行政處罰中的違法所得

1、行政處罰中的違法所得行政處罰中的違法所得 2011年07月15日 （湖北省人民政府法制辦公室 法制協(xié)調(diào)處） 中華人民共和國行政處罰法第八條第三款僅規(guī)定了沒收違法所得這一行政處罰的種類，卻未對違法所得的概念做出明確解釋。而其他法律、法規(guī)更是將違法所得一筆帶過，拿來就用。由于法律、法規(guī)對其缺乏科學(xué)、合理的確定，關(guān)于違法所得的內(nèi)涵，學(xué)術(shù)界出于本身研究的某種角度，政府部門基于自身立法的目的和部門利益，所稱的違法所得也就各有其含義。但在紛繁復(fù)雜的行政執(zhí)法實(shí)踐中，行政處罰中的違法所得確定在一定程度上又體現(xiàn)了公權(quán)力與私權(quán)利的對立和統(tǒng)一:既要保護(hù)受害人的合法權(quán)益，也要維護(hù)違法行為人的正當(dāng)權(quán)益，以平衡受損害的社

2、會(huì)關(guān)系。因此，行政處罰中的違法所得確定是一把雙刃劍，具有兩面性。如果確定得當(dāng)，對制裁違法行為人，維護(hù)公共管理秩序具有積極作用；如果確定不當(dāng)，易侵犯行政相對人的正當(dāng)權(quán)益或第三人的相關(guān)利益。借此，筆者就行政處罰中的違法所得確定談一點(diǎn)粗淺的認(rèn)識。 一、中國現(xiàn)行行政處罰中的違法所得立法現(xiàn)狀 據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截止到2009年4月24日，中國規(guī)定了違法所得相關(guān)內(nèi)容的法律有160部，行政法規(guī)有237部，部門規(guī)章有821部，兩高司法解釋有76件，團(tuán)體規(guī)定、行業(yè)規(guī)定、軍事法規(guī)、軍事規(guī)章及其他有19件，地方性法規(guī)有4833部，地方政府規(guī)章有1922部，地方規(guī)范性文件有1563件，地方司法文件有28件。 綜合上述規(guī)定

3、，中國現(xiàn)行有關(guān)違法所得的行政處罰立法，主要表現(xiàn)為如下方面： （一）直接沒收違法所得 中華人民共和國食品安全法第九十四條第二款規(guī)定：“違反本法規(guī)定，食品安全監(jiān)督管理部門或者承擔(dān)食品檢驗(yàn)職責(zé)的機(jī)構(gòu)、食品行業(yè)協(xié)會(huì)、消費(fèi)者協(xié)會(huì)以廣告或者其他形式向消費(fèi)者推薦食品的，由有關(guān)主管部門沒收違法所得，依法對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予記大過、降級或者撤職的處分。” （二）沒收違法所得與以違法所得為基數(shù)的罰款并處 中華人民共和國保險(xiǎn)法（自二00九年十月一日起施行）第一百五十九條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，擅自設(shè)立保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司或者非法經(jīng)營商業(yè)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，由保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締，沒收違法所得，

4、并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；”中華人民共和國律師法第五十五條規(guī)定：“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員以律師名義從事法律服務(wù)業(yè)務(wù)的，由所在地的縣級以上地方人民政府司法行政部門責(zé)令停止非法執(zhí)業(yè)，沒收違法所得，處違法所得一倍以上五倍以下的罰款?！?（三）以退還為前提的沒收違法所得 中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法第六十二條規(guī)定：“民辦學(xué)校有下列行為之一的，由審批機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)部門責(zé)令限期改正，并予以警告；有違法所得的，退還所收費(fèi)用后沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停止招生、吊銷辦學(xué)許可證；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任： ?！?（四）沒收違法所得與以違法經(jīng)營額為基數(shù)的罰款并處 音像制品批發(fā)、零售、出租管

