建設(shè)施工合同司法解釋問題

1、為了解決建筑行業(yè)工程款拖欠問題一、建設(shè)工程施工合同效力問題司法解釋（二）已經(jīng)傳遞出強烈的信息，對于建設(shè) 工程施工合同效力的規(guī)定將沿襲關(guān)于審理建設(shè)工程施工合 同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）（以下簡稱“司法解釋（一）”）。在經(jīng)過一段時間的爭論后，對于有關(guān)違反資 質(zhì)管理的規(guī)定，最高院一致意見認(rèn)為，建設(shè)工程領(lǐng)域有關(guān)資 質(zhì)規(guī)定的立法宗旨和目的，實際上是為了保障工程質(zhì)量，從 這個角度來說，違反資質(zhì)管理的規(guī)定仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為效力性 強制性規(guī)定。對于有關(guān)招投標(biāo)的規(guī)定，招投標(biāo)法開篇亦明確表明其立法宗旨及目的是維護社會公共利益，保障國家 利益及維護市場交易的穩(wěn)定性。所以認(rèn)為違反招投標(biāo)的規(guī)定 也是效力性強制性規(guī)定

2、，因此，就建設(shè)工程施工合同效力問 題，司法解釋（二）基本沿襲了司法解釋（一）的觀點。但是，在行政管理方面，我國正在吸收國外經(jīng)驗以減少 審批環(huán)節(jié)、下放審批權(quán)力，關(guān)于企業(yè)資質(zhì)的行政管理未來可 能會取消。司法解釋（一）第一條 建設(shè)工程施工合同具有下 列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī) 定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企 業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。二、工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題優(yōu)先受償權(quán)問題備受業(yè)界關(guān)注，在本次司法解釋中的地位亦十分重要，就該問題存在爭議較多的有以下幾點：第

3、一，是否需要有效合同才能適用，關(guān)麗法官認(rèn)為如果將無效合同 排除在外，牽涉面將很廣；第二，價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)， 關(guān)法官認(rèn)為，并非一定要在司法解釋中明確其性質(zhì)，可以僅 規(guī)定為價款優(yōu)先受償權(quán)，只要立法目的是一致的，能夠保證 工程價款債權(quán)的實現(xiàn)即可；第三，優(yōu)先受償權(quán)的主體。關(guān)麗 法官認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)的權(quán)利范圍應(yīng)當(dāng)很窄，如果把權(quán)利放的很 寬，在實踐中可能在操作中增加負(fù)擔(dān)；第四，優(yōu)先受償權(quán)的 行使條件相關(guān)問題。關(guān)麗法官認(rèn)為，行使條件問題應(yīng)當(dāng)從經(jīng) 濟角度出發(fā)，思考是否有利于經(jīng)濟利益最大化，是否有利于 行業(yè)發(fā)展，具體應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)建相關(guān)制度仍有待思考。司法解釋（一）無相應(yīng)條款約定，預(yù)計在司法解釋（二）中，增加工程價

4、款優(yōu)先權(quán)的解釋規(guī)定。三、司法鑒定問題關(guān)麗法官的觀點基本可以概括為以下幾點：第一，法院 啟動鑒定程序不規(guī)范；第二，鑒定范圍確定不準(zhǔn)確，導(dǎo)致鑒 定結(jié)果不僅沒有平息紛爭，而且增加矛盾；第三，鑒定報告 審核問題，由于鑒定報告具有很強專業(yè)性，法官往往難以識 別鑒定報告中存在的問題；第四，鑒定部門的管理混亂，監(jiān) 管缺失，相關(guān)配套法律制度不完善，造成鑒定報告程序上存 在瑕疵，由此影響鑒定報告的效力。在司法解釋（二）中，關(guān)麗法官也希望能從制度構(gòu)建上解決這個問題，但由于 現(xiàn)實中相關(guān)行政部門并無加強監(jiān)管力度的傾向，制度能否落 實仍令人擔(dān)憂。司法解釋（一）第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事 人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)

5、量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間 為順延工期期間。司法解釋（一）第二十二條當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒 定的，不予支持。司法解釋（一）第二十三條當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍 不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。四、財產(chǎn)返還問題司法解釋（一）第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同被 認(rèn)定無效，但工程竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約 定結(jié)算工程價款的，法院應(yīng)予以支持。對于該條款需要注意 以下幾點，一是參照合同約定結(jié)算合同價款，參照的是工程 造價的計價方法和標(biāo)準(zhǔn)；二是工程未經(jīng)竣工驗收，如何參照 合同約定，是否可以參照合

6、同約定，是否具備參照要件；三 是確定工程造價數(shù)額，是否要考慮當(dāng)事人過錯。從審判實踐 來看，基本原則是按照雙方真實合意、實際履行的合同作為 參照來結(jié)算工程價款。至于當(dāng)事人的過錯是否要考慮，因建 設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效后，常態(tài)都會產(chǎn)生因履行無效合 同而導(dǎo)致?lián)p失，關(guān)麗法官認(rèn)為，返還財產(chǎn)是折價補償?shù)囊环N 方式，應(yīng)當(dāng)沒有雙方當(dāng)事人過錯的認(rèn)定余地。工程施工合同 中當(dāng)事人過錯可以放在損失賠償中考慮，由雙方當(dāng)事人依照 過錯的原則來進行分擔(dān)。司法解釋（一）第二條 建設(shè)工程施工合同無效, 但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付 工程價款的，應(yīng)予支持。五、損失賠償問題損失賠償是在合同無效后用于平衡當(dāng)

7、事人利益失衡的 構(gòu)想。主要解決如何在合同認(rèn)定無效后，平衡當(dāng)事人利益關(guān) 系。司法解釋（一） 第三條 建設(shè)工程施工合同無效， 且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求 承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請 求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng) 承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。六、實際施工人保護問題司法解釋（二） 欲將司法解釋（一） 第 26 條刪 除，即將不再對實際施工人進行特殊保護。關(guān)麗法官認(rèn)為， 司法解釋（一） 中的規(guī)定是為了配合國家保護農(nóng)民工解 決三角債等政策，現(xiàn)在歷史使命已經(jīng)完成，但此后實際施工 人的工資如何保護，仍然有待思考。司法解釋 （一）第二十六條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、 違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可 以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠 付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)