位員工，則認(rèn)定承包合同為內(nèi)部承包合同，不因施工人的資質(zhì)問題而確認(rèn)為無效合同；如認(rèn)定承包合同為分包合同，則施工人是否具備施工資質(zhì)是認(rèn)定合同效力的依據(jù)之一。2、內(nèi)部承包下項(xiàng)目

10、經(jīng)理與第三人簽訂合同的效力認(rèn)定項(xiàng)目經(jīng)理與第三人簽訂合同（材料款），如何判斷其是職務(wù)行為還是個人行為成為判斷合同效力的關(guān)鍵。第三人起訴施工企業(yè)要施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，往往施工企業(yè)認(rèn)為不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)槌邪贤瑳]有約定項(xiàng)目部可以對外簽訂一定金額的合同或者屬于項(xiàng)目經(jīng)理個人行為，面對這樣的糾紛，司法實(shí)踐上是施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，其主要理由是項(xiàng)目部構(gòu)成表見代理，所謂表見代理即合同法第50條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限定理的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限以外，該代表行為有效。其核心問題是相對人具備善意和相應(yīng)的注意義務(wù)，因項(xiàng)目經(jīng)理是具體負(fù)責(zé)履行工程管理的代表，對相對人來說，代表了施

11、工企業(yè)，相對人基于工程管理的常識判斷，項(xiàng)目經(jīng)理與之簽訂的合同相對人有理由相信是代表了施工企業(yè)，所以從這個角度看，項(xiàng)目經(jīng)理對外簽訂合同構(gòu)成代表施工企業(yè)的表見代理。3、關(guān)于總公司與分公司的內(nèi)部承包問題所謂總公司和分公司之間的內(nèi)部承包是指總公司承包建設(shè)工程后，并不實(shí)際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，依據(jù)內(nèi)部承包協(xié)議將承包的建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的分公司承包的行為。要界定總公司與分公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉(zhuǎn)包，關(guān)鍵要看分公司相對于總公司是否屬于“第三人”或他人。也就是說分公司是否能視為總公司之外獨(dú)立人格。答案是明顯的，依照我國公司法的規(guī)定，分公司是總公司的一個分支機(jī)構(gòu)，沒有獨(dú)立的法人資格，其權(quán)利

12、與義務(wù)均為總公司來承擔(dān)。我國新公司法第14條第1款規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，設(shè)立分公司應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)?！币虼耍艺J(rèn)為總公司和分公司之間這種內(nèi)部承包方式，因不具備前文所述轉(zhuǎn)包的構(gòu)成要件，并不是合同法和建筑法意義上的轉(zhuǎn)包，只是公司內(nèi)部的分工屬于公司經(jīng)營策略的范疇。4、總公司與子公司之間的內(nèi)部承包問題所謂總公司與子公司之間的內(nèi)部承包是指總公司承包建設(shè)工程后，將承包的建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的子公司承包的行為。要界定總公司與子公司之間的這種內(nèi)部承包方式是否屬于轉(zhuǎn)包，關(guān)鍵還是要看子公司相對于總公司是否屬于“第三人”或他人。我國新公司法第1

13、4條第1款規(guī)定：“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！币虼俗庸鞠鄬τ诳偣緛碚f具有獨(dú)立的法人人格，子公司可以視為獨(dú)立為總公司之外的第三人。根據(jù)上述同樣的分析，我們不難得出總公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包實(shí)際上屬于轉(zhuǎn)包。子公司本身也有承攬?jiān)摴こ痰馁Y質(zhì)，這種所謂的內(nèi)部承包就完全屬于轉(zhuǎn)包；如果子本身沒有承攬?jiān)摴こ痰馁Y質(zhì)，那么子公司的行為同時也屬于司法解釋第1條第2款規(guī)定的借用資質(zhì)的情況。二、掛靠施工法律特征及認(rèn)定認(rèn)定掛掛靠施工的首先要解決什么掛靠施工？筆者認(rèn)為掛靠施工就是指沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人或資質(zhì)低的實(shí)際施工人（即掛靠人）借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)（被掛靠人）的名義

14、承攬工程并向其交納管理費(fèi)的行為。即指最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第1條第2款規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程施工。掛靠施工的一個重要特征是掛靠人自負(fù)盈虧，掛靠一般具有如下特點(diǎn)：掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的手段和能力；掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的"管理費(fèi)"，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，收取"管理費(fèi)&q