5、理辦法（中華人民共和國文化部令第40號）第三十四條規(guī)定：“從事音像制品批發(fā)、零售、出租業(yè)務(wù)的單位或者個(gè)人經(jīng)營明知或者應(yīng)知含有本辦法第四條禁止內(nèi)容的音像制品的，由文化行政部門或經(jīng)依法授權(quán)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停業(yè)整頓，沒收違法經(jīng)營的音像制品和違法所得；違法經(jīng)營額1萬元以上的，并處違法經(jīng)營額5倍以上10倍以下的罰款；違法經(jīng)營額不足1萬元的，可以并處5萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并吊銷許可證；涉嫌犯罪的，按照有關(guān)規(guī)定移送司法部門，依法追究刑事責(zé)任?！?（五）以違法所得作為罰款數(shù)額的依據(jù) 中華人民共和國證券投資基金法第八十七條中規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)，沒有違法所得或者違法所得不足一百萬元的，并

6、處十萬元以上一百萬元以下罰款；?！?（六）限期退還違法所得 財(cái)政違法行為處罰處分條例（國務(wù)院令2005第427號）第五條中規(guī)定：“財(cái)政部門、國庫機(jī)構(gòu)及其工作人員有下列違反國家有關(guān)上解、下?lián)茇?cái)政資金規(guī)定的行為之一的，責(zé)令改正，限期退還違法所得?！?二、行政處罰中違法所得的規(guī)范沖突和危害后果 （一）規(guī)范沖突 目前，所有涉及到違法所得的160部法律中未對違法所得的概念和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)予以明確界定或作出具體解釋，更沒有對違法所得的范圍劃清界限。而工商、藥監(jiān)、質(zhì)監(jiān)、稅務(wù)、文化、衛(wèi)生、煙草等行政執(zhí)法部門，都有實(shí)施沒收違法所得的行政處罰權(quán)力。因此，在履行正常的行政管理職能和維護(hù)社會(huì)市場秩序的行政執(zhí)法活動(dòng)中，必須對

7、違法所得做出確定并予以執(zhí)行。在沒有法律依據(jù)的條件下，只能依靠各自執(zhí)行的部門規(guī)章、地方性法規(guī)或行政解釋作為行政執(zhí)法尺度。關(guān)于行政處罰中的違法所得確定的規(guī)范沖突，主要表現(xiàn)為如下種類： 1獲取利潤說。違法所得是違法行為人通過違法手段獲得的扣除成本后的利潤。 工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法（國家工商行政管理總局令第37號）第二條規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定違法所得的基本原則是：以當(dāng)事人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動(dòng)的適當(dāng)?shù)暮侠碇С?，為違法所得。” 2營業(yè)收入說。違法所得是違法行為人通過違法手段獲得的包括成本的全部營業(yè)收入。 廣東省鹽業(yè)管理?xiàng)l例第四

8、十八條第二款規(guī)定：“本條例所稱的違法所得是指：（1）違法銷售鹽產(chǎn)品的收入或者按政府規(guī)定的銷售價(jià)計(jì)算違法所得收入；（2）違法運(yùn)輸鹽產(chǎn)品的運(yùn)輸費(fèi)收入或者按規(guī)定的運(yùn)費(fèi)計(jì)算違法所得收入；（3）違法制售假冒包裝物、商標(biāo)標(biāo)識收入或者按規(guī)定的價(jià)格計(jì)算違法所得收入。” 3銷售收入說。違法所得是違法行為人通過違法手段獲得的銷售收入。 農(nóng)藥管理?xiàng)l例實(shí)施辦法（中華人民共和國農(nóng)業(yè)部令第20號）第四十二條規(guī)定：“本實(shí)施辦法所稱“違法所得”，是指違法生產(chǎn)、經(jīng)營農(nóng)藥的銷售收入?！鞭r(nóng)業(yè)部辦公廳關(guān)于認(rèn)定違法所得問題意見的函（農(nóng)辦政函200512號）中答復(fù)，飼料和飼料添加劑管理?xiàng)l例罰則中的“違法所得”應(yīng)按產(chǎn)品的“銷售額”計(jì)算。

