“盜竊信用卡并使用”的含義解析與司法認定

1、“盜竊信用卡并使用”的含義解析與司法認定 10-07-28 15:04:00 作者：劉明祥編輯：凌月仙仙關(guān)鍵詞: 盜竊； 信用卡； 使用； 詐騙 內(nèi)容提要: “盜竊信用卡并使用”中的“信用卡”僅限于真實、有效，能正常使用的信用卡卡片;“使用”是按信用卡特有的電子支付卡的功能加以利用; “盜竊”是指采用秘密竊取的方法取得他人占有之下的信用卡卡片。行為人誤認偽卡為真實、有效的信用卡而盜竊并使用的，構(gòu)成信用卡詐騙罪。使用盜竊的信用卡不以盜竊者本人使用為限，還包含利用第三者使用，故意幫助、教唆第三者使用的情形。盜取他人信用卡信息資料復(fù)制信用卡后使用的、盜用他人留置在自動取款機插口內(nèi)未退出取走的信用卡取

2、款的，不是“盜竊信用卡并使用”的行為，應(yīng)以信用卡詐騙罪論處。 我國刑法第196 條第3 款規(guī)定: “盜竊信用卡并使用的，依照本法第264 條的規(guī)定( 即盜竊罪的規(guī)定筆者注) 定罪處罰。”有學(xué)者認為，這一規(guī)定具有科學(xué)、合理性; 也有不少學(xué)者持否定態(tài)度，認為對“盜竊信用卡并使用”的行為，只有按信用卡詐騙罪定罪處罰才合理。 不過，即便如此，在這一規(guī)定未作修改之前，根據(jù)罪刑法定和有法必依的原則，還得嚴(yán)格依法行事，并要通過合理的解釋與恰當(dāng)?shù)恼J定，使其缺陷得到一定程度的彌補。有鑒于此，筆者擬對“盜竊信用卡并使用”的含義以及在司法實踐中如何掌握、認定作進一步的闡明。( 一) “盜竊信用卡并使用”中的“信用卡

3、”根據(jù)全國人大常委會通過的關(guān)于中華人民共和國刑法有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋，“刑法規(guī)定的信用卡，是指由商業(yè)銀行或者其它金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡?！毙谭ǖ?93 條第3 款規(guī)定的“盜竊信用卡并使用”中的“信用卡”，當(dāng)然也是指這種電子支付卡，既包含具有透支功能的狹義的“信用卡”，也包括不具有透支功能的借記卡。至于是否包含偽造的、作廢的等無效的信用卡，則有較大爭議。有論者認為，該款中的“信用卡”，除了真實、有效的信用卡之外，還包含無效卡、偽造卡、變造卡和涂改卡。 但多數(shù)學(xué)者認為，“本款所規(guī)定的信用卡僅限于真實、有效的信用卡”筆者認為后一種觀

4、點更為可取。這首先是因為刑法規(guī)定的行為對象如果是某種物品而又未標(biāo)明包含偽造的、無效的、虛假的，那就只能理解為是真實、有效的。例如，我國刑法第280 條規(guī)定的盜竊、搶奪、毀壞國家機關(guān)公文、證件、印章罪中的“公文、證件、印章”，顯然只能是真實、有效的公文、證件、印章; 盜竊偽造的公文、證件、印章，肯定不可能構(gòu)成盜竊公文、證件、印章罪。否則，“如果認為刑法使用的指向某種人或事物的名詞都包括虛假的人或事物在內(nèi)，那么，構(gòu)成要件就喪失了定型機能。”況且，如果明知是偽造的或作廢的信用卡而盜竊并使用，那就完全屬于刑法第196 條第1 款中所指的“使用偽造的信用卡”、“使用作廢的信用卡”的情形，自然是構(gòu)成信用卡

5、詐騙罪。值得研究的是，行為人以為是真實、有效的信用卡而盜竊并使用，但客觀上信用卡是偽造或作廢的，應(yīng)如何處理? 對此，有幾種不同認識: 第一種觀點認為，應(yīng)以信用卡詐騙罪未遂論處。因為盜竊并使用的信用卡，一般是有效信用卡，不知是作廢或偽造的信用卡，意欲詐騙數(shù)額較大財物而使用的，屬于信用卡詐騙未遂的情形。 第二種觀點認為，應(yīng)以盜竊罪論處。因為使用偽造、作廢的信用卡構(gòu)成信用卡詐騙罪，要求行為人主觀上明知是偽造、作廢的信用卡，既然不明知，那就不能認定為信用卡詐騙罪，因而對上述行為應(yīng)依照刑法第196 條第3 款的規(guī)定以盜竊罪論處。 第三種觀點認為，應(yīng)以信用卡詐騙罪既遂論處?！氨I竊無效信用卡的行為，如果誤以

