建設工程施工合同簽訂過程中的法律風險與防范培訓稿

1、二二0 0一四年十一月一四年十一月 建設工程施工合同訂立過程中，通常要經過招標、投標、定標這幾個過程，形成招標文件、投標文件、中標通知書三個主要文件。中標通知書對招標人和中標人均具有法律效力。依據中華人民共和國招投標法第四十六條：招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其它協(xié)議。由此，我們可以看出，從合同法角度分析，招標文件是要約邀請，投標文件是要約、中標通知書是承若，所以，依據合同法，中標通知書的發(fā)出就表示合同成立。但考慮我國傳統(tǒng)觀念和招標文件中有以簽訂正式合同書為合同成立的約定，所以要十分注

2、意建設工程施工合同的簽訂工作，維護自身權益，防范合同風險。一、建設工程施工合同的概念及構成；二、現(xiàn)行2013版施工合同的主要特點；三、施工合同簽訂階段的法律風險與防范；四、施工合同審核流程的建議。 建設工程施工合同，是指發(fā)包人(建設單位、業(yè)主或總包單位)與承包人(施工單位)之間為完成商定的建設工程項目，確定雙方權利和義務的協(xié)議。根據中華人民共和國合同法第二百六十九條的規(guī)定，建設工程合同包括工程勘察合同、工程設計合同、工程施工合同。工程施工合同是建設工程合同的一種。1.1、建設工程施工合同的概念建設工程施工合同的概念 首先，建筑產品的固定性和施工生產的流動性是區(qū)別于其他商品的根本特點；其次，是建

3、筑產品的單體性和生產的單件性；再次，是一次性投資大。要求對建筑物的各類指標必須一一規(guī)定清楚。1.2、建設工程施工合同的特點建設工程施工合同的特點合同標的物的特殊性合同標的物的特殊性 涉及主體復雜；項目復雜。要求合同條款必須具體、明確、完整。但基本內容、實質內容僅三大塊：一是工期；二但基本內容、實質內容僅三大塊：一是工期；二是質量；三是價款。是質量；三是價款。1.21.2、建設工程施工合同的特點、建設工程施工合同的特點合同內容的多樣性和復雜性合同內容的多樣性和復雜性 其中第一部分為協(xié)議書，對標的工程的概況、范圍、工期、質量、價款、雙方承諾等最基本的方面作出約定；第二部分為通用條款，是根據法律、行

4、政法規(guī)及建設工程施工的需要訂立的、通用于建設工程施工的條款。第三部分為專用條款，是發(fā)包人與承包人雙方根據法律、法規(guī)的規(guī)定，結合具體工程實際，經協(xié)商一致達成一致意見的條款，是對通用條款的具體化、補充或修改。第四部分是三個附件：承包人承攬工程項目一覽表、發(fā)包人供應材料設備一覽表和工程質量保修書，是雙方對這三個單項內容的特別約定，也是整個施工合同的組成部分。1.31.3、建設工程施工合同的構成、建設工程施工合同的構成 （1）招標文件 （2）投標書（包括其附屬文件） （3）中標通知書 （4）合同（協(xié)議書、專用條款、通用條款） （5）合同補充條款和協(xié)議 （6）質量保修協(xié)議書 （7）業(yè)主許可的施工組織設計

5、 （8）圖紙 （9）已標價工程量清單或預算書1.31.3、建設工程施工合同的構成、建設工程施工合同的構成（1）雙向擔保制度；（2）合理調價制度；（3）缺陷責任期制度；（4）工程系列保險制度；（5）工程移交證書制度；（6）索賠期限制度；（7）雙倍賠償制度；（8）爭議評審解決制度；（9）商定與確定制度。2 2、20132013版建設工程施工合同特點版建設工程施工合同特點n 增加了九項新的合同管理制度（1）合同結構體系更為完善，權利義務分配具體明確，有利于引導建筑市場健康有序發(fā)展； （2）建立了以監(jiān)理人為施工管理和文件傳遞核心的合同體系，提高施工管理的合理性和科學性。2 2、20132013版建設工

6、程施工合同特點版建設工程施工合同特點u 調整完善了合同結構體系（1）完善合同價格類型，適應工程計價模式發(fā)展和工程管理實踐需要；（2）增加了暫估價的規(guī)定，規(guī)定了暫估價項目的操作程序。2 2、20132013版建設工程施工合同特點版建設工程施工合同特點 完善了合同價格類型，增加了暫估價規(guī)定（1）重視合同文本的指引和指導作用，在通用合同條款和專用合同條款的設置上充分尊重發(fā)承包雙方的意思自治；（2）增加了防范陰陽合同、違法轉包、違法分包和掛靠的內容，有利于促進建筑市場的有序健康發(fā)展；（3）細化了暫停施工條款，有利于避免因工程暫停導致發(fā)包人和承包人雙方權益受損；2 2、20132013版建設工程施工合同

