一物二租之效力研究(一)

1、一物二租之效力研究(一)    租賃是一種常見的交易關(guān)系，通過租賃關(guān)系之設(shè)定，可以達(dá)到物盡其用之目的。隨著我國經(jīng)濟(jì)生活的日益活躍，租賃關(guān)系也獲得了空前發(fā)展。但是，相對于蓬勃發(fā)展的社會經(jīng)濟(jì)交易關(guān)系，我國的民事立法和民法學(xué)研究還是不盡人意的，對租賃法制的研究也是如此。盡管合同法頒布以來，我國民事審判的指導(dǎo)思想和審判方式發(fā)生了明顯變化，即由過去的拍腦袋式的審判方式，轉(zhuǎn)向以科學(xué)的規(guī)范分析的方法，確定案件事實(shí)及其法律效果，據(jù)此作出合理的判決。不過，這一過程顯然不可能輕而易舉地完成，舊的思維模式還不時地支配著法官的審理活動，民事審判還帶有較大的任意性。本文探討的案例

2、，即存在這樣的問題。該案雖已成為定案，二審判決作出后，隨著最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定的公布，訴訟制度也有所變化，然而，案件事實(shí)發(fā)生在合同法頒布以后，且關(guān)于債權(quán)的平等性和并存性等問題，實(shí)為民法上的經(jīng)典問題，故對于該案判決所涉及的一些民法原理的研究，對司法的進(jìn)步和民法學(xué)說的發(fā)展仍具有積極的現(xiàn)實(shí)意義。案情和判決要旨被上訴人（原審被告）王某有前后相連私有營業(yè)用房兩間，其中一間為沿街房。1999年9月18日，王某與上訴人（原審原告）馮某訂立書面租賃協(xié)議，約定將沿街一間出租給馮某，用于宰禽加工營業(yè)，租期五年。租約訂立后，馮某向被上訴人支付租金至2000年2月17日，租金按每月500元計。199

3、9年12月9日，被上訴人在出租房旁邊貼出招租告示，意欲將相連兩間房屋一并出租，并于當(dāng)日下午征求馮某意見，馮某未明確承諾。12月18日，上訴人（原審第三人）龔某見到招租告示后，即向被上訴人商租，并于當(dāng)時交付一年租金12000元。2000年1月19日，被上訴人與龔某簽訂書面租房協(xié)議，1月24日，雙方依照所在省城鎮(zhèn)私有房屋管理辦法之規(guī)定，在房屋所在地的房地產(chǎn)管理部門申請取得了房屋租賃許可證。2000年2月17日，被上訴人將上訴人馮某放置在上述沿街房內(nèi)的加工機(jī)械搬出，放置于室外小院內(nèi)，將房屋騰空，同日，被上訴人將兩間房屋交付給龔某租賃使用。馮某發(fā)現(xiàn)后即向該市人民法院提起訴訟，請求判令被上訴人繼續(xù)履行租

4、賃協(xié)議并賠償損失，請求判令龔某負(fù)連帶責(zé)任。一審法院以民事判決確認(rèn)被上訴人與龔某之租房協(xié)議違背法律規(guī)定，侵害了馮某的合法權(quán)益，應(yīng)為無效。據(jù)此，判令被上訴人繼續(xù)履行其與馮某的租房協(xié)議，龔某限期返還其占有的沿街租賃房一間，駁回其他訴訟請求。一審判決后，馮某以一審判決未支持其損害賠償請求有失公允為由，龔某以該判決確認(rèn)其與王某的租賃協(xié)議無效不符合法律規(guī)定為由，分別提出上訴。二審階段，上訴人龔某提出，其與被上訴人訂立租賃合同時，并不知道上訴人馮某正在租賃使用同一房屋，為善意且無過失，其權(quán)益應(yīng)受保護(hù)。上訴人馮某對于龔某為善意一節(jié)，未能提出反證，被上訴人未提出異議。市中級人民法院二審民事判決，以被上訴人與龔某