9、4.其他情況。工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法（國家工商行政管理總局令第37號）第六條規(guī)定：“違反法律、法規(guī)的規(guī)定，為違法行為提供便利條件的違法所得按當(dāng)事人的全部收入計(jì)算?！眹夜ど绦姓芾砭株P(guān)于<反不正當(dāng)競爭法>第二十三條和第三十條“質(zhì)次價(jià)高”、“濫收費(fèi)用”及“違法所得”認(rèn)定問題的答復(fù)（工商公字1999313號）中規(guī)定，違法所得包括下列情況：應(yīng)當(dāng)收費(fèi)而超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)所多收取的費(fèi)用；不應(yīng)當(dāng)收費(fèi)而收取的費(fèi)用。 （二）危害結(jié)果 1.破壞了社會(huì)主義法律體系的統(tǒng)一。中華人民共和國立法法第四條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)

10、。”鑒于此，保持部門規(guī)章之間法律專業(yè)用語的一致性，是行政執(zhí)法的基本前提。而上述關(guān)于行政處罰中的違法所得確定的規(guī)范沖突，在法律適用上則易導(dǎo)致行政執(zhí)法不公正、不公平。 2.損害了行政相對人或其他人的合法權(quán)益。沒收違法所得是一種法定的行政處罰種類，能夠直接改變財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的歸屬。如果混淆違法所得的界限，必然發(fā)生將違法所得的范圍或擴(kuò)大或縮小的結(jié)果。一旦發(fā)生擴(kuò)大，必然損害行政相對人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益。一旦縮小，會(huì)使違法行為人“合法”地得到違法所得的那部分利益，不能做到過罰相當(dāng)；甚至導(dǎo)致“利益受到侵害、損失最大的，是那些一直嚴(yán)格遵守法律規(guī)范的要求的人” 的危害局面出現(xiàn)。 3.沒收違法所得的行政裁量權(quán)過大，行政執(zhí)

11、法人員容易濫用職權(quán)、滋生腐敗。由于客觀存在行政處罰中的違法所得確定的規(guī)范沖突，尤其是計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和方法沒有統(tǒng)一，當(dāng)行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法實(shí)踐中，若基于利益關(guān)聯(lián)濫用職權(quán)，導(dǎo)致免罰、少罰唯“親”，多罰唯“疏”，背離了公平、公正的行政執(zhí)法理念，既影響公民對法律的信仰，又易滋生腐敗。 三、行政處罰中的違法所得確定 如前所述，中國現(xiàn)行行政處罰中，有很多關(guān)于違法所得確定的規(guī)定。但違法所得的內(nèi)涵是什么？實(shí)際中如何確定違法所得？立法本身是否科學(xué)、可行？下面，運(yùn)用理論聯(lián)系實(shí)際的方法來具體闡述。 （一）“所得”狀態(tài)下權(quán)利請求人不存在 1.自始沒有權(quán)利請求人。如某人非法集資100萬元后投資一定領(lǐng)域，收益20萬元。非法集

12、資的100萬元應(yīng)該退還給投資者，非法集資人對其不享有所有權(quán)，不是違法所得。對該20萬元的收益，投資者同樣不能主張權(quán)利。而與非法集資人進(jìn)行一定領(lǐng)域交易的行為人也不能主張權(quán)利，因?yàn)椴徽?00萬元資金來源如何，非法集資人與交易行為人之間的交易行為合法就應(yīng)受法律保護(hù)，他們之間的法律關(guān)系不受源法律關(guān)系（投資者和非法集資人之間的法律關(guān)系）影響，雖有聯(lián)系，但獨(dú)立且具有無因性。同樣，交易行為人同樣不能以非法集資人用于交易的100萬元系非法集資為由而主張交易行為違法，從而對其產(chǎn)生的20萬元收益享有所有權(quán)。此種情況下，投資者、非法集資人、交易行為人自始都不是20萬元收益的權(quán)利請求人。 2.因侵害法益導(dǎo)致喪失權(quán)利請