7、特點版建設工程施工合同特點u 更加注重對發(fā)包人、承包人市場行為的引導、規(guī)范和權益平衡（一）合同無效的法律風險及其防范 （二）黑白合同風險及其防范（三）合同內容約定不清導致的風險及其防范（四）約定合同價款及調整的風險及其防范（五）簽訂合同失誤有可能造成的其他風險及其防范3 3、建設工程施工合同簽訂中的法律風險及其防范建設工程施工合同簽訂中的法律風險及其防范3.13.1、合同無效的法律風險及其防范、合同無效的法律風險及其防范 無資質或超越資質 借用資質 應招標而未招標或中標無效的 非法轉包、違法分包 低于工程建設成本的工程項目標底訂立的施工合同 違反工程建設強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質

8、量標 準的約定 發(fā)包人尚未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證等行 政審批手續(xù)的 “黑白合同”中黑合同無效或黑白合同都無效認定無效具體情形3.13.1、合同無效的法律風險及其防范、合同無效的法律風險及其防范 2004年5月16日，某工程公司（以下簡稱為“承包人”）經競標取得某大型住宅工程的施工承包權，然后以勞務分包的名義將工程施工合同轉讓給掛靠某建筑工程公司（以下簡稱為“被掛靠企業(yè)”）的另一施工企業(yè)（以下簡稱為“實際施工人”）。在施工過程中，由于實際施工人力量薄弱、管理能力有限等原因，時常拖欠材料款和人工工資，造成工程進度一度不能達到合同的要求。承包人為了按時保質地完成建設工程，在不斷督

9、促實際施工人及時清償相關債務無效的情況下，迫不得已為其墊付了部分材料款和人工工資，并為其部分材料采購提供了擔保，致使承包人為實際施工人墊付材料款和人工工資以及擔保責任執(zhí)行款之和大于承包人欠付實際施工人的工程款項，實際施工人對承包人為其超付的款項這一事實予以否認。3.13.1、合同無效的法律風險及其防范、合同無效的法律風險及其防范在承包人多次向實際施工人討要多支付的款項未果的情況下，承包人無奈于2006年2月以被掛靠企業(yè)為被告提起欠款的訴訟。 在訴訟過程中，被掛靠企業(yè)提出的主要抗辯理由是：雙方實系非法轉包關系應屬無效，要求法院因非法轉包取得非法利益為由要求法院沒收原告的非法所得，并以約定價款過低

10、為由要求重新鑒定工程造價。3.13.1、合同無效的法律風險及其防范、合同無效的法律風險及其防范案例的爭議焦點主要是被掛靠企業(yè)所提出的抗辯理由是否有法律依據。具體可分為以下幾點：1）承包人與被掛靠企業(yè)所簽訂的合同是否有效的問題。2）如果承包人與被掛靠企業(yè)所簽訂的合同是有效的，則被掛靠企業(yè)所要求重新鑒定工程價款是否有法律依據；如果承包人與被掛靠企業(yè)所簽訂的合同是無效的，則工程款價款如何確定。3）如果承包人與被掛靠企業(yè)所簽訂的合同是無效的，被掛靠企業(yè)要求法院沒收承包人的非法所得是否有法律依據。3.13.1、合同無效的法律風險及其防范、合同無效的法律風險及其防范3.13.1、合同無效的法律風險及其防范

11、、合同無效的法律風險及其防范根據最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的第四條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效?！北景咐某邪伺c被掛靠企業(yè)所簽訂的合同，其實質是非法轉包合同，所以是無效合同。3.13.1、合同無效的法律風險及其防范、合同無效的法律風險及其防范根據最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋的第二條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”所以，本案因簽訂的是非法轉包合同，因此是

12、無效合同。如果確經工程竣工驗收合格的，可以參照合同的約定來確定工程價款。3.13.1、合同無效的法律風險及其防范、合同無效的法律風險及其防范 建筑法第六十七條規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違返反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。”而在最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋中的第四條規(guī)定的更為明確。 本案所簽訂的非法轉包合同是無效合同，人民法院是可以根據民法通則的規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。所以，如果法院沒收承包人的非法所得是有充分法律依據的。3.13.1、合同無效的法律風險及