5、簽訂租賃協(xié)議的日期以及約定交付租賃房的時間均在馮某承租期間，侵害了馮某的合法權(quán)益為由，確認(rèn)被上訴人與上訴人龔某租賃協(xié)議中與沿街房有關(guān)的條款無效，因而維持一審判決關(guān)于王某繼續(xù)履行對馮某的出租房屋義務(wù)、龔某返還其正在使用的沿街房一間的判決等項(xiàng)。本案兩審判決的問題主要在于，第一，不動產(chǎn)所有權(quán)人在前一租賃合同有效期間，以同一財產(chǎn)為標(biāo)的與后一承租人訂立租賃合同，是否構(gòu)成對前一租賃合同承租人的侵害；第二，在前一租賃合同有效期間，又訂立后一租賃合同，其效力如何；第三，本案的合理判決應(yīng)當(dāng)是什么。評 析一、租賃之一般性質(zhì)和效力合同法第212條規(guī)定：“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的

6、合同?！弊赓U合同的法律效力包括兩方面，一是依據(jù)租賃合同，承租人有權(quán)請求出租人交付租賃物并在租賃期間保持租賃物的適用性；出租人有權(quán)請求承租人支付租金，并在租賃期間屆滿時請求返還租賃物等。另一方面的效力是在出租人履行租賃合同，交付租賃物與承租人后，承租人即取得對租賃物的占有、使用、收益權(quán)。租賃合同生效后，交付租賃物通常為出租人的義務(wù)，但在租賃物交付之前，承租人尚不得主張對租賃物的占有權(quán)，出租人未依租賃合同的約定交付租賃物的，承租人不得以侵害占有權(quán)為由，而僅得以違約為由請求賠償。一旦出租人實(shí)際交付租賃物，承租人便有占有權(quán)，該占有權(quán)系以債權(quán)為基礎(chǔ)，可以對抗出租人，租賃期間出租人請求承租人返還租賃物的，

7、承租人可以拒絕。1 同時，承租人的占有權(quán)也具有對抗第三人的效力。當(dāng)?shù)谌饲謯Z租賃物或者有其他妨礙時，承租人可基于占有，直接對第三人請求返還或者除去妨礙，也可以代位行使出租人的物上請求權(quán)。須研究的是，近代以后各國民法均強(qiáng)化承租人的地位，租賃權(quán)日益具有物權(quán)的性質(zhì)，以至于有人就主張租賃權(quán)為物權(quán)，也有人主張其雖為債權(quán)，但已物權(quán)化。2 這里涉及到租賃權(quán)的概念和性質(zhì)，須加以澄清。租賃權(quán)，即為承租人對租賃物的使用收益權(quán)加上為使用收益所必要的占有之權(quán)利的總稱，3 或曰承租人基于租賃契約，對于出租人所有一切權(quán)利之總稱。4 承租人依租賃合同原本僅取得對出租人的請求權(quán)，至于承租人在開始租賃后，因租賃合同而享有的對租

8、賃物的使用和收益的權(quán)利，實(shí)際上僅為這種請求權(quán)反射地所生的權(quán)利，該權(quán)利因租賃物的交付而現(xiàn)實(shí)化，成為直接就租賃物為使用收益的權(quán)利。5 而所謂租賃權(quán)之物權(quán)化，主要表現(xiàn)在以下幾方面。一是賦予承租人以對抗力。承租人在受租賃物交付后，有對抗租賃物受讓人之權(quán)利。這種對抗力的表現(xiàn)之一，即所謂買賣不破租賃。此外，如果出租人在租賃物上設(shè)定以占有為要件的物權(quán)或其他權(quán)利時，承租人同樣有對抗力。二是承租人對于侵害租賃權(quán)的行為，有妨害排除請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)，盡管這種權(quán)利被認(rèn)為是基于承租人的占有訴權(quán)，即基于占有的保護(hù)而產(chǎn)生的權(quán)利，而非租賃權(quán)本身產(chǎn)生的。三是租賃權(quán)處分的可能性，即租賃權(quán)的讓與及轉(zhuǎn)租的許可。6 四是租賃權(quán)的