13、求人。此種情形下的違法所得，原本是存在相應(yīng)的權(quán)利請求人，只是由于侵害受國家保護(hù)的法益，權(quán)利請求人出現(xiàn)空缺，才使得原本還不是違法所得，但由于違法行為人的行為違法，基于“違法行為人不得因違法行為獲益”而喪失權(quán)利請求人。例如，中華人民共和國人口和計(jì)劃生育法第三十九條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員在計(jì)劃生育工作中，有索取、收受賄賂的行為，有違法所得的，沒收違法所得。某人為生第二胎向計(jì)劃生育主管部門的工作人員行賄1萬元，由于行賄人的違法行為導(dǎo)致其對行賄數(shù)額不再享有請求權(quán)。而受賄人同樣對此1萬元自始不享有所有權(quán)。此種情況下，1萬元構(gòu)成違法所得，國家依法予以沒收。 3.因法律事實(shí)導(dǎo)致權(quán)利請求人喪失。此種情況下，“違

14、法行為人所獲得的利益原本存在相應(yīng)的權(quán)利請求人，只不過由于權(quán)利請求人以作為或不作為放棄權(quán)利或者死亡而無相應(yīng)的權(quán)利繼承人時(shí)，導(dǎo)致對違法行為人的非法利益處于無人請求的狀態(tài)?！?4.權(quán)利請求人因客觀原因無法查找而推定為違法所得。經(jīng)營者因價(jià)格違法行為導(dǎo)致消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者多付價(jià)款，一般會(huì)責(zé)令限期退還；難于查找多付價(jià)款的消費(fèi)者、經(jīng)營者的，責(zé)令公告查找；公告期滿仍無法退還的價(jià)款，則權(quán)利請求人因客觀原因無法查找，其價(jià)款以違法所得論處。 5.權(quán)利請求人因無法證實(shí)而推定為違法所得。此種情況下，“從純粹的事實(shí)意義上來說，是存在權(quán)利請求人的，但由于無法用法律證據(jù)有效證實(shí)其存在時(shí)，法律就視其為無權(quán)利請求人，將違法行為

15、人所擁有的利益界定為違法所得，予以沒收。” 街頭流動(dòng)小商販，以假充真、以次充好的經(jīng)營行為已構(gòu)成質(zhì)量、價(jià)格等欺詐行為。但由于其具有較強(qiáng)的流動(dòng)性，購買者亦不能提供所付價(jià)款的銷售憑證或者收費(fèi)單據(jù)，使其價(jià)格欺詐中的大部分違法行為無法得以證實(shí)。如果在某次行政執(zhí)法過程中，經(jīng)行政執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)或有人舉報(bào)，有欺詐行為的流動(dòng)小商販?zhǔn)艿叫姓幜P。然而，對無法證實(shí)多數(shù)購買者所涉的那一部分價(jià)款，由于無法確定法律意義上的權(quán)利請求人，此種情況就構(gòu)成違法所得。 （二）“所得”狀態(tài)下所投領(lǐng)域不確定 如某果批經(jīng)營戶以普通蘋果冒充“紅富士”出售，違法多收價(jià)款2000元。一種情形是將2000元存入銀行，獲取一定的法定孳息。因儲(chǔ)蓄行為

16、而產(chǎn)生的法定孳息是受法律保護(hù)的合法行為，不是以假充真行為的必然、直接結(jié)果。但是，該法定孳息產(chǎn)生是通過以假充真的欺詐行為為基礎(chǔ)，所以該法定孳息對于違法行為人來說，也構(gòu)成違法所得。另一種情形是該果批經(jīng)營戶將2000元從事賭博，又取得1000元賭利，由于賭博行為本身不受法律保護(hù)，先前違法所得的2000元和由2000元所直接產(chǎn)生的1000元賭利應(yīng)同時(shí)確定為違法所得。由此看出，違法所得具有一定條件下的再生性。將其投入不同領(lǐng)域可能會(huì)產(chǎn)生不同浮動(dòng)的回報(bào)。筆者認(rèn)為，鑒于違法所得具有無限拓展的可能性，從其所投領(lǐng)域可分為合法、違法、脫法（本文不涉及脫法的討論）三種情形；從其所投效益可分為增值、保本、虧損三種結(jié)果。