6、為是有效的而盜竊，是一種典型的盜竊罪未遂形態(tài); 盜竊這種無效信用卡并使用騙取錢財?shù)模瑧?yīng)是吸收犯，以本罪吸收盜竊罪( 未遂) ?！钡谒姆N觀點認為，應(yīng)根據(jù)是對自然人使用還是在自動取款機上使用，分別以信用卡詐騙罪和盜竊罪既遂論處。因為對自然人使用時，行為人主觀上有盜竊的故意( 以刑法第196 條第3 款的規(guī)定為根據(jù)) ，客觀上實施了信用卡詐騙行為，這屬于抽象的事實認識錯誤，但二者具有重合的性質(zhì)，在使用偽造的、作廢的信用卡騙取財物的限度內(nèi)，主客觀實現(xiàn)了統(tǒng)一，所以，應(yīng)認定為信用卡詐騙罪。如果是在自動取款機上使用的，則由于機器不能受騙，不可能構(gòu)成信用卡詐騙罪，理所當(dāng)然地成立盜竊罪。筆者認為，以上幾種觀點都

7、有商榷的余地。第一種觀點認為應(yīng)以信用卡詐騙罪未遂論處，但正如張明楷教授所述，行為人既然是利用偽造或作廢的信用卡取得了財物，給他人造成了財產(chǎn)損失，還以信用卡詐騙未遂論處，就明顯缺乏合理性。況且，不知是偽造或作廢的信用卡，也并非是成立信用卡詐騙罪未遂的理由。10第二種觀點以刑法第196 條第3 款規(guī)定的“盜竊信用卡并使用”中的“信用卡”包含偽造卡、廢棄卡、支付卡作為對上述行為以盜竊罪論處的根據(jù)，但正如前文所述，該款中的“信用卡”只能是真實、有效的信用卡，因而其論據(jù)并不可靠。并且使用偽造、作廢的信用卡構(gòu)成的信用卡詐騙罪，并非只有行為人明知是偽造、作廢的信用卡而使用才能構(gòu)成。例如，行為人拾得他人錢包后

8、發(fā)現(xiàn)內(nèi)有一張信用卡，以為是真實、有效的信用卡而使用，并獲取了大量現(xiàn)金，但實際上該信用卡是對方偽造的。我們能以行為人不知是偽造的信用卡而使用，來否定其構(gòu)成信用卡詐騙罪嗎? 事實上，構(gòu)成我國刑法規(guī)定的信用卡詐騙罪，只要行為人以非法占有他人財物為目的，故意使用信用卡( 包含真實的、虛假的信用卡) 非法占有了他人較大數(shù)額的財物即可。第三種觀點認為，誤認無效的信用卡為有效的而盜竊，這就是盜竊罪未遂，言下之意是盜竊有效的信用卡就構(gòu)成盜竊既遂，但由于信用卡卡片本身的價值很低，達不到我國刑法規(guī)定的盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，因而不能構(gòu)成盜竊罪，既然如此，也就不存在信用卡詐騙罪吸收盜竊罪的問題。第四種觀點認為，行為人

9、以為是真實、有效的信用卡而盜竊，并對自然人使用，這屬于抽象的事實認識錯誤，即行為人主觀上有盜竊的故意，客觀上實施了信用卡詐騙行為，二者具有重合的性質(zhì)，是在信用卡詐騙的限度內(nèi)重合，所以，應(yīng)認定為信用卡詐騙罪既遂。筆者贊成這種觀點。有必要進一步說明的是，盜竊罪與信用卡詐騙罪在通常情況下并不存在相重合的問題。刑法第196 條第3 款規(guī)定，對“盜竊信用卡并使用”的行為以盜竊罪論處，這是法律上擬制的一種盜竊罪，并非是普通的盜竊罪。11它是由盜竊信用卡與使用信用卡兩種行為相結(jié)合構(gòu)成的，僅盜竊信用卡而不使用的行為，不能構(gòu)成此罪; 但僅有惡意使用信用卡( 包含真實的、偽造的信用卡) 騙取他人數(shù)額較大財物的行為