9、永續(xù)性，即不動產(chǎn)所有權(quán)人一旦將不動產(chǎn)出租，非有法定之客觀正當(dāng)事由，出租人不得收回租賃物。7 盡管租賃權(quán)有物權(quán)化的趨勢，但事實(shí)上并未變成物權(quán)，這是由租賃的法律特點(diǎn)決定的。首先，租賃合同是一種繼續(xù)的債權(quán)合同，出租人的義務(wù)須經(jīng)一定期間之繼續(xù)的履行，而并非一時的履行即能完成；其次，所謂租賃權(quán)，系因承租人的請求權(quán)之實(shí)現(xiàn)而反射地產(chǎn)生的一系列權(quán)利的總稱，而并非為單一性的權(quán)利。此處所謂反射性，是指在租賃關(guān)系中，承租人對租賃物的占有使用權(quán)實(shí)際上是出租人的特定義務(wù)的履行的外在表現(xiàn)形式，承租人的權(quán)利正好就是出租人的義務(wù)，出租人的義務(wù)與承租人的權(quán)利同時存在，出租人不僅要消極地不侵害承租人的權(quán)利，而且須履行積極行為保障

10、承租人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。尤其明顯的是，出租人須對租賃物承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，且其瑕疵不以訂約時已存在者為必要，在租賃存續(xù)期間發(fā)生瑕疵的，出租人同樣應(yīng)負(fù)擔(dān)保責(zé)任。再次，承租人盡管對租賃物有占有使用之權(quán)，該權(quán)利也被認(rèn)為是一種支配權(quán)，但因?yàn)槠浠A(chǔ)是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并原則上只能針對租賃合同中規(guī)定的人，從而對物的支配也只是一種有限制的對物的支配，因此它是一種“相對的占有權(quán)”。8 概言之，租賃關(guān)系為一種相對的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，租賃權(quán)并未因其有物權(quán)化的趨勢而成為物權(quán)，就其性質(zhì)而言，仍為一種債權(quán)。二、租賃權(quán)之侵害與一物二租之效力本案二審判決認(rèn)定，上訴人龔某與被上訴人簽訂租賃合同及約定交付租賃物的日期均在上訴人馮某承租期間，侵

11、害了馮某承租房屋的權(quán)益，故確認(rèn)合同中與該房屋有關(guān)的條款無效。這一判決看似正確，然而，其是否符合民法的基本原理，有商榷之余地。租賃作為債之關(guān)系之特殊性在于其繼續(xù)性，即承租人行使權(quán)利是一個過程，須通過對租賃物持續(xù)的占有使用才能實(shí)現(xiàn)其利益，而取得租賃物的占有通常是承租人享受租賃利益的前提。因此，承租人的一項(xiàng)首要的權(quán)利就是請求出租人交付租賃物。當(dāng)出租人以同一物為標(biāo)的先后與數(shù)人成立租賃合同時，后成立之租賃債權(quán)是否對先成立的債權(quán)構(gòu)成侵害，在民法學(xué)上可歸結(jié)為債權(quán)是否具有排他性和優(yōu)先性的問題。試分析之。債權(quán)具有平等性和并存性。一物上之所以能夠有效并存多項(xiàng)債權(quán)，是由債權(quán)本身的性質(zhì)決定的。債權(quán)為請求權(quán)，即債權(quán)人有

12、權(quán)請求債務(wù)人為給付并可受領(lǐng)給付，在債務(wù)人不履行給付時，得請求法院強(qiáng)制執(zhí)行。債權(quán)之請求性，決定了債權(quán)之相對性，債權(quán)人只能對特定的債務(wù)人主張權(quán)利，而不能請求債務(wù)人以外的人履行特定義務(wù)，與此相對應(yīng)，只有特定的債務(wù)人對債權(quán)人負(fù)有義務(wù)，債務(wù)關(guān)系以外的人對債權(quán)人不負(fù)任何特定的義務(wù)。債之相對性，決定了債權(quán)一般不能成為侵權(quán)的對象，其意義在于適當(dāng)維護(hù)第三人活動的自由，不致于因故意或過失侵害債務(wù)人或給付標(biāo)的，即應(yīng)對債權(quán)人負(fù)損害賠償責(zé)任。9 同樣，債之相對性也決定了債的關(guān)系的存在對其他法律關(guān)系通常并無加害的能力。因此，債權(quán)的并存性，實(shí)際上是其相對性和請求性的反射的映像，由此也決定了對同一債務(wù)人或者在一物之上成立同一