13、其防范、合同無效的法律風險及其防范對發(fā)包方主體資格的審查：對發(fā)包方主體資格的審查： 審查該工程是否必須依法招標：審查該工程是否必須依法招標： 審查工程項目是否在本企業(yè)的資質范圍之內：審查工程項目是否在本企業(yè)的資質范圍之內：不得轉包（不得轉包（注意勞務分包合同的簽訂注意勞務分包合同的簽訂）：）：工程分包須經過發(fā)包方書面同意，且應分包給有工程分包須經過發(fā)包方書面同意，且應分包給有相應相應資質的資質的施工單位。施工單位。 p 大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾 安全的項目；安全的項目；p 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；全部或

14、者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目； p 使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目；使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目；建設工程應招標的項目及范圍建設工程應招標的項目及范圍 （一）施工單項合同估算價在（一）施工單項合同估算價在200200萬元人民幣以上的；萬元人民幣以上的； （二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在 100 100萬元人民幣以上的；萬元人民幣以上的； （三）勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價（三）勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購，單項合同估算價 在在5050萬元人民幣以上的；萬元人民幣以上的；

15、 （四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項 規(guī)定的標準，但項目總投資額在規(guī)定的標準，但項目總投資額在30003000萬元人民幣以萬元人民幣以 上的。上的。建設工程應招標的項目及范圍建設工程應招標的項目及范圍（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術；（二）采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；（三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法 能夠自行建設、生產或者提供；（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則 將影響施工或者功能配套要求；（五）涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利 用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特

16、殊情況， 不適宜進行招標的項目 。建設工程應招標的項目及范圍建設工程應招標的項目及范圍3.23.2、黑白合同的法律風險及防范、黑白合同的法律風險及防范 上海一醫(yī)院需建一幢樓，通過招投標方式，確定上海一建筑公司中標，雙方根據招投標文件內容確定施工合同的內容，并簽署、備案。備案的施工合同中約定，合同總價7000萬人民幣，醫(yī)院與建筑公司事先簽訂了一份補充協(xié)議，約定工程造價為6500萬元，并約定不管以后招標文件和中標通知如何，以本補充協(xié)議為準。工程竣工驗收后，醫(yī)院按照補充協(xié)議約定支付了4800萬的工程款。剩余款項施工單位多次催討，均無果。 施工單位遂訴至法院，要求醫(yī)院按備案合同約定的價款支付剩余工程款

17、2200萬。 法院認為，備案的施工合同是雙方根據招投標內容確定的，應為雙方遵循。補充協(xié)議，雖然雙方有實際履行，但該補充協(xié)議未經備案，違背招投標管理規(guī)定，應屬無效。故判決醫(yī)院按備案合同的約定向施工單位支付工程款2200萬元，并駁回醫(yī)院要求施工單位承擔工期延誤違約金的請求。3.23.2、黑白合同的法律風險及防范、黑白合同的法律風險及防范 黑白合同的認定黑白合同的認定法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招標的建設工程，或者未規(guī)定必須進行招標的建設工程，但依法經過招標投標程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質性內容實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。 實質性內

18、容變更的認定實質性內容變更的認定工期、工程價款、工程項目性質、工期、工程價款、工程項目性質、中標人作出的讓利承諾、捐贈、無償建設配套設施等。中標人作出的讓利承諾、捐贈、無償建設配套設施等。3.23.2、黑白合同的法律風險及防范、黑白合同的法律風險及防范 黑白合同的結算認定黑白合同的結算認定p 當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，不論該中標合同是否經過備案登記，以中標合同作為工程價款的結算依據。p 當事人違法進行招投標，當事人又另行訂立建設工程施工合同的，不論中標合同是否經過備案登記，兩份合同均為無效；應將符合雙方當事人的真實意思，并在施工中具體履行的那份

19、合同，作為工程價款的結算依據。3.23.2、黑白合同的法律風險及防范、黑白合同的法律風險及防范 3.23.2、黑白合同的法律風險及防范、黑白合同的法律風險及防范常見的約定不明的情況：常見的約定不明的情況：（1）合同內容不完整）合同內容不完整【風險點風險點】合同缺乏必要的條款，導致約定不明，履行過程中容易產生爭議。 【防范措施防范措施】1、簽約時審查合同是否具備以下內容：工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協(xié)作等； 2、爭取使用建設、工商行政主管部門頒布的示范合同文本。

