外商投資企業(yè)適用《勞動法》若干難點(diǎn)問題探討

1、外商投資企業(yè)適用勞動法若干難點(diǎn)問題探討            正是因?yàn)楦呒壒芾砣藛T的勞動不具有從屬性的特征，所以勞動法中的一些原則和制度  并不適用于高級管理人員，比如高級管理人員的加班加點(diǎn)并不受法律限制。(注：根據(jù)  勞動法第39條和勞動部1994年12月頒布的關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時工作制和綜合計算  工時工作制的審批辦法第4條的規(guī)定，企業(yè)中的高級管理人員實(shí)行的是不定時工作制  ，而不是8小時工作制

2、。)高級管理人員的工資不是通過勞動合同規(guī)定，而是由董事會決  定的。例如，我國1983年9月20日國務(wù)院發(fā)布，并于1986年、1987年兩次修改的中外  合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例第94條就規(guī)定：“正副總經(jīng)理、正副總工程師、正副總會計  師、審計師等高級管理人員的工資待遇，由董事會決定。”另外，按照公司法的規(guī)  定，董事的報酬由股東會決定，而經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人的報酬由董事會決定。(  注：參見公司法第38條、46條、103條、112條的規(guī)定。)而且，總經(jīng)理、副總經(jīng)理  及其

3、他高級管理人員有營私舞弊或者嚴(yán)重失職行為的，經(jīng)董事會決議可以隨時解聘。(  注：中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例第38條。)同時，高級管理人員的勞動具有特殊  性，他們的工作主要依靠的是知識和技能，具體形式上和工人有著很大的差別，即使從  事相同或者類似的工作，也很難衡量其勞動價值。由此可見，外商投資企業(yè)高級管理人  員的勞動條件應(yīng)根據(jù)公司法與外商投資企業(yè)法的規(guī)定，通過雙方的合同確定，并不屬于  勞動法調(diào)整的范圍。在此方面政府所能起的作用是很有限的，最好不要過多干預(yù)。三、工時制度問題在建國后40多年里

4、，我國一直實(shí)行的是每天8小時、每周48小時的工時制度。一直到了  1994年2月3日，國務(wù)院146號令發(fā)布了關(guān)于職工工作時間的規(guī)定，決定從1994年3月  1日起，國家機(jī)關(guān)、社會組織、各類企業(yè)事業(yè)單位、以及其他組織的職工，改為實(shí)行每  天8小時、每周44小時的工時制度。這種工時制度被隨后于1994年7月5日頒布并于1995  年1月1日起開始實(shí)施的勞動法所接受，并在第36條規(guī)定：“國家實(shí)行勞動者每日工  作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時的工時制度。”然而，幾個月后 &

5、#160;，國務(wù)院于1995年3月25日又發(fā)布了關(guān)于修改國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定的決  定，決定實(shí)行每天8小時，每周40小時的工時制度。這就導(dǎo)致勞動法與國務(wù)院的  決定發(fā)生了法律沖突：在勞動法已經(jīng)頒布生效之后，國務(wù)院能否再對其1994年的  關(guān)于職工工作時間的規(guī)定進(jìn)行修改。而且在國務(wù)院的修改和勞動法產(chǎn)生了沖突的  情況下，究竟是適用勞動法還是適用國務(wù)院的決定?其實(shí)，從法理上來講，這也許根本就不是個問題。因?yàn)槭紫葎趧臃ㄊ怯扇珖舜?#160; 常委會制定的法律，而國務(wù)院修改工時制度的決定不過是行政法規(guī)。

6、根據(jù)憲法的原則，  行政法規(guī)無論如何不能違反法律的。而且憲法第89條第1款明確規(guī)定，國務(wù)院只能“根  據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令?！逼浯?，勞動法  的制定在先，國務(wù)院的修改決定在后，在勞動法已經(jīng)做了明文規(guī)定的情況下，國務(wù)  院無權(quán)修改法律已有的規(guī)定。剛剛頒布的立法法第79條也規(guī)定：“法律的效力高于  行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！庇腥苏J(rèn)為，  勞動法規(guī)定的是“不超過44小時”，但是如果縮短是允許的。而且縮短工時

7、有利于  保護(hù)工人的利益，符合勞動法的立法精神。所以國務(wù)院縮短工時的決定并不與勞動法相  違背。我認(rèn)為這種解釋是十分牽強(qiáng)的。因?yàn)閲鴦?wù)院無權(quán)修改全國人大常委會制定的法律  ，這是憲法的一個基本原則。在勞動法已經(jīng)確定了44小時的工時制度以后，國務(wù)院  仍然出臺新的工時制度，這顯然不符合依法治國的精神。在國務(wù)院之后，廣州市人大常委會在1997年的第35次會議上通過的廣州市外商投資  企業(yè)管理?xiàng)l例第5章第34條規(guī)定：“外資企業(yè)平均每周工時以不超過44小時為限?！?#160; 這樣國內(nèi)就同時存在