13、內(nèi)容之多項(xiàng)債權(quán)的法律上可能性和正當(dāng)性。固然，從債權(quán)實(shí)現(xiàn)的角度看，債務(wù)人向后一債權(quán)人的履行，使前一債權(quán)人的債權(quán)具有了不能實(shí)現(xiàn)的危險性，易言之，使前一債權(quán)面臨競爭。此種危險在以特定物為標(biāo)的的債權(quán)并存時表現(xiàn)最為明顯。但是首先，當(dāng)一物成為債權(quán)之標(biāo)的物時，并不意味著債務(wù)人對該物喪失任何權(quán)利，或者債務(wù)人原有的對該物的權(quán)利發(fā)生了何種變化，更不意味著債務(wù)人或第三人的自由受到了一般的約束或限制，因此，債務(wù)人并未喪失就同一標(biāo)的與第三人成立新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的權(quán)利和法律資格；其次，債務(wù)的清償雖有強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)者，但以任意給付為常態(tài)。當(dāng)一物之上并存多項(xiàng)債權(quán)時，究竟?jié)M足孰一債權(quán)，乃委諸債務(wù)人之自由。10 合同債權(quán)人之間的競爭，

14、由于債務(wù)人的履行自由而被削弱，各債權(quán)人之債權(quán)是否能實(shí)現(xiàn)，最終取決于債務(wù)人如何履行義務(wù)。若債務(wù)人不愿履行其對特定債權(quán)人的義務(wù)，不僅可以通過多重交易的方式，而且可以通過其他方式達(dá)到目的，因此，一項(xiàng)合同之成立和履行與對同一債務(wù)人成立的或在同一標(biāo)的物上并存的另一項(xiàng)合同之不能實(shí)現(xiàn)之間，并無必然的因果聯(lián)系；再次，以一物為標(biāo)的并存多項(xiàng)債權(quán)時，雖其中某些債權(quán)人不能實(shí)現(xiàn)其債權(quán)利益，但并不影響其對債務(wù)人行使請求權(quán)，只是其給付請求權(quán)轉(zhuǎn)化為違約責(zé)任請求權(quán)，這正是債之關(guān)系的法律約束方法，因?yàn)閭鶛?quán)契約所保護(hù)的，是當(dāng)事人之間的信賴和期待，11 而非既存利益，債權(quán)人并無既存利益可言，債務(wù)人之給付義務(wù)，僅系因債權(quán)之存在而受之一

15、種拘束，實(shí)非債權(quán)人之法律目的所在。何況債權(quán)人之法律目的（利益）并非必然到來，茍債務(wù)人之給付發(fā)生遲延或不能，則可能有不到來之情事，故債權(quán)人之法律目的，僅可謂為系債務(wù)人依誠信原則履行給付之一種期待利益。12 因此，學(xué)者正確地指出，如因一個債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而使其他債權(quán)不得實(shí)現(xiàn)，并不意味著該債權(quán)對其他債權(quán)有侵害性，也不意味著其他債權(quán)無效，只是在此情況下，其他債權(quán)人的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閾p害賠償請求權(quán)。13 租賃合同在成立后出租人實(shí)際交付租賃物前，承租人尚未取得對租賃物的實(shí)際占有使用權(quán)，而只享有請求交付的權(quán)利，此時租賃合同已然生效，至于該項(xiàng)請求權(quán)是否能實(shí)現(xiàn)，委諸出租人之履行，故出租人以同一物為標(biāo)的，與多數(shù)人訂立租賃合同