10、，即可構(gòu)成信用卡詐騙罪。正因為如此，可以認為刑法第196 條第3 款擬制的盜竊罪是完全包涵了信用卡詐騙罪的。行為人誤以為是真實有效的信用卡而盜竊并使用，雖不可能構(gòu)成這種擬制的盜竊罪既遂，但卻完全具備了信用卡詐騙罪的主客觀要件，在行為人取得了大量財物的條件下，認定為信用卡詐騙罪既遂不成問題。又由于在我國一般不處罰盜竊未遂行為，所以，對這類案件只能按信用卡詐騙罪既遂來處理。有必要指出，筆者不贊成第四種觀點將在自動取款機上使用盜竊來的偽造信用卡的行為定性為盜竊罪的主張。筆者認為，行為人誤以為是真實、有效的信用卡而盜竊并使用的，無論是對自然人使用還是在自動取款機上使用，均構(gòu)成信用卡詐騙罪。12( 二)

11、 “盜竊信用卡并使用”中的“使用”根據(jù)我國刑法規(guī)定，一般只有盜竊數(shù)額較大的財物，才能構(gòu)成盜竊罪，而信用卡本身的經(jīng)濟價值低廉，所以，盜竊信用卡并不使用的，不能構(gòu)成盜竊罪。又由于信用卡詐騙罪要求有利用信用卡獲取他人財物因而給他人造成財產(chǎn)損失的行為，盜竊信用卡之后，如果并不使用，那也就不會使他人遭受財產(chǎn)損失，因而也不可能構(gòu)成信用卡詐騙罪。至于對刑法第196 條第3 款規(guī)定的“盜竊信用卡并使用”中的“使用”如何理解? 學(xué)者們有不同認識: 有人認為，這里的“使用”是指行為人將自己盜竊所得的信用卡取現(xiàn)、刷卡購物和享受服務(wù)。也有人認為，這里的“使用”僅僅是指盜竊信用卡后出售、轉(zhuǎn)讓或者出租;對于盜竊信用卡后取

12、現(xiàn)、刷卡購物或享受服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照信用卡詐騙罪定罪處罰，而不能按照刑法第196 條第3 款的規(guī)定以盜竊罪論處。理由在于: 出售、轉(zhuǎn)讓或者出租盜竊所得的信用卡，事實上是對信用卡加以使用的一種方法，而該使用行為為先行的盜竊行為吸收，正好符合盜竊罪的構(gòu)成; 盜竊信用卡后取現(xiàn)、刷卡購物或享受服務(wù)，是一種欺騙行為，也是行為人獲取并占有他人財物的關(guān)鍵所在，因此應(yīng)評價為信用卡詐騙罪。還有人認為，行為人將盜竊所得的信用卡作為一種資信證明、抵押物來騙取他人的信任從事經(jīng)濟活動，也是“盜竊信用卡并使用”的情形，同樣應(yīng)以盜竊罪論處。13筆者以為，我國刑法第196 條關(guān)于信用卡詐騙罪的規(guī)定中有多處用了“使用”一詞，如“

13、使用偽造的信用卡”、“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”、“使用作廢的信用卡”，“盜竊信用卡并使用”等，這里的“使用”都是指按信用卡的通常使用方法予以利用.14之所以如此，是因為我國的通說認為，信用卡詐騙罪是一種復(fù)雜客體的犯罪，除了侵犯他人財產(chǎn)所有權(quán)之外，還侵犯國家對信用卡的管理制度。15而信用卡是一種電子支付卡，它具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等功能，只有按信用卡自身的功能( 即通常使用方法) 加以利用，才可能破壞國家的信用卡管理制度，使信用卡不能正常發(fā)揮其在社會經(jīng)濟生活中的重要作用。如果不是按信用卡自身特有的功能來加以利用，如用盜竊來的信用卡作為一種資信證明、抵押物來騙取他人的