17、因此，無論違法所得所投領(lǐng)域如何，如其投入后增值，可將先前違法所得同后續(xù)收益一同確定為違法所得；如其投入后虧損，如仍有違法所得投入后現(xiàn)存的資金或?qū)?yīng)的實(shí)物、資產(chǎn)，可將它們確定為違法所得；如其投入后保本，其保本的資金或?qū)?yīng)的實(shí)物或資產(chǎn)可確定為違法所得。 （三） “所得”狀態(tài)的確定與物權(quán)法的沖突 此種情況下違法所得的確定（僅限于物權(quán)法上的物），關(guān)系公權(quán)力與私權(quán)利之間的取舍與平衡問題。如違法行為人對違法所得之標(biāo)的物是事實(shí)占有，“所得”狀態(tài)下權(quán)利請求人不存在。隨后違法行為人在私法領(lǐng)域?qū)ζ涫褂?、收益或處分。一是如果對其行使用益物?quán)，能否對違法所得之標(biāo)的物上所產(chǎn)生的使用、收益認(rèn)定為違法所得？如果對其行使擔(dān)保

18、物權(quán)，能否將違法所得之標(biāo)的物的確定優(yōu)于擔(dān)保物權(quán)人的擔(dān)保物權(quán)而實(shí)現(xiàn)？二是違法行為人將違法所得之標(biāo)的物實(shí)施了無權(quán)處分，第三人基于物權(quán)的變動(dòng)，“善意取得”了其所有權(quán)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中，能否對善意第三人“所有”的物確定為違法所得？三是如何解決違法所得的確定與歸國家所有的沖突？上述問題，是在適用法律的過程中，如何確定違法所得所經(jīng)常遇到的，必須做出一定界定。 1.違法所得的確定與物權(quán)法中用益物權(quán)的沖突 對此情形，違法行為人在違法所得之標(biāo)的物上設(shè)定用益物權(quán)，并對其進(jìn)行使用、收益。要么是消費(fèi)后使違法所得之標(biāo)的物減損，要么是使用后在其上產(chǎn)生了一定收益。 筆者認(rèn)為，在此物被確定為違法行為人之直接違法所得的

19、前提下，如因違法行為人自身使用致其減損，應(yīng)將現(xiàn)存違法所得之標(biāo)的物確定為違法所得。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可實(shí)施沒收現(xiàn)存違法所得之標(biāo)的物，并處與其物減損之差額相當(dāng)數(shù)額的罰款。如因違法行為人自身使用致其滅失，可將違法所得的確定轉(zhuǎn)化為與滅失之物大體相當(dāng)?shù)男姓P款手段予以解決。如因違法行為人自身使用致其收益，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)將違法所得之標(biāo)的物及其收益一并確定為違法所得。 同樣，在違法行為人以事實(shí)占有人的身份將此物向第三人設(shè)定用益物權(quán)，當(dāng)?shù)谌藢Υ宋镞M(jìn)行占有、使用、收益時(shí)，又該如何？一是，當(dāng)?shù)谌耸巧埔鈺r(shí)：A.如善意第三人使用致其減損，應(yīng)將現(xiàn)存違法所得之標(biāo)的物確定為違法所得。隨后，結(jié)合具體案情，由違法行為人對善意第三

