力能據(jù)證的錄筆認(rèn)辨論VIP

1、無論辨認(rèn)筆錄的證據(jù)能力論辨認(rèn)筆錄的證據(jù)能力林帥【摘要】我國司法實踐已經(jīng)完全賦予了辨認(rèn)筆錄的證據(jù)能力，將辨認(rèn)筆錄分別以證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人口供的形式作為證據(jù)使用。雖然辨認(rèn)筆錄屬于證據(jù)，但是，以嚴(yán)格證明法則為基石，結(jié)合對我國司法實踐中辨認(rèn)筆錄證據(jù)能力的問題的探討，筆者認(rèn)為我國現(xiàn)行辨認(rèn)筆錄不應(yīng)具有證據(jù)能力。一、問題的提出辨認(rèn)是偵查機關(guān)或者司法機關(guān)為查明案件事實而組織安排熟悉或了解辨認(rèn)對象特征的人對案件有關(guān)的人、物、場所進行辨識和再認(rèn)1。依照法定程序，以筆錄的方式全面、客觀地記錄辨認(rèn)的全過程和辨認(rèn)結(jié)果并有在場相關(guān)人員簽名的筆錄，即稱為辨認(rèn)筆錄。我國刑事訴訟法第 42 條對證據(jù)做出了法定分類

2、，具體包括物證、書證;證人證言;被害人陳述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;鑒定結(jié)論;勘驗、檢查筆錄;視聽資料七種證據(jù)。一般認(rèn)為，只有具備這幾種法定證據(jù)形式，而且經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。那么，辨認(rèn)筆錄是否屬于證據(jù)?辨認(rèn)筆錄是否具有證據(jù)能力?是否屬于上述七種證據(jù)中的一種或幾種?如果不屬于，其原因何在?迄今，理論界對于辨認(rèn)筆錄的證據(jù)能力問題仍百般躊躇，未有共識，然而，我國司法界早已把辨認(rèn)筆錄作為證據(jù)使用，公訴機關(guān)往往視不同情況將將偵查機關(guān)移送的各種辨認(rèn)筆錄分別作為證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人口供或者書證列入舉證提綱，堂而皇之地向法庭出示，作為“呈堂之證”。而法官對于公訴機關(guān)提供的辨認(rèn)筆

3、錄的證據(jù)能力也采取默許的態(tài)度，將其作為證人證言被害人陳述、犯罪嫌疑人口供或者書證來對待。司法實踐中，辨認(rèn)筆錄通常以下形式出現(xiàn)并作為證據(jù)使用。無1、以附屬于詢問筆錄或者訊問筆錄的形式出現(xiàn)。偵查人員通常在詢問證人的時候向證人出示與案件有關(guān)的物品讓證人進行辨認(rèn)，然后將辨認(rèn)結(jié)果連同該證人對案件事實的其他陳述一并錄入詢問筆錄。以這種詢問筆錄形式出現(xiàn)的辨認(rèn)筆錄便順理成章的獲得了證人證言的證據(jù)資格，公訴人將其作為證人證言向法庭出示。但是，這種辨認(rèn)都是偵查人員直接拿待辨認(rèn)的物品(如書證、物證)向證人(辨認(rèn)人)出示，并沒有向其提供辨認(rèn)對象的同類參照物2。2、單獨以辨認(rèn)筆錄的形式出現(xiàn)。司法實踐中，這種辨認(rèn)筆錄的制

4、作往往都是不符合公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定(以下簡稱規(guī)定)和人民檢察院刑事訴訟規(guī)則規(guī)定的辨認(rèn)筆錄的制作規(guī)范。如規(guī)定第 249 條第 2 款則規(guī)定，辨認(rèn)犯罪嫌疑人時，被辨認(rèn)的人數(shù)不得少于 7 人，有的偵查人員在組織證人、被害人對犯罪嫌疑人進行辨認(rèn)時，提供的辨認(rèn)對象的樣本總數(shù)不足 7 人，甚至單獨把犯罪嫌疑人提供給辨認(rèn)人進行指認(rèn)3。不論這種辨認(rèn)筆錄是否符合規(guī)范，公訴機關(guān)通常都將其以證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述或者書證的形式作為證據(jù)出示。3、以附屬于書證的形式出現(xiàn)。由于我國司法實踐是以“印證”模式來實現(xiàn)“證據(jù)確實充分”這一法定證明標(biāo)準(zhǔn)的，所以，實踐中，偵查人員在取得某一書證后，通常會讓證人

