《勞動合同法》50個典型問題獨家答疑說課講解

1、精品文檔勞動合同法 50 個典型問題獨家答疑2007年7月3號到9號，中人網(wǎng)組織在勞動法領域有著豐富經(jīng)驗的資深律師彭志就HR關注的一些典型問題進行了在線答疑。此次答疑共涉及到廣大 HR關注的50多個典型問題。彭志律師就新法的與之前的勞動法的異同，HR所疑惑的典型問題作了深入的剖析。熟悉這 50 個典型問題，對勞動合同法實施以后的操作有非常強的指導意義。以下是答疑實錄： 中人網(wǎng)：新勞動法，關于企業(yè)要與員工簽合同，但是員工不愿意簽同時也不愿意辦理離職手續(xù)，這種情況，做了什么規(guī) 定？企業(yè)應該怎樣做？彭志：這是一個非常實踐的問題，我們在實踐的做法中往往會建議用人單位在第三人（可以是工會代表或者當?shù)貏趧?/p>

2、所 的工作人員）在場見證的情況下要求勞動者簽訂勞動合同，如果勞動者仍然不簽訂，則按照其拒絕達成勞動合同關系處理。 當然，前提是勞動合同是合法有效的。中人網(wǎng)：彭律師，您好！勞動合同法規(guī)定，員工只要提前30 天提出書面申請就可以辭職，企業(yè)留人的壓力、用人的風險更大了， HR部門應該從哪些方面來應對呢？ 彭志：由于法律的強性規(guī)定，勞動者要求辭職的權利收到擴大的保護。而對于勞動者這種提前30 天的辭職要求，用人單位沒有選擇權，因此，我們認為可能只能從公司文化和福利待遇，當然也包括人情（a/ ）管理的模式來留人了，這一塊不是我的專業(yè)，可能無法具體答復。而對于其他的風險，則需要通過簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)

3、議來規(guī)范。由于勞動合同法其主要目的是為了保護勞動者的利益，因此，在法律權利義務的規(guī)定上，會更偏向于勞動者。但從在法律上，用人單位有制定規(guī)章制度的權利。因此，該法的出臺更進一步要求企業(yè)更加需要完善企業(yè)的規(guī)章制度，規(guī)范雙方的權 利義務。中人網(wǎng)：無固定期限的勞動合同，是指勞動者想隨時解除合同都可以嗎？ 彭志：無固定期限的勞動合同并非勞動者隨時都可以解除勞動合同，在無固定期限勞動合同下，勞動者單方要求解除勞 動合同的，亦應提前 30 天提出。中人網(wǎng)：第十一條 用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體

4、合同未規(guī)定的，實行同工同酬。 我對于這一條不是特別明確。文中提到，沒有合同的員工實行同工同酬。但是現(xiàn)在有些情況是，新加入的員工有時候比老員工的工資要高，如果按照同工同酬標準去實施的話，新員工肯定不同 意。假設企業(yè)根據(jù)勞動合同法的規(guī)定按照同工同酬去付工資的話，員工去申請仲裁獲勝的可能性有多大？彭志：這里面有一個前提，就是勞動報酬約定不明確。換言之就是到底給多少工資大家約定不清晰，因此，很難認定新 員工的工資比老員工工資高，所以在這種情況下執(zhí)行同工同酬。如果員工申請仲裁，仲裁可能會依據(jù)其同類崗位的報酬要求 企業(yè)支付。中人網(wǎng)：我請教一個問題，這個問題也是最近我和同事討論得較多，而又不好辦的問題新的勞

5、動合同法，包括現(xiàn)行 的勞動法中，都提出了企業(yè)內(nèi)部員工（常稱勞方）在企業(yè)方（常叫資方）工作，比如裁員勞動條件薪酬標準等等都應由代表 勞方利益的工會或職工代表大會出面來與資方商討（不好聽的叫法，叫做談判）。但是現(xiàn)在實際情況是，企業(yè)里設有工會主席，但工會主席是由企業(yè)方任命的，對資方的要求與條件談判過程中，無視勞 動者的根本利益。也就是現(xiàn)階段勞方的工會或職代不能真正代表勞方的利益，請問：像這類問題怎么處理？PS,前陣子在央視二套的經(jīng)濟與法節(jié)目中，有報道說，一家大型企業(yè)的工會主席站岀來為勞方說了幾句公道話，居然被 資方以無理的要求解雇了精品文檔精品文檔彭志：按照工會法的規(guī)定，工會主席是由工人選舉的，而不