16、，該數(shù)個租賃關(guān)系之間應(yīng)可獨(dú)立存在，互不排斥。關(guān)于多項(xiàng)租賃并存時的效力問題，我國現(xiàn)行民法雖無直接規(guī)定，但民國時期“最高法院”于1934年曾作成判例稱：“租賃本屬債之關(guān)系，于前之租賃繼續(xù)有效中，另就同一標(biāo)的與第三人訂租約者，在法律上并非當(dāng)然無效”。民法為私法，反映市場交易的一般規(guī)律，盡管舊法體系早已被廢止，但其合理的思想方法仍可借鑒，因而該判例在當(dāng)代尚有參考價值。14 本案二審判決僅以被上訴人與上訴人龔某訂立租賃合同的時間和約定交付租賃物的時間均在馮某承租期間為由，認(rèn)定龔某的合同對馮某構(gòu)成侵害，從而宣告該合同無效，其結(jié)果等于使債權(quán)具有了優(yōu)先性或支配性，違背了民法基本原理，將有可能使民事權(quán)利體系發(fā)生

17、混亂。三、處分行為與一物二租之效力關(guān)于一物二租之效力問題，除涉及債權(quán)之并存性和平等性外，還應(yīng)當(dāng)考慮的是其與民法上的處分行為之關(guān)系。德國民法典第185條第（2）項(xiàng)之1規(guī)定，無權(quán)處分行為經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)后，或者在處分人取得標(biāo)的物時，或者在權(quán)利人成為處分人的無限責(zé)任繼承人時，該處分有效。同條第（2）項(xiàng)之2又規(guī)定，在前述后兩種情形，對標(biāo)的物有數(shù)個相互抵觸的處分時，則只有最先的處分為有效。我國臺灣地區(qū)民法繼承德國民法體系，其第118條第一、二項(xiàng)在規(guī)定無權(quán)處分行為的補(bǔ)正后，在第三項(xiàng)也規(guī)定：“前項(xiàng)情形，若數(shù)處分相抵觸時，以其最初之處分為有效?！鄙鲜雒穹ú⑽匆?guī)定在一般情形下數(shù)個相互抵觸的處分行為之間在效力上的關(guān)系

18、如何，卻在無權(quán)處分之條目下規(guī)定這一問題，可以說是頗具深意的。這是與德國法系民法上特有的處分行為概念和性質(zhì)相聯(lián)系的。德國民法上的法律行為分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為，處分行為是指產(chǎn)生下列效果的法律行為，即立即轉(zhuǎn)移權(quán)利、權(quán)利內(nèi)容的改變或縮小、在權(quán)利上設(shè)定物權(quán)負(fù)擔(dān)或者使權(quán)利消滅。15 概言之，處分行為是以直接發(fā)生被處分的權(quán)利的轉(zhuǎn)移、改變或縮小以及消滅為效力內(nèi)容的法律行為，德國學(xué)者認(rèn)為，作為處分行為之一的物權(quán)行為欠缺任何使負(fù)義務(wù)的要素，其作用旨在產(chǎn)生權(quán)利之變動，而不使當(dāng)事人負(fù)有為一定行為或不為一定行為的義務(wù)。16 因此，在處分行為生效后，不存在后續(xù)的履行義務(wù)問題。正因?yàn)樘幏中袨榈纳е苯右馕吨鴻?quán)利發(fā)生了變動

19、，故以同一物為標(biāo)的而發(fā)生的數(shù)項(xiàng)處分行為，就存在著相互抵觸的可能性，法律無法同時承認(rèn)該數(shù)項(xiàng)處分行為均有效。這種相互抵觸的關(guān)系，在無權(quán)處分的場合表現(xiàn)得最為充分。分析德國民法典第185條之結(jié)構(gòu)可見，這一規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)涵蓋了所有的重復(fù)處分的情形。在處分人有處分權(quán)的情形下，若先后發(fā)生數(shù)項(xiàng)內(nèi)容上相抵觸的處分行為，最先成立的處分行為生效，因其成立之時并無法律上的任何障礙。而其后成立的其他處分行為，在內(nèi)容上若與前此成立的處分相抵觸，則兩者顯然無法并存，否則將出現(xiàn)法律一面承認(rèn)后一處分有效，另一面又完全不能為后一處分行為之權(quán)利取得人提供權(quán)利的實(shí)際利益的尷尬局面，使后一權(quán)利取得人的權(quán)利徒有其名，與處分行為之意義完全