5、對書證進行辨認(rèn)，要求證人在書證上書寫一段諸如“此書證上的公章系犯罪嫌疑人某某私刻并加蓋的”等以指認(rèn)某書證與犯罪嫌疑人的關(guān)系為內(nèi)容的“證言”，并且簽字按手印，以達(dá)到“證人證言”與書證的印證。公訴機關(guān)通常將這種附屬于書證之上不倫不類的“辨認(rèn)筆錄”，仍做為書證向法庭出示，由于其達(dá)到了印證效果，法官有對其證據(jù)能力不予審查，這種辨認(rèn)筆錄不僅有證據(jù)能力而且往往還會產(chǎn)生較高的證明力。雖然辨認(rèn)筆錄在司法實踐中已經(jīng)獲得了證據(jù)能力，將其分別以證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人口供和書證的形式作為證據(jù)使用，但是，司法實踐的做法并不一定都是正確的，筆者結(jié)合司法實踐對辨認(rèn)筆錄的證據(jù)能力的相關(guān)問題一一做出回答。無二、辨認(rèn)筆

6、錄屬于證據(jù)界定辨認(rèn)筆錄是否屬于證據(jù)，首先需要明確什么是證據(jù)。1、從證據(jù)概念的角度分析。對于證據(jù)的概念有諸多學(xué)說，有事實說、資料說等等4。筆者認(rèn)為無論是那種學(xué)說都是在不同角度說明一個問題一個材料或者一個信息或者一個東西是否可以被稱為證據(jù)的關(guān)鍵在于它是否被用做證明案件事實的根據(jù)，凡是用來證明案件事實的材料都屬于證據(jù)。辨認(rèn)筆錄用來證明案件事實，完全符合這一要求，因此，辨認(rèn)筆錄屬于證據(jù)。2、從證據(jù)的意義的角度分析。我們一般所謂的“證據(jù)”包含兩層意義，其一是作為“證據(jù)方法”的意思，其二是作為“證據(jù)資料”的意思。所謂證據(jù)資料，是指所有可能與待證犯罪事實直接或間接相關(guān)的信息內(nèi)容。所謂證據(jù)方法，則是指探求資料

7、內(nèi)容的調(diào)查手段。例如，兇殺現(xiàn)場的情況及其遺留的犯罪相關(guān)信息屬于證據(jù)數(shù)據(jù)，現(xiàn)場勘驗則是探求相關(guān)信息的證據(jù)方法5。辨認(rèn)筆錄與勘驗、檢查筆錄一樣都屬于探求證據(jù)資料的證據(jù)方法，因此，辨認(rèn)筆錄同樣屬于證據(jù)。三、我國現(xiàn)行辨認(rèn)筆錄不應(yīng)具有證據(jù)能力證據(jù)能力是指事實材料成為訴訟中的證據(jù)所必須具備的條件，及法律對事實材料成為訴訟中的證據(jù)在資格上的限制。因此，大陸法系稱之為證據(jù)資格，或證據(jù)的適格性，英美法系則稱之為證據(jù)的可采性6。辨認(rèn)筆錄是否屬于證據(jù)與辨認(rèn)筆錄是否具有證據(jù)能力是兩個不同的問題，不能將二者混為一談。前者是由證據(jù)概念解決的問題，后者才是由證據(jù)資格解決的問題。一個材料或者一個信息或者一個東西是否可以被稱為