20、人予以相應(yīng)民事賠償后，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)再對違法行為人處以適當(dāng)?shù)男姓幜P。B.如善意第三人使用致其滅失，此物仍應(yīng)確定為違法所得，但善意第三人在其滅失范圍內(nèi)免責(zé)。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對違法行為人應(yīng)責(zé)令其承擔(dān)與滅失之物大體相當(dāng)?shù)男姓?zé)任予以解決。C.如善意第三人使用致其收益，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)將違法所得之標(biāo)的物及其收益一并確定為違法所得，但應(yīng)給予善意第三人收益范圍內(nèi)的一定補(bǔ)償。二是，當(dāng)?shù)谌耸菒阂鈺r(shí)：A.如惡意第三人使用致其減損，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)仍應(yīng)將現(xiàn)存違法所得之標(biāo)的物確定為違法所得。B.如惡意第三人使用致其滅失，由違法行為人和惡意第三人在其滅失范圍內(nèi)共同承擔(dān)賠償責(zé)任的同時(shí)，再由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對兩人實(shí)施與滅失之物價(jià)值大

21、體相當(dāng)?shù)男姓幜P。C.如惡意第三人使用致其收益，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)將違法所得之標(biāo)的物及其收益一并確定為違法所得。 2.違法所得的確定與擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)的沖突 對此情形，違法行為人若以自身違法行為所直接獲取的標(biāo)的物，向抵押權(quán)人設(shè)置抵押，違法行為人此種情形下則作為抵押人，在抵押人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，行政機(jī)關(guān)也通過合法程序認(rèn)定此物系違法所得。此時(shí)，抵押權(quán)人與抵押人之間合法的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系也應(yīng)受法律保護(hù)。此種情形該如何處理違法所得的確定與擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)的沖突？于公，違法所得的確定是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)行使與違法所得有關(guān)的行政處罰手段的先決條件，合理確定違法所得有利于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)行政

22、管理的職能；于私，抵押權(quán)人在民法領(lǐng)域享有物權(quán)法上的優(yōu)先受償權(quán)，當(dāng)初成立抵押權(quán)的目的是為債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)而設(shè)定。就筆者觀點(diǎn)而言，可遵循先民后行原則以解決此種沖突。在民事法律關(guān)系中，在抵押人能夠不以抵押物為清償方式的情形中，由抵押人對抵押權(quán)人進(jìn)行債務(wù)清償（至于如何清償不在此討論）以消滅雙方的債權(quán)、債務(wù)法律關(guān)系后，由享有法定職權(quán)的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法確定其為違法所得從而實(shí)施相應(yīng)的行政處罰手段。在抵押人以抵押物作為清償方式的前提中，違法所得之標(biāo)的物確定為違法所得。但抵押權(quán)人對違法所得之標(biāo)的物仍享有抵押權(quán)，在抵押權(quán)人就其法定方式優(yōu)先受償后，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對違法行為人可實(shí)施與違法所得之標(biāo)的物相當(dāng)價(jià)值的其他行

23、政處罰手段，以實(shí)現(xiàn)私法與公法的平衡。 3.違法所得的確定與歸國家所有的沖突 假定A將竊取的手表（價(jià)值488元）在國家允許經(jīng)營的舊貨市場以合理的市場價(jià)格賣給善意第三人B，雙方已支付價(jià)款和交貨。后經(jīng)人舉報(bào)，此手表是其鄰居C所有，但C是孤寡老人，突發(fā)心臟病死亡，C沒有繼承人、又沒有留下口頭或書面遺囑、也沒有受遺贈(zèng)人。此種情形下，產(chǎn)生了個(gè)人利益與國家利益的沖突。首先，依照中華人民共和國繼承法第三十二條規(guī)定：“無人繼承又無人受遺贈(zèng)的遺產(chǎn)，歸國家所有；?！笔直淼乃腥舜藭r(shí)是國家。其次，此手表是盜竊物， B無法基于物權(quán)法中的善意取得制度而成為手表的合法所有人。但此手表價(jià)值雖小，但如何取舍則體現(xiàn)了立法者的價(jià)值

