建筑工程施工風險防范與控制

1、新形式下施工合同風險控制與防范第一部分、前言一、 2007 年 12 月起，受美國次貸危機的影響，中國人民銀行和銀監(jiān)會發(fā)布關于加強商業(yè)性房地產信貸管理的通知 ，銀行對開發(fā)商的流動性資金貸款一律停止放貸, 開發(fā)商從銀行獲得其它貸款也已非常困難，開發(fā)商的工程款支付難度進一步加大。二、前一階級開發(fā)商在招拍掛中取得土地代價太大，后續(xù)開發(fā)資金不足，有意識地縮減或拖欠施工單位工程款。三、金融危機前后，材料漲、降幅度較大，加劇成本壓力和結算難度。四、高房價在新形式下降價或有價無市的蕭條，引起購房人斷供和退房潮，造成開發(fā)商資金斷裂，影響工程價款的支付。第二部分、工程施工合同法律風險的表現(xiàn)形式一、建設工程施工合

2、同效力的糾紛1、聯(lián)營問題2、招投標問題3、非法轉包、掛靠、違法分包問題4、墊資問題5、勞務分包及包工頭問題二、建設施工合同解除糾紛1、發(fā)包人解除權2、承包人解除權3、停工權問題4、重視違約責任條款三、建設工程質量問題及安全責任糾紛1、承包人工程質量違約責任2、發(fā)包人指定分包人承擔工程質量及責任3、發(fā)包人擅自使用的責任4、安全責任見湖南省建設廳關于切實防止建筑施工群死群傷事故的緊急通知湘建明電 200858 號見袁湘江副廳長在全省建筑施工安全生產緊急電視電話會議上的講話。 采取切實措施 堅決遏制建筑施工群死群傷生產安全事故四、工期爭議的處理糾紛1、工期有爭議時，定際開工、竣工日期如何確定2、施工

3、中工程質量問題、鑒定期的順延問題五、工程價款結算糾紛1、設計變更增加工程量的計算標準2、拖欠工程款的利算計算3、工程量爭議的處理- 簽證與索賠問題4、規(guī)定結算期限，治理惡意拖延結算5、工程價款優(yōu)先受償權及留置權問題6、黑白合同問題7、有關鑒定的問題8、材料漲價引發(fā)的工程款糾紛1、工程轉包 2、工程掛靠3、工程分包糾紛七、工程簽證與索賠糾紛1、工程簽證2、工程索賠與反索賠八、聯(lián)營項目糾紛1、正確認識聯(lián)營問題2、聯(lián)營項目對外的合同法律責任第三部分、工程施工合同法律風險的控制方法一、對合同效力問題引發(fā)糾紛的控制1、簽訂前取得四證及相應資質；2、進行合法的招投標程序；3、加強施工企業(yè)內部承包負責制的管

4、理對策可采取全系統(tǒng)項目經(jīng)理統(tǒng)一管理辦法，履行具體工程項目的項目經(jīng)理都應以中標人的名義組成，以避免無謂的非法轉包、違法分包及借用資質的名義承包工程4、國家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內部承包負責制加強施工企業(yè)對項目經(jīng)理內部承包的有效管理，預防企業(yè)承擔項目經(jīng)理個人責任可采取的對策。5、在新形式下分清實際施工人和勞務分包的界限，施工企業(yè)大力拓展勞務分包及期管理的重要性。6、明確發(fā)包人（投資商）、總承包人、專業(yè)分包、勞務分包合同簽訂的主體資格。二、建設施工合同解除風險的控制1、及時掌握解除權行使的條件2、按法律規(guī)定程序行使解除權3、及時行使訴訟解除權三、對工程質量與安全責任糾紛的控制1、明確建筑材料

5、的選擇2、明確隱蔽工程的驗收程序3、明確施工方在施工過程中必須嚴格按安全規(guī)程進行操作4、加強對施工施工過程中的質量、安全監(jiān)管5、明確質量、安全事故的各方責任四、對工期糾紛的控制1、明確約定工期的起算點與結束點2、明確約定總工期與分項工期的時間并約定開發(fā)企業(yè)的解除權3、明確實際開工日期與約定開工日期4、明確工期順延的條件5、明確工期簽證的程序6、及時簽收開工令等文件五、對工程款支付及結算糾紛的控制1、明確工程價款約定的方式2、明確工程價款的調整3、明確預付款的支付4、明確進度款的支付5、明確工程款的結算方法六、對工程轉包、掛靠、違法分包糾紛的控制1、切實履行對項目管理責任，項目經(jīng)理部“五大員”應