20、 3.33.3、合同內容約定不清導致的風險及其防范、合同內容約定不清導致的風險及其防范（2）承包范圍、內容約定不明）承包范圍、內容約定不明【風險點風險點】對承包范圍、內容約定不明，導致在合同履行過程中容易產生爭議【防范措施防范措施】1、對于承包范圍和承包內容應由設計、技術人員與造價人員共同界定；2、在約定承包范圍和承包內容時，需要結合圖紙、規(guī)范、招投標文件進行。 3.33.3、合同內容約定不清導致的風險及其防范、合同內容約定不清導致的風險及其防范（3）約定的工程質量標準不規(guī)范）約定的工程質量標準不規(guī)范【風險點風險點】 將不存在的優(yōu)良質量標準約定為驗收標準，將應由建設單位申請評選的獎項約定為驗收

21、標準，導致質量違約責任爭議。 【防范措施防范措施】 應當按照國家、地方、行業(yè)質量標準作為質量驗收標準，避免約定優(yōu)良標準或其他不規(guī)范的獎項標準。3.33.3、合同內容約定不清導致的風險及其防范、合同內容約定不清導致的風險及其防范（4）合同工期約定不明）合同工期約定不明【風險點風險點】 合同中未約定開竣工日期認定的標準，或未明確工期是日歷天還是工作日，導致約定不明，產生爭議?！痉婪洞胧┓婪洞胧?明確約定開竣工日期的認定標準，以及工期是按日歷天計還是按工作日計。 3.33.3、合同內容約定不清導致的風險及其防范、合同內容約定不清導致的風險及其防范（5）逾期竣工違約金約定過高）逾期竣工違約金約定過高

22、【風險點風險點】 逾期竣工違約金約定過高，且沒有最高限額的約定，若逾期竣工，將可能導致承擔過高的逾期竣工違約金，同時，影響施工企業(yè)主張工程款的權利。 【防范措施防范措施】1、以約定賠償實際損失代替約定逾期竣工違約金；2、如約定逾期竣工違約金，則宜約定與同期銀行固定資產則宜約定與同期銀行固定資產貸款利率等值的違約金貸款利率等值的違約金；3、盡可能約定違約金的最高限額。 3.33.3、合同內容約定不清導致的風險及其防范、合同內容約定不清導致的風險及其防范（6）爭議解決條款約定不當【風險點風險點】 爭議解決條款約定不當，將可能導致爭議解決條款無效，甚至增加訴訟成本，延長解決糾紛的期限，以及其他不利的

23、后果。【防范措施防范措施】1、對于選擇仲裁還是訴訟解決方式應明確約定一種方式，避免出現(xiàn)兩種方式；2、如選擇仲裁，則要準確約定仲裁機構的名稱；、如選擇仲裁，則要準確約定仲裁機構的名稱；3、如選擇訴訟，則爭取約定施工企業(yè)所在地、如選擇訴訟，則爭取約定施工企業(yè)所在地法院管轄。 3.33.3、合同內容約定不清導致的風險及其防范、合同內容約定不清導致的風險及其防范 上訴人：上海某建筑公司與海南某安裝公司簽訂分項工程承包合同，該分項工程承包合同第四條第一款明確約定：項目A3、A4室內花崗石，結算價格按1069000元結算（包括洗手臺鋼架制安，安裝輔料、洗手臺挖洞、石材磨光等全部工序），上述結算價格不受工程

24、量的改變而影響。工程驗收后被上訴人海南公司以工程款未完全付清而起訴。一審審理中承包商請求法院對系爭工程進行造價鑒定，法院委托有關機構進行鑒定，并以鑒定結果對案件作出一審判決。由于系爭工程已經交付使用，測量時多數(shù)項目無法實測到位，因此鑒定結果高出合同價格接近一倍，發(fā)包商上海公司不服一審判決提起上訴。3.43.4、約定合同價款及調整的風險及其防范 這是一起建設工程施工合同約定工程款按固定價結算的案例。一審法院不予認定，另行委托鑒定機構對工程造價進行鑒定。在承包人未提供任何證明該約定無效的證據的情況下，法院決定對工程造價委托鑒定是沒有任何法律依據的。為此，二審法院依法改判，認定合同約定有效，判決按照合同約定的固定價結算工程價款。3.43.4、約定合同價款及調整的風險及其防范 二審法院最終認定雙方建設施工合同有效，工程款結算應按合同約定的固定價結算，對原審判決依法予以改