6、是資方任命的，因此，這個問題的關鍵是工人要自行選舉工 會領導。對于資方任命型的工會領導，工人可以向上級工會提出，在上級工會的領導下改選工會領導。（當然，目前國內(nèi)企 業(yè)內(nèi)的工會辦事不力是一個非常普遍的現(xiàn)象，我相信徹底改變需要較長的時間。）中人網(wǎng)：新法規(guī)定，除培訓費用及競業(yè)限制外，不能約定由勞動都承擔的違約金，這也包括勞動者違反過去合同的違約 金嗎？比如說：某單位與某勞動都簽訂勞動合同為 3 年，約定違約金為 5000 元，任何一方提前解除的話均需支付此項違約 金，不知以上是否違法。彭志：按照勞動合同法的規(guī)定，該種違約金的約定顯然在新法實施后不具備效力。當然，對于員工違約如何處理缺乏法 律規(guī)定，甚

7、至受到法律的限制，我個人認為并不利于促進我們國家的和諧用工制度。但沒辦法，所謂" 惡" 法亦法。中人網(wǎng)：勞動合同到期后，單位通知員工續(xù)簽合同，可是員工既不續(xù)簽，也不離開公司還在上班，這種情況可以默認自 動延續(xù)原合同期限嗎？彭志：對于這類員工，他們的做法無非是想形成事實的勞動合同關系。在這種情況下，雙方的法律關系實際上是沒有勞 動合同的事實勞動合同關系。我們認為這種狀況對用人單位不利。一般，我們會建議用人單位，在合同到期前 1 個月要求員 工續(xù)簽合同，如果不續(xù)簽的，建議公司終止雙方的勞動合同關系，避免形成事實勞動合同關系。因此，一個不愿意簽訂合法 勞動合同的員工顯然已經(jīng)在打小

8、算盤了，建議公司慎重使用該類員工。中人網(wǎng)：第四十條 有下列情形之一的（包括工傷、不能勝任工作的情況），用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者 本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同 " 另外的經(jīng)濟補償金需要支付嗎？彭志：第 46 條第 3 款已經(jīng)規(guī)定，這種情況下要支付經(jīng)濟補償金。 中人網(wǎng)：勞動合同法規(guī)定用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保 險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大 會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。像一般的公司并

9、沒有什么職工代表大會，如果 制定了員工守則，如何體現(xiàn)他的合法性呢？彭志：一方面促使用人單位成立工會；另一方面，法律規(guī)定可以和職工代表協(xié)商；并非一定要工會或者職工代表大會。 同時，第 51 條規(guī)定，集體合同亦可有上級工會指導下簽訂。當然該條規(guī)定的可操作性有多強，可能仍需司法解釋。從企業(yè) 的角度出發(fā)，起碼在制定規(guī)章制度前應公示并允許職工討論和提出意見。中人網(wǎng)：我有想問一個關于養(yǎng)老保險我一直都沒查到的一個問題：員工進入企業(yè)后多久可以給員工繳納養(yǎng)老保險？企業(yè) 有沒有權力規(guī)定那些員工可能享受養(yǎng)老保險待遇， 那些員工可以不享受？沒有權力規(guī)定在進廠后一段時間才給員工繳納養(yǎng)老 保險？彭志：從法律的角度出發(fā)，一

10、旦成為用人單位的員工，用人單位就有義務幫員工辦理有關社會保險（包括但不限于養(yǎng)老 保險）。只是有些社保機構因為人手等其他因素，往往要求單位在每月固定的時間辦理有關社保。用人單位顯然沒有權利區(qū)別哪些員工可以享受，哪些員工不可以享受養(yǎng)老保險。 中人網(wǎng)：新法鼓勵簽訂無固定期限勞動合同，在無固定合同期間，員工要解除合同，只需提前 30 天通知就可以，而企 業(yè)要解除合同則需付出巨大的違約成本。假設員工在簽了無固定期限勞動合同后，大錯不犯，小錯不斷，或者工作不積極混 日子（讓企業(yè)沒有足夠證據(jù)開除，或者無法取證舉證），要不就企業(yè)養(yǎng)著你，要不就解約付高額補償金，這種情況對企業(yè)來 說顯然不公平。有什么方法可合情又

11、合法地處理這種情況嗎？彭志：這也是我非常擔心的問題。實踐中，這種情況并不少見。因此，對于用人單位而言，制定規(guī)范的員工手冊或者規(guī) 章制度將非常重要，如果規(guī)章制度中規(guī)定了，多次"小錯 "形成 " 大錯 "的，仍然是可以解除勞動合同的；另外，也教育用人單位應該注意收集和固定有關員工違紀的證據(jù)。從立法的角度出發(fā)，我個人認為這樣的規(guī)定對守法的企業(yè)不利。精品文檔中人網(wǎng)：現(xiàn)在新法出臺，有些條款以前在勞動法和地方性規(guī)定有規(guī)定，有些是跟以前的規(guī)定不一樣的，不明白的地方真 的很多，麻煩彭律師給點意見，謝謝。1、第九條內(nèi)容：用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他