15、uot;而不實(shí)施管理，或者所謂"管理"僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任。應(yīng)當(dāng)注意，就兩種合同來看，掛靠施工合同與內(nèi)部承包經(jīng)營合同有很大的相似性但也有所區(qū)別，一是從主體上看，掛靠施工中掛靠人一般不是企業(yè)職工，與施工企業(yè)沒有行政上的隸屬關(guān)系，不享受企業(yè)有關(guān)勞動保險待遇和工資待遇，而內(nèi)部承包的承包人一定是公司的職工，承包人與施工企業(yè)具有隸屬關(guān)系；二是從時間上看，內(nèi)部承包合同在時間上承包人先是企業(yè)職工后是簽訂承包協(xié)議，而掛靠施工的掛靠人沒有隸屬關(guān)系一般與被掛靠企業(yè)是平等主體，不會在企業(yè)人員上反映出來，往往具有臨時性的特征。三是從內(nèi)容上看，（1）合同約定的施工單位與現(xiàn)場掛

16、靠方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系；（2）合同約定的施工單位與現(xiàn)場掛靠方之間有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理；（3）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的項(xiàng)目經(jīng)理及主要工程管理人員之間有無合法的人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保險關(guān)系；（4）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的工人之間有無合法的建筑勞動用工和社會保險關(guān)系。若有，則不是掛靠施工關(guān)系；若無，則是掛靠施工關(guān)系。掛靠施工行為本身是違法，有掛靠也是經(jīng)過了被掛靠企業(yè)的“同意或者授權(quán)”，以被掛靠企業(yè)簽訂的分包合同同樣無效，其本質(zhì)上看，因掛靠對外簽訂的分包合同既不是合同法上的無權(quán)代理也不是表見代理，無權(quán)代理合同是本身是效力待定的合同，表見代理合同是有效合同，無權(quán)代理和表見代理是兩者本身沒

17、有代理權(quán)，而掛靠施工簽訂分包合同是在已經(jīng)有被掛靠企業(yè)的“授權(quán)”下訂立的合同，掛靠訂立分包合同無效原因是違反的建筑法的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。三、掛靠施工情形下的法律責(zé)任認(rèn)定1、掛靠情形下基本法律關(guān)系在掛靠施工法律關(guān)系中，有三方當(dāng)事人，是一種三方當(dāng)事人的三角關(guān)系，這三方當(dāng)事人是：發(fā)包方、被掛靠人（出借資質(zhì)證書一方）、掛靠人（借用資質(zhì)證書的實(shí)際施工人）。在這三方當(dāng)事人之間存在如下三種法律關(guān)系，（1）發(fā)包方與被掛靠人之間的名義施工合同關(guān)系（2）發(fā)包方與掛靠人之間的實(shí)際施工合同關(guān)系（尤其在發(fā)包方對掛靠知情的情況下）（3）掛靠人與被掛靠人之間的無效經(jīng)營合同關(guān)系（無效分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系）。這3種法律關(guān)系細(xì)分在具體個

18、案中對于理順當(dāng)事人的法律關(guān)系進(jìn)而明確其權(quán)利義務(wù)具有指導(dǎo)意義。2、掛靠施工的法律責(zé)任（1）掛靠人以被掛靠人的名義進(jìn)行施工，掛靠人和被掛靠人的法律責(zé)任。當(dāng)掛靠人以被掛靠人名義與第三人發(fā)生糾紛時，掛靠人和被掛靠人應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任，沒有明確的法律規(guī)定，最高法院僅對如何確定訴訟主體作出了司法解釋，最高法院在關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第43條規(guī)定，個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。第52條規(guī)定，借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳號的，出借單位和借

19、用人為共同訴訟人。那么將掛靠人與被掛靠人列為共同訴訟人后，他們應(yīng)該如何承擔(dān)責(zé)任，筆者認(rèn)為，掛靠人和被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。在江蘇省高院發(fā)布的關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)審判工作中若干問題的討論紀(jì)要中就明確規(guī)定，無進(jìn)出口權(quán)的法人用有進(jìn)出口權(quán)的法人的進(jìn)出口業(yè)務(wù)章對外簽約，應(yīng)將兩者列為共同訴訟當(dāng)事人，承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，掛靠人與被掛靠人對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任已被司法實(shí)踐所接受。另外需要注意，被掛靠人允許他人掛靠經(jīng)營，以自己的名義從事民事活動，易使相對人誤認(rèn)為是在與被掛靠單位進(jìn)行交易。被掛靠單位如不承擔(dān)責(zé)任，會使善意相對人遭受不合理的損失。（2）掛靠人以自己的名義進(jìn)行施工，掛靠人和被掛靠人的法律責(zé)任。掛靠人以自己的名義與