14、信任從事經(jīng)濟活動，甚至騙取了他人大量財物的，雖然也“使用”了信用卡，但由于這種“使用”不是按信用卡自身特有的功能來加以利用，因此，不在刑法第196條第3 款規(guī)定的“盜竊信用卡并使用”中的“使用”范圍之內(nèi)，不能以盜竊罪論處。對騙取了大量財物的，可按普通詐騙罪定罪處罰。如果用竊取的信用卡取現(xiàn)、刷卡購物和享受服務(wù)，這當(dāng)然可以評價為按信用卡自身特有的功能予以利用( 即“使用”了竊取的信用卡) ，但將“使用”僅限于這三種情形，則有以偏概全之嫌。比如，用盜竊來的信用卡在ATM 機上操作，將卡內(nèi)的存款轉(zhuǎn)到自己的賬戶，這難道不是“使用”信用卡? 對這種行為不能以盜竊論處嗎? 顯然，不將這種用信用卡轉(zhuǎn)賬的形式包

15、含在“使用”信用卡的范圍之內(nèi)不具有合理性。至于前述有一種觀點認為，盜竊信用卡后取現(xiàn)、刷卡購物或享受服務(wù)，這是以欺騙手段騙取財物，應(yīng)評價為信用卡詐騙罪，因而應(yīng)將這類行為排除在“盜竊信用卡并使用”的“使用”之外。在筆者看來，使用盜竊來的信用卡的行為，無疑也是“冒用他人信用卡”，是刑法第196條明文規(guī)定的信用卡詐騙罪的表現(xiàn)形式之一，對這種行為單獨而論，確實是要按信用卡詐騙罪定罪處罰。但是，刑法第196 條第3 款明文規(guī)定“盜竊信用卡并使用”的，要按盜竊罪定罪處罰。這是法律上的擬制規(guī)定，即把本來符合信用卡詐騙罪構(gòu)成要件的行為，規(guī)定為要按盜竊罪定罪處罰.16即便這一規(guī)定不具有合理性，在法律未作修改之前，

16、還得依法行事，不能將符合這一法律規(guī)定的行為排除在外。那么，將竊取的信用卡出售或有償轉(zhuǎn)讓給其他人的行為，能否認定為“使用”信用卡呢? 有論者認為，“盜竊信用卡并使用”中的“使用”行為應(yīng)包含“出售”行為，因為出售行為也具有詐騙性質(zhì)，與通常所指的使用并沒有實質(zhì)的區(qū)別，對行為人應(yīng)以盜竊罪定罪處罰.17另有論者認為，“使用”與“出售”是有嚴(yán)格區(qū)別的，是兩種不同的行為，不存在前者包含后者的關(guān)系。因此，對盜竊信用卡后出售給他人使用的行為，不能以盜竊罪論處.18筆者認為，一般來說，“使用”是按物的用途加以利用，“出售”則是用物來換取金錢。二者確有不同，不能說前者包含后者。但是盜竊信用卡之后，盜竊者將信用卡賣給

17、別人去使用，最終使持卡人遭受了財產(chǎn)損失，盡管購買并使用的人也有責(zé)任，但不能否認盜竊者起了關(guān)鍵作用，應(yīng)該對危害后果承擔(dān)主要責(zé)任。例如，某甲盜竊了同事一張內(nèi)存有5 萬元的信用卡并知悉其密碼后，對乙聲稱是自己的卡，因有急用，愿以4. 5 萬元的低價轉(zhuǎn)讓給乙，并在自動取款機上讓乙查看了卡內(nèi)存款的數(shù)額，又告知了密碼。乙花4. 5 萬元買下信用卡之后，分多次提取了卡內(nèi)的5 萬元存款。對于此案，由于乙誤以為是甲的信用卡，基于貪利動機買下后使用，其主觀上并無犯罪故意，不可能構(gòu)成盜竊罪或信用卡詐騙罪。如果認為甲只有盜竊信用卡的行為，并無使用信用卡的行為，那就不能以盜竊罪論處，從而也無法以盜竊罪處罰。這樣處理顯然

18、不具有合理性。問題的關(guān)鍵在于，行為人盜竊信用卡之后，自己雖未直接使用，但卻將卡賣給第三者，第三者按信用卡自身特有的功能使用了，也正是由于第三者的使用行為才導(dǎo)致持卡人遭受了財產(chǎn)損失。這就表明對“盜竊信用卡并使用”中的“使用”，不能僅限于盜竊者本人直接使用，還應(yīng)包括利用第三者使用的情形。如果是利用不知情的第三者或無刑事責(zé)任能力的人使用，則有可能成立盜竊罪的間接正犯。如果是盜竊信用卡之后，將真相告訴第三者，讓第三者去使用，這是利用知情的第三者“使用”的情形，自然有可能與第三者構(gòu)成盜竊的共犯。此外，盜竊者將竊取的信用卡無償轉(zhuǎn)讓或送給第三者，第三者使用后取得了大量財物，對盜竊者能否認定為具備“使用”了盜