12、證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其 他名義向勞動者收取財物。居民身份證這類的證件當然不會扣押，只是在辦理入職手續(xù)的時候核對原件復印一份。我們公司是服務行業(yè)，按當?shù)匾?guī) 定從業(yè)人員需要持有健康證、上崗證或資格證，所以在新員工入職的時候，我們會要求他們?nèi)シ酪哒咀再M體檢，公司就會收 取他們的健康證，到離職的時候再退還給他們。公司出資培訓取得的上崗證或資格證，也是由公司來保管，自費取得的上崗 證和資格證由個人保管，但要求按時年審，需要查驗的時候要提供。另外在入職的時候還收取失業(yè)證和勞動手冊用于辦理用 工錄用手續(xù)，也是到離職的時候才退還。請問彭律師，我們公司目前收取的證件有沒有違反法律規(guī)定？2、第二十六

13、條第一項 " 以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；" 這個條款當然是約定合同是要在雙方真實意愿公平公正下簽訂，但公司是否要采取什么政策，保證當初簽訂的合同是真實 公平的，怕就怕以后會有漏洞被對方指認為當初簽訂的是欺詐、脅迫等手段。如果勞動者提交的證件是假冒的，而且該證件 是公司規(guī)定擔任該崗位必須具備的，是否也可以認為對方是違背真實意思？3、第三十八條規(guī)定勞動者可以解除合同的情形，是否出現(xiàn)其中之一，可以不同提前30 天書面通知用人單位就可以解除合同？4、第四十七條規(guī)定經(jīng)濟補償金的標準：" 本條所稱月工資是指勞動者在勞動

14、合同解除或者終止前十二個月的平均工資。" ，是否本法所有經(jīng)濟補償金的計算都是以此為標準？如果沒有明確提到，是否可以簽訂解除勞動合同協(xié)議雙方約定？合同法沒有提到具體補償標準的包括：（1）第四十條，用人單位提前 30 天書面通知或額外支付勞動者一個月工資，可以解除勞動合同。（這里一個月工資沒有明確）（ 2）第八十二條，沒有簽訂勞動合同每月支付二倍的工資。（ 3）第三十七條，勞動者提前30 天書面通知用人單位（沒有提到賠償，但如果勞動者沒有提前 30 天，是否可以約定由勞動者支付賠償或經(jīng)濟補償金）5、第五十條第二項，關于經(jīng)濟補償金的支付是規(guī)定在辦結(jié)工作交接時支付，公司是否可以規(guī)定物件、證件

15、、工資的辦 結(jié)也屬于工作交接辦結(jié)的內(nèi)容？彭志： 1、我認為所謂的其他證件主要指涉及員工身份自由和工作自由的證件。因此，健康證不應該屬于該范圍。而失 業(yè)證和勞動手冊是為員工辦理入職等手續(xù)應提交的證件，也不應該屬于該范圍。但對于上崗證或資格證，無論是否由公司出 錢培訓，我個人認為應該由員工自行保管。如是公司出資的，可以通過培訓協(xié)議等方式約定雙方的權利義務。2、如果員工提供的證件是假冒的，且是必須的，則公司可以認定員工欺詐。對于公司是否需要采取必要的措施避免欺 詐的認定，關鍵在于公司已經(jīng)告知其會影響員工工作的重要事項，并要求員工在告知書上簽名確認的情況下，可減少和避免 類似之糾紛。3、從字面的理解來看，在 38 條規(guī)定的情況下，法律沒有要求員工提前多少天通知解除勞動合同。但該條第 2 款對于立 即解除勞動合同的情況做了規(guī)定；似乎導致對第一款規(guī)定情形出現(xiàn)時，員工應提前通知的理解。但在我的司法實踐中，這種 情況下，往往并不要求員工提前 30 天通知。4、第 40 條被納入第 46 條第 3 款規(guī)定應支付經(jīng)濟補償。對于第 37 條規(guī)定，不能約定勞動者的違約金，因為第 25 條規(guī) 定做了限制。是否可以約定補償金或者賠償金，我個人認為存在法律規(guī)定漏洞，但從公平的角度出發(fā)，我個人認為可以要求 實際損失的