20、背道而馳。實(shí)踐中，如果發(fā)生這種處分權(quán)人重復(fù)處分的現(xiàn)象，依據(jù)第185條第（1）項(xiàng)及第（2）項(xiàng)之1的規(guī)定，后發(fā)生的處分便成為無權(quán)處分，可直接確認(rèn)為無效，或者發(fā)生法律行為效力上的其他沖突。另一種情形是，處分行為人無處分權(quán)而為內(nèi)容上相互抵觸的重復(fù)處分行為，此時，因其無處分權(quán)，故各處分行為自然不生效，但當(dāng)發(fā)生第185條第（2）項(xiàng)之1后段規(guī)定的兩種情況，即處分人取得標(biāo)的物，或者權(quán)利人成為處分人的無限責(zé)任繼承人時，其數(shù)項(xiàng)處分行為欠缺處分權(quán)的缺陷已經(jīng)同時獲得了補(bǔ)正，然而，前后數(shù)項(xiàng)處分行為在內(nèi)容上的抵觸問題仍不能得到解決，故此時法律仍須就其數(shù)項(xiàng)處分行為之效力作出選擇。依照民法一般原理，處分權(quán)之欠缺獲得補(bǔ)正的，其

21、補(bǔ)正之效力溯及法律行為成立時，故成立在前的處分行為生效，同時排斥在后成立的相抵觸的處分行為的效力。由是觀之，民法典第185條第（2）項(xiàng)之2的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上并不是關(guān)于無權(quán)處分之補(bǔ)正的規(guī)定，而是一項(xiàng)有關(guān)相互抵觸的處分行為之效力選擇的規(guī)定，無權(quán)處分僅僅是該項(xiàng)規(guī)定之適用條件而已，即僅當(dāng)數(shù)項(xiàng)無權(quán)處分行為因特殊原因獲得同時補(bǔ)正，才發(fā)生何者有效的疑問，因而也才有加以特別規(guī)定之必要。數(shù)項(xiàng)無權(quán)處分行為在獲得同時補(bǔ)正時，其效力尚且如此，則在處分人有處分權(quán)時，數(shù)項(xiàng)處分行為之間在成立時間上必有先后之分，其效力之選擇更勿待言。處分行為之間的抵觸性，與權(quán)利之間的沖突，并不完全等同。在權(quán)利之性質(zhì)允許并存的條件下，對該權(quán)利的處

22、分行為同樣不能相抵觸。如債權(quán)是一種具有并存性的權(quán)利，同一物上不妨存在數(shù)項(xiàng)債權(quán)，相互間在效力上并不發(fā)生沖突，但債權(quán)轉(zhuǎn)移行為為處分行為，對同一債權(quán)加以數(shù)項(xiàng)處分，其各項(xiàng)處分之間必只有一項(xiàng)為有效。17 德國民法典第185條之規(guī)定，對于重復(fù)的處分行為之效力為一體規(guī)定，而并不區(qū)分其處分之標(biāo)的的權(quán)利性質(zhì)，即為明證。我國民法雖未承受德國民法上的物權(quán)行為（處分行為）之觀念，但就法律規(guī)范的邏輯體系之完整性而言，法律行為之有效無效，應(yīng)視其不同的效力內(nèi)容而定。以買賣合同為例，我國民法在物權(quán)變動問題上采債權(quán)形式主義模式，因此，買賣合同既在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，又是買賣標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的意思基礎(chǔ)，因此，出賣人對標(biāo)的