8、證據(jù)，主要取決于它是否被用來做為證明案件事實的根據(jù)，這是證據(jù)的概念的問題。至于這個證無據(jù)能否被司法活動采納為證據(jù)，則要看其是否符合該種證明活動所要求的證據(jù)資格7。因此，即使認(rèn)定辨認(rèn)筆錄屬于證據(jù)，也不能據(jù)此就認(rèn)定辨認(rèn)筆錄具有證據(jù)資格。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行辨認(rèn)筆錄不應(yīng)具有證據(jù)能力，理由如下。1、嚴(yán)格證明法則限制證據(jù)能力。嚴(yán)格證明是指在以被告人的罪責(zé)為基礎(chǔ)的實體法上的事實證明過程中，法定證據(jù)形式和法定調(diào)查程序都受到“嚴(yán)格的形式性法則”的支配8。根據(jù)嚴(yán)格證明法則，無論何種證據(jù)資料，都必須通過法定的證據(jù)方法，呈現(xiàn)于法庭，才取得證據(jù)能力。法律規(guī)定以外的證據(jù)方法即非合法的證據(jù)方法，因之而呈現(xiàn)的證據(jù)無證據(jù)能力。

9、辨認(rèn)筆錄雖然屬于證據(jù)方法，但是，并不在我國法定七種的證據(jù)形式之列，其不屬于“法定的證據(jù)方法”。證據(jù)能力是一個證據(jù)能夠被法庭所采納的資格問題，而證明力則是一個證據(jù)對案件事實的證明程度問題。證據(jù)能力是證明力的前提，對于一個證據(jù)而言，法庭首先需要考慮的應(yīng)當(dāng)是證據(jù)證據(jù)能力問題，沒有證據(jù)能力，那么這個證據(jù)連在法庭上出現(xiàn)的資格都沒有，更遑論其證明力問題了。司法實踐中，為了對所謂的事實和真實的追求，法官在法庭上關(guān)注的往往只是證據(jù)的證明力問題，證據(jù)能力問題往往附屬于法官對證據(jù)證明力的判斷。司法實踐之所以將辨認(rèn)筆錄等同于證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人口供或書證使用，就是司法工作人員顛倒了證明力與證據(jù)能力的邏輯

10、順序，先是認(rèn)定辨認(rèn)筆錄具有證明力，那么，即使辨認(rèn)筆錄不在法定證據(jù)形式之列，司法人員仍然會想法設(shè)法找到其可以依托的符合法律規(guī)定的證據(jù)形式而作為證據(jù)使用。因此，司法實踐的做法是錯誤的，不能違背嚴(yán)格證明法則將辨認(rèn)筆錄披上了法定表現(xiàn)形式的外衣從而使其獲得證據(jù)能力。2、賦予辨認(rèn)筆錄證據(jù)能力將帶來極大司法風(fēng)險。如上文所述，司法實踐中出現(xiàn)的辨認(rèn)筆錄通常都不符合法律規(guī)定的規(guī)范，屬于非法證據(jù)(瑕疵證據(jù))，本應(yīng)予以排除。即便是符合依照法定辨認(rèn)程序所作的辨認(rèn)筆錄也不能賦予其證據(jù)資格。我國現(xiàn)行的證據(jù)規(guī)則對規(guī)范證據(jù)證明力上已經(jīng)“力不從心”：證人不能出無庭作證已成常態(tài)，傳聞證據(jù)排除規(guī)則和警察出庭作證制度闕如，法庭辯論和法庭辨認(rèn)流于形式，因此，一旦賦予辨認(rèn)筆錄證據(jù)能力，由于無法按照直接言詞原則當(dāng)庭對辨認(rèn)對象再辨認(rèn)，辯護方也無法真正對辨認(rèn)筆錄進行真正的有效質(zhì)證，辨認(rèn)筆錄的證明力無從規(guī)制，賦予其證據(jù)能力即賦予其相應(yīng)的證明力。辨認(rèn)筆錄自身特點決定其天然地具有不可靠性，加之我國對辨認(rèn)這一取證行為立法規(guī)范極為疏漏，司法又極不規(guī)范，導(dǎo)致辨認(rèn)筆錄的證明力極低，一旦賦予其證據(jù)能力又不對其證明力予以約束，很容易導(dǎo)致誤判，給司法公正帶來極大風(fēng)險。省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土