19、竊的信用卡的要件，以盜竊罪論處? 筆者認為，不可一概而論，應(yīng)分如下幾種情形做不同處理:第一，行為人盜竊他人的信用卡并知悉密碼后，將信用卡送給第三者并告知密碼，授意第三者使用，第三者取得了大量財物( 盜竊者分文未取) 的。在這類案件中，由于盜竊者的授意及提供的便利，對第三者使用信用卡起了決定性的作用，也就是說盜竊者的行為與第三者使用信用卡的行為之間有因果關(guān)系，盡管其分文未取，也應(yīng)當(dāng)對第三者的使用行為及其造成的危害后果承擔(dān)法律責(zé)任，即認定其實施了盜竊信用卡并使用的行為。在筆者看來，將刑法第196 條第3 款規(guī)定的“盜竊信用卡并使用”中的“使用”解釋為包含授意第三者使用、讓第三者受益的情形，有詐騙罪

20、可以作為類比。詐騙罪的成立雖然要求行為人主觀上有非法占有他人財物的目的，客觀上占有了他人財物才算完成了犯罪，但是，行為人欺騙他人將財物轉(zhuǎn)給第三者占有( 即便第三者是善意占有) ，行為人自己不占有時，也可能構(gòu)成詐騙罪?；谕瑯拥睦碛?，盜竊他人信用卡后自己不使用而送給第三者使用，當(dāng)然也可能評價為盜竊并使用了信用卡，依法應(yīng)以盜竊罪論處。第二，行為人盜竊他人未設(shè)密碼的信用卡后送給第三者( 包含允許第三者拿走) ，第三者使用信用卡取得了大量財物。對這類案件，要根據(jù)盜竊者是否知道盜竊的信用卡未設(shè)密碼來確定其是否應(yīng)對第三者使用信用卡的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。如果盜竊者明知是未設(shè)密碼的信用卡，送給第三者就有可能被其

21、拿去使用，從而給信用卡的所有者帶來財產(chǎn)損失，但仍希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的，則對盜竊者應(yīng)以盜竊并使用了信用卡來論，即應(yīng)以盜竊罪論處。因為在這樣的場合，盜竊者提供信用卡給第三者的行為，對信用卡被使用以及所有者遭受財產(chǎn)損失具有決定性的作用，加上其主觀上對此有認識，具備盜竊并使用信用卡的主客觀要件。如果盜竊者不知是未設(shè)密碼的信用卡而送給第三者，第三者使用信用卡取得了大量財物，對盜竊者不能以盜竊罪論處。這是因為盜竊者提供信用卡給第三者，雖然對第三者使用信用卡的行為起了決定性的作用，但由于信用卡是否設(shè)有密碼，對第三者能否輕易使用具有決定性的意義。盜竊者既然不知他人的信用卡未設(shè)密碼，那么，他對第三者能否使用

22、信用卡就處于一種未知狀態(tài)，從而也就不能認定其有幫助第三者使用信用卡的故意。如前所述，刑法第196 條第3 款規(guī)定的“盜竊信用卡并使用”中的“使用”雖不以盜竊者本人直接使用為限，還可以是利用他人間接使用，或者是教唆、幫助他人使用，但在教唆、幫助他人使用的場合，必須有教唆、幫助他人使用的故意。如果不知道第三者會拿去使用，而允許其將自己盜竊的他人的信用卡拿走，第三者避開盜竊者使用并取得了大量財物的，對盜竊者不能以使用了信用卡來論，即不構(gòu)成盜竊罪。第三，行為人盜竊他人設(shè)有密碼的信用卡后送給第三者，第三者獲取密碼后使用信用卡取得了大量財物。對這類案件，同樣要看盜竊者有無幫助第三者使用信用卡的故意。如果盜