6、為自有人員2、分包單位應具有相應資質3、項目專業(yè)分包須經(jīng)業(yè)主同意，合同文件應有明確規(guī)定4、工程主體結構不能分包七、對簽證與索賠糾紛的控制1、嚴格約定有權簽證的人員2、對有權簽證人員與簽證保管人員進行崗前培訓3、及時回復施工方簽證單八、對聯(lián)營糾紛的控制1、提高門檻，嚴格把關，選擇有實力、誠信的聯(lián)營隊伍。2、聯(lián)營項目自營化管理，對聯(lián)營項目確定各項管理指標，經(jīng)考核兌現(xiàn)獎罰。3、資金集中控制，實行預算管理。聯(lián)營項目的工程款集中到我方公司，由公司按聯(lián)營項目預算計劃撥付給項目，而不是僅僅走過帳，或者僅扣除點款項后直接付給聯(lián)營項目。4、我方直接向聯(lián)營項目分包、材料商付款。5、 我方直接向聯(lián)營項目過程中合同簽

7、約、 履約及債務管理， 加強資金流向監(jiān)控。6、加強人事管理，主要關鍵崗位多派出我方管理人員，聯(lián)營方崗位人員須經(jīng)我方公司考核認定。7、加強聯(lián)營項目印章管理，我方派專人管理，并采取措施加強對該崗位人員的監(jiān)督。8、實行擔保措施。要求聯(lián)營方提供相應的抵押擔保、有效的保證擔保等擔保方式。9、改革固定取點的收費方式，改變利益分配方式，將施工管理權徹底從聯(lián)營方 分出來，與其按一定比例共享利潤、共擔風險。九、對材料漲價糾紛的控制1、一般處理方法：（ 1） 、合同約定“合同價格固定且同時承擔價格風險 ”的情形處理方式：A、看合同是否同時有預付款和風險費條款的相應約定；根據(jù)權利義務對等原則，如合同并無預付款和風險

8、費的相應約定，且固定價格中不包含風險費的組成一般應認定屬于顯失公平。B 、看預付款與風險費的比例；按行業(yè)交易習慣一般應預付合同總價款的25%， 如預付款達到工程總價25%的，應認定風險責任已經(jīng)轉移，此前提下承包人提出主張，一般不能認定屬于顯失公平。第二，看風險費的比例。合同約定風險費只承擔約定比例風險的，價格異動未超過約定的風險比例，一般不能認定顯失公平。C、看固定價格中是否包含風險費的組成。（ 2） 、“根據(jù)案情不能認定為顯失公平的”情形處理：A看發(fā)包方一方是否按合同約定及時支付進度款；可參照合同法第63、 107 條之規(guī)定，裁定價格異動后果為違約所引起損失的組成部分，由違約方承擔相應責任B

9、、看是否因發(fā)包人的原因延長、違約逾期支付進度款；合同法第 63 條 : 執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。C看工期延長與價格異動是否有因果關系；107 條 : 當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。2 、湖南的處理方法依據(jù)：湖南省建設廳關于建筑工程主要材料預算價格的通知湘建價2007305 號湖南省建設廳關于工程主要材料價格調整的通知湘建價20082 號（ 1） 、對材料漲價風險范圍和調整幅度有明確約定的依約定（ 2） 、對材料漲價風險范圍和調整幅度沒有明確約定的按文件調整土建及市政工程單項主要材料預算價格漲降幅度在±3%以內，裝飾及安裝工程主要材料預算價格或市場價格漲降幅度在±5%以內，招標文件、投標文件和施工合同可不做調整，但應同時明確風險包干系數(shù)。當漲降幅度超過上述規(guī)定時，該單項主要材料要按市場價全部調整。3、預防（ 1） 、在施工合同中采用工程量清單計價辦法計價依據(jù)：省建設廳關于全面工程量清單計價的有關規(guī)定的通知湘建價2007236