24、取向。如前所述，基于“所得”狀態(tài)下權(quán)利請求人不存在，且同時(shí)也是無人繼承又無人受遺贈(zèng)的遺產(chǎn)，理所當(dāng)然應(yīng)確定其為違法所得。是否再?zèng)]收其歸國家所有？沒收后善意第三人B的正當(dāng)權(quán)益如何保護(hù)？就筆者觀點(diǎn)而言，如果不對手表確定為違法所得，則在一定程度上縱容銷贓。否則，任何違法行為人在取得違法所得之標(biāo)的物后，都可以通過此種方法進(jìn)行“洗物”以逃避法律制裁。但若將手表確定為違法所得，此種情形下，交易主體的交易安全如何保障？B的購買行為可是發(fā)生在國家允許經(jīng)營的舊貨市場內(nèi)，并以合理的市場價(jià)格而獲取，且本人主觀上善意、不知情。筆者認(rèn)為，第一，從維護(hù)行政管理秩序的角度，手表應(yīng)確定為違法所得，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對A實(shí)施相應(yīng)的

25、行政處罰以實(shí)現(xiàn)過罰相當(dāng)。第二，依法律有關(guān)規(guī)定，國家是手表的繼受所有人，為了最大限度發(fā)揮物的價(jià)值，國家作為所有權(quán)人可以將手表轉(zhuǎn)讓給B。第三，B在手表確定為違法所得之前所進(jìn)行的交易損失，由違法行為人進(jìn)行民事賠償。 （四）違法所得的確定與第三人“善意取得”制度的沖突 筆者此處討論的情形是，違法行為人將違法所得以有償轉(zhuǎn)讓的方式，使善意第三人“善意取得”了該物的所有權(quán)。行政機(jī)關(guān)在確定其為違法所得后，沒收違法所得與第三人“善意取得”發(fā)生沖突怎么辦？筆者認(rèn)為，是否沒收違法所得應(yīng)以違法所得的確定為前提，而違法所得的確定也應(yīng)考慮第三人主觀方面是否善意及客觀行為是否支付對等價(jià)值的因素。在財(cái)產(chǎn)取得的保護(hù)上，行政法雖

26、有著不同于私法的價(jià)值目標(biāo)和糾紛解決機(jī)制，但在行使行政職權(quán)的同時(shí)，也要兼顧第三人的正當(dāng)權(quán)益。因此，若第三人主觀方面是善意且客觀行為上也支付了對等價(jià)值，行政機(jī)關(guān)在確定此物系違法所得的同時(shí)，則對違法行為人沒收相當(dāng)于其所獲對等價(jià)值的價(jià)款。當(dāng)然，在善意第三人同意上述處理措施后，在私法上，應(yīng)由違法行為人對其進(jìn)行相應(yīng)賠償，國家對其進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償。除此之外，第三人以無償方式或以惡意方式取得了違法所得之標(biāo)的物，在確定此物為違法所得的前提下，對此情形可以不對第三人進(jìn)行賠償或補(bǔ)償。 結(jié)論：完善中國現(xiàn)行行政處罰中的違法所得確定的思考 （一）明確違法所得的概念 如前所述，現(xiàn)行中國有關(guān)違法所得的行政處罰立法雖然主要表現(xiàn)為直接沒收違法所得、沒收違法所得與以違法所得為基數(shù)的罰款并處、有以退還為前提的沒收違法所得、沒收違法所得與以違法經(jīng)營額為基數(shù)的罰款并處、以違法所得作為罰款數(shù)額的依據(jù)及限期退還違法所得等六種情形，但是在行政處罰法領(lǐng)域，沒收違法所得和以違法所得為基數(shù)的罰款這兩種情形的適用最廣泛、最經(jīng)常。由此可知，違法所得的確定成為法定行政處罰種類適用的基礎(chǔ)和前提。更為突出的是，現(xiàn)行立法中也未對違法所得的概念做出明確解釋，且法規(guī)、規(guī)章之間存在沖突。法諺曾有“使法律之間相協(xié)調(diào)是最好的解決辦法”之說。因此，在諸多亟待完善的問題中，最基本的解決辦法仍是從實(shí)體上對違法所得的概念作出明確界定，從而避免給人留下太多的想象