23、竊者認為第三者因無法獲取密碼而不可能使用信用卡，因而將信用卡送給第三者( 或允許第三者拿走) ，但第三者破譯密碼并使用信用卡取得了大量財物的，則由于盜竊者不具有幫助第三者使用信用卡的故意，因此，不能認定其盜竊并使用了信用卡。相反，如果盜竊者知道第三者有辦法獲取密碼并且會使用信用卡，還將信用卡送給他( 或允許他拿走) ，那就表明盜竊者有幫助第三者使用信用卡的故意，應(yīng)當(dāng)認定其具備了盜竊并使用信用卡的要件，要以盜竊罪論處?；蛟S有人會提這樣的疑問: 為何盜竊信用卡的人把信用卡送給第三者( 或允許第三者拿走) ，第三者使用信用卡取得了大量財物的，還要求盜竊者主觀上有教唆或幫助第三者使用的故意，才能對其以

24、盜竊罪論處呢? 這是因為我國刑法第15 條第2 款規(guī)定，“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任?！边@意味著刑法中規(guī)定的某種行為，如果故意與過失均可能實施，在刑法沒有明文規(guī)定包含過失行為時，則只能理解為僅限于故意行為。因此，對刑法第196 條第3 款規(guī)定的“盜竊信用卡并使用”中的“使用”只能理解為是故意使用。在盜竊者自己直接使用的場合，其主觀上的故意十分明顯，并不難認定; 在其利用第三者間接使用的場合，則要求其有利用第三者使用的故意; 在教唆或幫助第三者使用的場合，同樣要求其有教唆或幫助第三者使用的故意。否則，不能要盜竊者對第三者使用信用卡的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。值得研究的是，“盜竊信用卡并使用”中的

25、“使用”是否包含用信用卡“透支”的情形? 有學(xué)者認為，“刑法第196 條第3 款所規(guī)定的以盜竊罪論處，僅限于對信用卡賬戶內(nèi)的資金以盜竊罪論處，而不包括對透支部分也以盜竊罪論處?！边@就意味著，“盜竊信用卡并使用”中的“使用”不包含“透支”。如甲盜竊乙的信用卡并猜出密碼后，得知信用卡中存有1 萬元，甲將1 萬元取出后，又以非法占有為目的，在銀行柜臺透支5 千元。對甲的前一行為應(yīng)以盜竊罪論處，對后一“透支”行為應(yīng)定信用卡詐騙罪，并且要實行并罰。19筆者認為，這種觀點值得商榷。因為“透支”是信用卡的一種最基本的功能，用盜竊的信用卡“透支”自然也是按信用卡自身特有的功能( 即常用的方法) 來“使用”，沒

26、有理由將其排除在“使用”盜竊的信用卡的范圍之外。至于說行為人將信用卡中存有的1 萬元取出，會使持卡人遭受財產(chǎn)損失，而其“透支”的5 千元，由于發(fā)卡銀行不可能找持卡人催收，遭受損失的可能是發(fā)卡銀行，但這對行為的定性并無影響。況且，如前所述，“盜竊信用卡并使用”中的各種“使用”行為，實質(zhì)上都是“冒用他人信用卡”的行為，單獨而論均構(gòu)成信用卡詐騙罪，由于刑法將其擬制為盜竊罪，依法都應(yīng)該按盜竊罪定罪處罰，不能將其中一部分抽出來定信用卡詐騙罪。再說，對行為人基于同一種目的，故意實施的同一種“使用”行為，卻分別定盜竊罪和信用卡詐騙罪，還要實行并罰，這也與定罪處罰的刑法理論相悖。假如行為人用盜竊來的存有1 萬

27、元的信用卡到商店購買了價值1 萬5 千元的電視機一臺，在其“使用”的1 萬5 千元中，有5 千元屬于“透支”。對同一個“使用”信用卡付一筆貨款的行為，能夠分開來定盜竊罪和信用卡詐騙罪并實行數(shù)罪并罰嗎?此外，刑法第196 條第3 款規(guī)定的“盜竊信用卡并使用”中的“使用”是否包含在自動取款機上使用，也是一個頗有爭議的問題。有論者持否定態(tài)度，認為信用卡詐騙罪中的“使用”信用卡，包含要以盜竊罪論處的“盜竊信用卡并使用”中的“使用”，都是僅指對自然人使用，不包含在自動取款機上使用。因為機器不能受騙，對在自動取款機上“使用”盜竊的信用卡取得大量現(xiàn)金的行為，理所當(dāng)然要定盜竊罪，不存在適用刑法第196 條第3