23、物是否有處分權(quán)，對于買賣標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移具有重要意義，即處分權(quán)雖不決定買賣合同之債務(wù)關(guān)系的發(fā)生與否，但決定出賣人是否能有效實(shí)施履行行為，從而決定買賣標(biāo)的物所有權(quán)是否能轉(zhuǎn)移。18 當(dāng)出賣人就同一物成立兩項(xiàng)買賣合同時，盡管從債之關(guān)系觀察，其均為有效，但出賣人卻不能將標(biāo)的物所有權(quán)分別轉(zhuǎn)移于不同的買受人，其意謂兩項(xiàng)買賣合同之轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力無法同時發(fā)生。與買賣不同，租賃根本不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移或其他物權(quán)法上的效力，故即使在我國民法之觀念上，租賃合同也決非處分行為，而系發(fā)生債權(quán)債務(wù)的行為，已如前述。盡管，租賃合同成立后，出租人將租賃物交付承租人占有、使用和收益，確使承租人取得了類似于物權(quán)的租賃權(quán)，即對租賃

24、物的占有和使用、收益等支配力。然而，出租人交付租賃物，以及承租人取得對租賃物的這種支配權(quán)，僅僅是合同的履行問題，此種基于租賃關(guān)系之占有權(quán)，僅得對租賃關(guān)系之他方當(dāng)事人主張，不得對抗第三人。19 至于承租人針對第三人侵害其占有之行為，可行使占有保護(hù)請求權(quán)，系因占有事實(shí)之保護(hù)，并非租賃合同的效力，也并不決定租賃合同的性質(zhì)，更不使租賃合同成為處分行為。因此，在一物二租之情形，前一租賃合同之成立和生效，并不妨礙出租人訂立另一租賃合同，前后同時成立兩項(xiàng)租賃合同，僅意味著出租人同時向兩個承租人承諾履行出租義務(wù)，兩項(xiàng)租賃之間并無相互抵觸的關(guān)系，故不妨同時存在和有效。尚須研究的是，本案二審以被上訴人與上訴人龔某

25、之租賃合同“侵犯”上訴人馮某之合法權(quán)益為由，判決前者無效，在學(xué)理上應(yīng)當(dāng)如何看待。實(shí)際上，在民法上有意義之所謂侵害，可以在兩種意義上加以理解。一是在事實(shí)行為意義上理解的客觀的侵害，這種侵害引起侵權(quán)責(zé)任的實(shí)際發(fā)生；另一種是法律行為意義上的侵害，即意思表示之侵害。兩種侵害之差別主要在于，第一，現(xiàn)實(shí)性不同。事實(shí)行為意義上的侵害，即作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的侵害，必須是已經(jīng)實(shí)際發(fā)生的，而法律行為意義上的侵害，是指一種可能性或者必然性，即一項(xiàng)意思表示之內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，將對他人利益造成損害時，認(rèn)為該意思表示具有侵害性；第二，法律效果不同。作為事實(shí)行為的侵害，其直接的法律效果是引起侵權(quán)責(zé)任的產(chǎn)生。而法律行為意義上的侵

26、害，不引起民事責(zé)任的發(fā)生，而僅導(dǎo)致法律行為無效；第三，民法調(diào)整兩種侵害行為的任務(wù)不同。民法對于前者的調(diào)整，主要目的和任務(wù)是解決對受害人的補(bǔ)償問題，其性質(zhì)系為受害人提供事后的補(bǔ)救，而民法對于后一種侵害的調(diào)整，主要任務(wù)在于解決法律行為是否有效的問題，但在實(shí)體上并不采取任何積極的方法，或授予當(dāng)事人任何積極的手段，易言之，民法僅僅不為侵害他人利益的行為提供保護(hù)即為已足，無須其他保護(hù)措施。何種情形下可認(rèn)為法律行為具有侵害性？其情形相當(dāng)復(fù)雜。筆者認(rèn)為，當(dāng)一項(xiàng)法律行為之生效，不可避免地與他人之合法權(quán)益相沖突，即該行為之生效與他人的權(quán)利之間存在一種法律上不可兩立的關(guān)系，或者說承認(rèn)該行為之效力，必導(dǎo)致他人的權(quán)利