20、第三人發(fā)生糾紛時，掛靠人和被掛靠人承擔(dān)的法律責(zé)任不同與前一種，施工掛靠行為本身的無效，并不必然導(dǎo)致掛靠人與第三人之間其他交易行為的無效。其原因是，當(dāng)掛靠人以自己的名義與第三人進(jìn)行交易時，在掛靠人與該第三人之間就形成了合同關(guān)系。按照合同相對性原則，合同在合同雙方之間發(fā)生效力，而對合同以外的第三人不發(fā)生效力，因此，第三人只能依據(jù)其與掛靠人的合同向轉(zhuǎn)承包人主張權(quán)利，而不能要求被掛靠人承擔(dān)責(zé)任。（3）掛靠人與被掛靠人、發(fā)包人之間的工程款結(jié)算法律責(zé)任。掛靠人的工程款結(jié)算的重要法律依據(jù)是最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第26條規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，

21、人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。這里需要明確的是實(shí)際施工人的含義和種類致關(guān)重要。上述司法解釋第26條中的與合同法規(guī)定的施工人不是同一個概念，應(yīng)有必要予以分清，合同法所指的施工人的內(nèi)涵是不一樣的，施工人概括了有效建設(shè)工程施工合同的所有施工主體，包括總承包人、承包人、專業(yè)工程承包人、勞務(wù)作業(yè)分包人，不包括掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包合同的承包人。因此，實(shí)際施工人是違法承包人，施工人是合法承包人。實(shí)際施工人在概念的內(nèi)涵上與施工人并列，專門指轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)（掛靠人）的承包人。

22、正是為了區(qū)別合同法規(guī)定的合法的施工人的概念，司法解釋使用了實(shí)際施工人這一表述方式。所以，實(shí)際施工人就是指在合同無效前提下的轉(zhuǎn)包或者違法分包的或者借用資質(zhì)（掛靠）的實(shí)際從事施工的違法承包人?？梢钥闯觯瑨炜咳司褪撬痉ń忉屩傅膶?shí)際施工人。前面提到，掛靠人與被掛靠人之間形成施工經(jīng)營關(guān)系的無效合同，同時掛靠人與發(fā)包人又形成事實(shí)上的施工合同關(guān)系，在工程質(zhì)量合格的情況下，工程款的結(jié)算有幾點(diǎn)需要明確，1、掛靠人與被掛靠人結(jié)算還是與發(fā)包人結(jié)算；2、依據(jù)何種方式（標(biāo)準(zhǔn)）結(jié)算。從司法解釋第26條看出，掛靠人以被掛靠人和發(fā)包人作為共同被告，請求被掛靠人與發(fā)包支付工程款的發(fā)包在欠付工程款范圍承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，發(fā)包人的

23、這種承擔(dān)付款方式上類似于“代位權(quán)”又與代位權(quán)有所不同，在承擔(dān)工程款的范圍上類似于“連帶補(bǔ)充責(zé)任”又于其有所差異。事實(shí)上，當(dāng)工程存在掛靠的情形下，大部分發(fā)包人根本不知道工程存在掛靠，掛靠人與發(fā)包人之間又沒有合同，如果掛靠人僅起訴發(fā)包人，是對合同相對性的突破，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任沒有侵害發(fā)包人的利益。司法解釋第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。按照司法解釋規(guī)定，掛靠行為無效，作為實(shí)際施工人的掛靠人如果承建的建設(shè)工程質(zhì)量合格就可以參照無效的掛靠合同的約定來向被掛靠人主張工程價款。前面提到的法律關(guān)系中，幾層意思需要明確

24、：違反司法解釋第1條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，合同無效。所以，發(fā)包人與被掛靠人形成的是無效施工合同關(guān)系，而被掛靠人又沒有履行施工合同的權(quán)利義務(wù)；被掛靠人又與掛靠人形成了掛靠經(jīng)營的無效合同法律關(guān)系，且掛靠人已經(jīng)實(shí)際履行掛靠合同；這里需要注意，掛靠合同的結(jié)算方式可能與承包合同結(jié)算方式不一樣，這就形成：兩個無效合同，三個當(dāng)事人，兩種結(jié)算方式。作為實(shí)際施工人的掛靠人以哪種無效合同結(jié)算工程款呢？如果是實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張工程價款時，則實(shí)際施工人是根據(jù)與發(fā)包人之間的事實(shí)合同按實(shí)結(jié)算還是參考實(shí)際施工人與被掛靠人之間的無效掛靠合同約定的計(jì)價方式和標(biāo)準(zhǔn)來結(jié)算，發(fā)包人在欠付施工被掛靠人價款的額度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任？被掛靠人的非法所得即掛靠費(fèi)予以沒收。實(shí)際施工人與發(fā)包人之間根本沒有書面的具體約定的合同，如何根據(jù)司法解釋第2條的規(guī)定來