28、 款的余地。20但筆者認為，刑法第193 條第3 款規(guī)定的“盜竊信用卡并使用”中的“使用”包含在自動取款機上使用，機器不能受騙不能成為否定在自動取款機上可以“使用”盜竊來的信用卡的理由，也不能成為否定在自動取款機上惡意取款可能構(gòu)成信用卡詐騙罪的根據(jù)所在。至于具體理由，筆者已在相關(guān)論文中作了詳細闡述，21在此不贅述。 10-07-28 15:04:00 作者：劉明祥編輯：凌月仙仙( 三) “盜竊信用卡并使用”中的“盜竊”所謂“盜竊信用卡”，是指行為人采用秘密竊取的方法取得他人占有之下的信用卡的行為。盜竊的對象必須是存有客戶合法、有效信息資料的信用卡卡片，不包括盜取信用卡信息資料; 偽造信用卡后加

29、以使用取得財物的情形。在司法實踐中，經(jīng)常遇到偷看他人的信用卡卡號和密碼，甚至用微型攝像機、“磁條數(shù)據(jù)采集器”等技術(shù)設(shè)備秘密獲取他人信用卡信息資料后，偽造信用卡加以使用來獲取大量財物的案件。22有論者認為，信用卡卡號和密碼等信息資料是信用卡的實質(zhì)內(nèi)容，信用卡卡片只是信息資料的載體，盜取信用卡的卡號和密碼等信息資料，是偽造復(fù)制信用卡的關(guān)鍵，對用來騙取他人財物起了至關(guān)重要的作用，也就是說盜取信用卡卡號和密碼等信息資料就等于竊取了信用卡，因此，對這類案件，應(yīng)該認定為符合刑法第196 條第3 款“盜竊信用卡并使用”的規(guī)定，即應(yīng)以盜竊罪論處。23但是，筆者認為，“盜竊信用卡”僅限于盜竊他人存有合法、有效信

30、息資料( 即能夠正常使用) 的信用卡卡片的行為，不包含盜取他人信用卡信息資料的情形?！耙驗楸I竊是轉(zhuǎn)移對象占有的行為，盜竊既遂意味著行為人將被害人的財物轉(zhuǎn)移為自己占有。.偷看他人信用卡卡號與密碼的行為，并不導(dǎo)致他人喪失信用卡的占有”，他人的信用卡也并不因此轉(zhuǎn)移為偷看者占有。24另外，盜取他人信用卡信息資料后，一般還要偽造復(fù)制假卡之后，使用假卡來獲取他人財物。僅就使用假卡而言，這屬于刑法第196 條第1 款規(guī)定的“使用偽造的信用卡”的情形，理所當(dāng)然構(gòu)成信用卡詐騙罪。而“盜竊信用卡并使用”是直接拿所竊取的信用卡來用，上述案件并不具備這樣的要件，所以，不能以盜竊罪論處。在現(xiàn)實生活中，還經(jīng)常發(fā)生持卡人在

31、自動取款機取款后，因故未將信用卡退出取走，信用卡所連接的自動取款機的信息系統(tǒng)還處于運作狀態(tài)，行為人趁機輸入取款數(shù)額，發(fā)出取款指令，取走大量現(xiàn)金的案件。持卡人未退出并取走信用卡，有的是因持卡人不懂操作程序，也有的是因持卡人忘記了退出和取走信用卡，還有的是因自動取款機出現(xiàn)故障，另有的是因為行為人事先設(shè)置障礙或騙局使持卡人未能退出并取走信用卡。對于這類案件，能否認定行為人盜竊并使用了信用卡，適用刑法第196 條第3 款的規(guī)定以盜竊罪論處? 筆者的回答是否定的。首先，就持卡人未退出并取走信用卡不是由于行為人的行為( 如事先設(shè)置障礙或騙局) 導(dǎo)致的案件而論，行為人雖然有使用他人信用卡取款的行為，但卻沒有