27、被消滅或變更時，該法律行為可以認(rèn)為具有侵害性。如德國民法上的無權(quán)處分在成立時為當(dāng)然無效，民法也不得不否認(rèn)其效力。20 因?yàn)樘幏窒狄灾苯影l(fā)生物權(quán)或其他權(quán)利的變動為效力，在觀念上無法將處分行為的生效與權(quán)利變動效果兩者相區(qū)分。若承認(rèn)無權(quán)處分行為有效，則意味著民事權(quán)利可以由他人任意剝奪，易言之，如果承認(rèn)無權(quán)處分行為有效，真正權(quán)利人的權(quán)利就無法得到承認(rèn)和保護(hù)，這就是一個無法調(diào)和的沖突。一項(xiàng)法律行為抵觸另一項(xiàng)法律行為，與后者之權(quán)利關(guān)系有如此沖突的，則應(yīng)認(rèn)為前者有侵害性。21租賃合同之效力為債權(quán)關(guān)系之發(fā)生，即承租人有請求出租人履行給付的權(quán)利，若出租人不履行給付，承租人可以請求其承擔(dān)違約責(zé)任，故后一租賃之成立

28、，顯然不能認(rèn)為對前一租賃合同具有侵害性，否則債權(quán)之并存性將何以體現(xiàn)？本案二審判決認(rèn)定被上訴人與上訴人龔某的租賃協(xié)議約定的租房時間在馮某承租期間，侵犯了馮某的合法權(quán)益，故確認(rèn)被上訴人與上訴人龔某租賃協(xié)議中與沿街房有關(guān)的條款無效，顯然欠缺合理依據(jù)。四、出租人非法取回租賃物與一物二租之效力本案的一個特殊情況是，被上訴人在租賃期間，違背上訴人馮某之意思，擅自將租賃物取回，交付于后一租賃關(guān)系之承租人即上訴人龔某。須研究的是，被上訴人行為之性質(zhì)如何；該行為是否構(gòu)成后一租賃合同無效的原因？上訴人馮某的利益應(yīng)如何保護(hù)？出租人在租賃生效期間，擅自取回已經(jīng)交付的租賃物之行為，其性質(zhì)較為復(fù)雜。自承租人方面看，租賃權(quán)

29、不是物權(quán)，故不承認(rèn)其有妨害排除請求權(quán)，但其對租賃物的占有為有權(quán)占有，在第三人侵奪租賃物占有時，承租人可以請求返還占有，以及請求侵害占有的損害賠償。當(dāng)出租人已將租賃物交付與承租人占有后，出租人處于與一般人相同的地位，負(fù)有尊重承租人之占有權(quán)的義務(wù)，其擅自取回租賃物，屬于對承租人占有的侵害，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。同時，出租人作為租賃關(guān)系之債務(wù)人，以擅自取回租賃物之行為使承租人無法為使用收益，構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。因此，本案被上訴人的行為發(fā)生侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合，上訴人馮某可擇一行使侵權(quán)損害賠償請求權(quán)和違約損害賠償請求權(quán)。然而，被上訴人的上述行為，尚不足以構(gòu)成后一租賃合同無效的原因。其理由在于，首先

30、，租賃為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，承租人僅取得對出租人的給付請求權(quán)，故后一租賃合同之生效并非必然導(dǎo)致前一租賃合同無法履行之法律原因。至于出租人將租賃物交付給孰一承租人，以及在租賃期間擅自將租賃物取回等，系合同義務(wù)之履行以及侵害租賃權(quán)之問題，該行為發(fā)生于租賃合同之效力確定之后，不可能對在先已經(jīng)確定其效力的租賃合同發(fā)生何種影響，以后續(xù)之行為狀態(tài)，確定在先成立之行為的效力，無論從何種角度，均無合理性可言。故將前一租賃債權(quán)之無法實(shí)現(xiàn)歸因于出租人擅自取回租賃物的行為，如尚有其合理性，但將出租人的這一行為之發(fā)生，進(jìn)一步歸因于后一租賃之成立和生效，顯無法律依據(jù)。其次，本案上訴人馮某的租賃利益理應(yīng)保護(hù)，但以排除后一租賃關(guān)系之方法保護(hù)前一租賃權(quán)人，有可能損害善意的后一承租人龔