8、著兩種工時立法，很多外商投資企業(yè)因此感到無所適從。(注：一  些外商投資企業(yè)對此表示質(zhì)疑，詳細(xì)可參見香港經(jīng)濟(jì)日報，1998年5月1日。)外商投資企業(yè)最感到困惑的問題是：如果一個企業(yè)要求職工工作40小時以上，44小時  以下，是否屬于加班?因?yàn)橐勒談趧臃ɑ蛘邚V州市外商投資企業(yè)管理?xiàng)l例，顯  然這不屬于加班，不需要支付加班工資。但是依照國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定  ，這已經(jīng)屬于加班，對于超出40小時部分的工作時間應(yīng)支付加班工資。對于這個問題，  廣州市勞動局專門請示了勞動部，勞動部經(jīng)研究后做出以下

9、答復(fù)：國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定(國務(wù)院令第174號)是依據(jù)勞動法第36條的規(guī)  定，按照我國經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的需要，在標(biāo)準(zhǔn)工時制度方面進(jìn)一步作出的規(guī)定。如果用  人單位要求勞動者每周工作超過40小時但不超過44小時，且不作延長工作時間處理，勞  動行政機(jī)關(guān)有權(quán)要求其改正。從依法治國的角度出發(fā)，結(jié)合立法法的頒布，我國必須盡快解決國務(wù)院關(guān)于職  工工作時間的規(guī)定與勞動法的沖突問題，進(jìn)而解決地方立法與法律或者行政法規(guī)  相沖突的問題，從而建立起一個和諧的工時立法體系。從長遠(yuǎn)來看，我國有必要制訂一&#

10、160; 部勞動基準(zhǔn)法，其中對于工作時間問題予以詳細(xì)規(guī)定。四、外商投資企業(yè)工人的罷工權(quán)問題近十年來，外商投資企業(yè)中的勞動關(guān)系日趨緊張。1997年，全國各級勞動爭議仲裁委  員會共受理勞動爭議案件71524件，其中外商及港澳臺投資企業(yè)勞動爭議案件為23244件  ，比上年增長131%，占總數(shù)的32.5%，首次超過國有企業(yè)，躍居各類企業(yè)之首。(注：參  見1998年中國法律年鑒，北京：中國法律年鑒社1999年版，第860頁。)1999年全國  各級勞動爭議仲裁委員會共受理勞動爭議120191件，其中外商及港澳

11、臺投資企業(yè)的勞動  爭議為27824件，占非國有企業(yè)勞動爭議案件總數(shù)的36.3%，連續(xù)三年超過國有企業(yè)。19  99年受理集體勞動爭議9043件，涉及勞動者319241人，其中外商及港澳臺投資企業(yè)為27  26件，占30.15%；涉及勞動者111438人，占15.1%。(注：參見勞動和社會保障部勞動工  資司：“一九九九年勞動爭議處理情況分析”，載中國勞動2000年第4期，第555  6頁。)一些勞動爭議最后發(fā)展成為工人的罷工或者怠工事件。面對著外商投資企業(yè)中罷工事件日趨增多的形勢，由于我國勞動

12、法中對工人的罷工權(quán)  沒有明文規(guī)定，因此在現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了無法可依的尷尬局面。很多地方勞動部門在罷工事  件中只能竭力調(diào)解，甚至出現(xiàn)了一些壓制工人的現(xiàn)象。如一些地市明令禁止工會和勞動  部門向上級報告當(dāng)?shù)赝话l(fā)性事件情況；一些領(lǐng)導(dǎo)怕嚇跑外商，影響招商，不惜以犧牲職  工利益為代價。當(dāng)有關(guān)部門依法糾正和處理外商的不法行為時，往往會面對一系列干預(yù)  和阻力。(注：參見課題組：“福建省三資企業(yè)勞資糾紛的成因與特點(diǎn)”，載中國勞  動科學(xué)1997年第4期，第40頁。)其實(shí)，隨著外商投資企業(yè)在

13、我國的日益增多，有關(guān)的勞資爭議和罷工事件越來越多，  這是完全正常的。問題在于我國的勞動法應(yīng)該明確職工罷工的權(quán)利，以及對罷工的條件  和程序進(jìn)行一定的規(guī)定，這樣才能使勞資雙方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行協(xié)商和談判，由  雙方自己解決有關(guān)的勞動爭議問題。政府沒有必要，而且也不可能介入所有的勞動爭議  ，并且使所有的勞動爭議達(dá)成一個令雙方都滿意的結(jié)果。我國對于罷工權(quán)問題，在1954年憲法中并沒有規(guī)定。最早的規(guī)定是在1975年憲法中，  其第28條規(guī)定：“公民有言論、通信、出版、集會、結(jié)社、游行、示威、罷工的自由”  。1978年憲法第45條也沿用了上述規(guī)定。但是1982年通過的新憲法中，基于對文革中社  會動亂的糾正，才取消了“罷工自由”的規(guī)定。(注：1982年憲法實(shí)際上更多地是吸取  了1954年憲法的立法模式。據(jù)當(dāng)時的憲法修改委員會副主任彭真指出：“1954年憲法  是一部好憲法，本憲法繼承和發(fā)展了1954年憲法規(guī)定的原則?！眳⒁妱?#