32、“盜竊信用卡”的行為。因為是持卡人將信用卡插入自動取款機未取走，行為人并未接觸信用卡，不存在將他人占有之下的信用卡轉(zhuǎn)移為自己占有的“盜竊”行為。其次，即便是行為人事先設(shè)置障礙或騙局導(dǎo)致持卡人未退出和取走信用卡，如楊某在自動取款機前取款，正當(dāng)他清點取款機吐出的現(xiàn)金時，被告人A突然觸碰其左腿，楊某轉(zhuǎn)身想弄清發(fā)生了什么事，被告人B 從右邊擠上去，將一張卡插進取卡口。楊某回過身來，以為是取款機退出的自己的卡，便拿著信用卡和取的錢離開。被告人A 迅速用楊某留在取款機內(nèi)的卡取出了4000 元錢。這類案件，也同樣不存在“盜竊信用卡”的問題。盡管有論者持相反的意見，認為此案中的“A 和B 利用演雙簧的方法秘密

33、竊取了楊某的信用卡”，25但在筆者看來，畢竟行為人設(shè)置障礙或?qū)嵤_局，只是使持卡人將信用卡留在取款機中未取走，并非是通過這些特殊手段將持卡人的信用卡轉(zhuǎn)移到自己的手中。而盜竊是一種轉(zhuǎn)移物的占有的行為，如果沒有轉(zhuǎn)移某物的占有，也就不能認為盜竊了此物。有人認為，行為人采取非法手段使他人將信用卡留在取款機插口內(nèi)，等其離開之后，只有行為人在現(xiàn)場，他當(dāng)然也就可以掌控與支配取款機插口內(nèi)的信用卡了，這就足以認定其“盜竊”了他人的信用卡。但是，持卡人是將信用卡留在了取款機插口內(nèi)，而取款機的設(shè)置者即便遠在千里之外，也持續(xù)對取款機及其內(nèi)部所存的貨幣和其它物品占有著，因此，持卡人留在取款機插口內(nèi)的信用卡，在持卡人離開

34、之后，就認為已處于取款機的設(shè)置者的占有之下，盡管取款機前已無他人，行為人很容易拿走信用卡，但在他未接觸信用卡并拿走之前，應(yīng)該認為信用卡仍在取款機的設(shè)置者占有之下，即并未轉(zhuǎn)給行為人占有，也不能認為行為人竊取了信用卡。不過，未盜竊信用卡并不意味著就不能使用他人信用卡。由于持卡人將信用卡留置在自動取款機的插口內(nèi)，并且信用卡所連接的取款機信息系統(tǒng)還處于開啟狀態(tài)，行為人自然就可以直接操作使用了。這如同某人的電腦放在自己辦公桌上并處于開啟狀態(tài)，他人進到其辦公室在電腦上打字或上網(wǎng)，這自然是使用了其電腦，只不過電腦仍在主人的占有之下，不能說使用者占有或盜竊了主人的電腦。那么，使用他人留置在取款機插口內(nèi)的信用卡

35、取走他人信用卡上大量錢款的行為應(yīng)當(dāng)如何定性?有論者認為，這是一種侵占他人遺忘物的行為，應(yīng)認定為侵占罪。26筆者認為，這種觀點值得商榷。持卡人將信用卡遺留在取款機插口內(nèi)忘了取走，這種信用卡卡片被視為遺忘物固然有一定道理。但信用卡賬戶的存款仍在持卡人的賬戶上，并未遺忘在取款機中，因此，不能將持卡人信用卡賬戶上的錢款也視為遺忘物。由于行為人取走的并非是信用卡卡片，而是信用卡賬戶上的錢款，所以，不能認為行為人取走的是遺忘物，構(gòu)成侵占( 遺忘物) 罪。況且，即便認為持卡人賬戶上的錢款也是遺忘物，那也是遺留在取款機內(nèi)，已置于取款機設(shè)置銀行的占有下，行為人取走他人占有之下的錢款，存在侵害占有的問題，不可能構(gòu)成侵占罪，而有可能構(gòu)成盜竊罪。事實上，行為人是利用持卡人已輸入密碼，自動取款機仍處于運作狀態(tài)，而向取款機輸入取款數(shù)額、發(fā)出取款指令后，自動取款機才按程序吐出現(xiàn)金的。按信用卡的使用規(guī)則，只有持卡人才能使用信用卡，才能向取款機輸入取款數(shù)額、發(fā)出取款指令，行為人不是持卡人也就根本無權(quán)作上述操作，未經(jīng)授權(quán)而在他人信用卡與自動取款機處于開啟和運作狀態(tài)的情況下，擅自輸入取款數(shù)額、發(fā)出取款