走向憲法的中立原則（中）

1、走向憲法的中立原則（中）    二、    審查標(biāo)準(zhǔn)     如果一個(gè)案件在我試圖描述的意義上被適當(dāng)交給法院，法院就不能逃避決定其它政府分支的行為是否合憲的義務(wù)，那么你將不會(huì)懷疑什么是解釋所應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)這個(gè) 問題 的相關(guān)性和重要性。對(duì)于最高法院及其判決的贊頌者或批評(píng)者，是否存在他們?cè)诘赖潞蛯W(xué)術(shù)上有義務(wù)支持的任何標(biāo)準(zhǔn)？     不論你認(rèn)為答案是什么，你肯定會(huì)同意我這么做是對(duì)的，也就是我對(duì)最高法院和對(duì)其批評(píng)者提出的是同一個(gè)問題。對(duì)判決的批評(píng)

2、必然主張最高法院應(yīng)該作出不同的決定。清楚的是，這類主張的有效性取決于它是否提供了在法院應(yīng)該獲勝的理由，任何其它理由都是無關(guān)的。當(dāng)然，不僅對(duì)于法院決定的批評(píng)而言是這樣，而且這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)適用于任何懸而未決且不論如何都至關(guān)重要的決定。是不是我在遲暮之年的憂郁才導(dǎo)致我悲嘆，我們的文化沒有產(chǎn)生太多尊重其職業(yè)限制的批評(píng)者？     就和某個(gè)古人可能是約瑟夫斯(Josephus)所觀察的那樣，你也可以提醒我， 歷史 容不下那些判斷合理但最終被證明錯(cuò)誤的人。但在這個(gè)意義上，歷史是不可測知的；它將所有判決藏在未來的懷抱中，它從來不是一個(gè)現(xiàn)世的批評(píng)者。   

3、  我現(xiàn)在回到這個(gè)對(duì)法院和批評(píng)者都同樣相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)問題我指的是可以作為理性的實(shí)踐而形成并檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)，而不只是作為一種任性或意志的行為。當(dāng)然，這個(gè)問題和我們的文化同樣古老。如果一個(gè)人認(rèn)為 法律 只是命令(fiat)的一種，理性在其法律世界里沒有意義或沒有地位，那么他就不會(huì)樂意加入我所設(shè)想的這類標(biāo)準(zhǔn)之探索。簡言之，我必須預(yù)計(jì)到，如果有人認(rèn)為司法過程沒有為富勒教授如此精當(dāng)?shù)靥接懙拿芰粝氯魏慰臻g，那么他一定會(huì)激烈反對(duì)我的出發(fā)點(diǎn)。1 同樣，我也必須預(yù)計(jì)到，我們當(dāng)中會(huì)有更多的人不能確切地承諾什么 哲學(xué) ，而是坦率或隱蔽地將當(dāng)前決定的結(jié)果看上去是阻礙還是促進(jìn)他們所支持的利益或價(jià)

4、值作為標(biāo)準(zhǔn)，而他們也可能會(huì)不同意我的出發(fā)點(diǎn)。     我不應(yīng)該試圖克服我所提到的哲學(xué)疑問，盡管借用霍姆斯經(jīng)常說的一句話“它觸動(dòng)了我的立足點(diǎn)?！边@場辯論必須在比憲法解釋更為寬廣的戰(zhàn)線上展開；且我不會(huì)自欺欺人地認(rèn)為我有資格下達(dá)命令，不論我如何強(qiáng)烈地希望提供服務(wù)。然而，那些將判斷取決于眼前結(jié)果的人可能沒有認(rèn)識(shí)到，他的立場隱含著法院可以作為赤裸裸的權(quán)力機(jī)構(gòu)而自由行使職能，且將其作為法律上的法院(courts of law)就像他經(jīng)常前后矛盾地那樣只是一個(gè)空洞的斷言。如果他只是因?yàn)橐豁?xiàng)決定維持了工會(huì)或納稅者、黑人或隔離主義者、 企業(yè) 或共產(chǎn)主義

5、者提出的主張就不認(rèn)同之，那么他必須默認(rèn)下列主張，即具有同樣信息但不同觀點(diǎn)的人可能會(huì)同樣適當(dāng)?shù)氐贸鏊麄冋J(rèn)同的結(jié)論。     可以不夸張地說，不論是對(duì)于法院的判決，還是在不同憲法立場在我們的 政治 中發(fā)揮作用的更廣闊領(lǐng)域，這類隨個(gè)案而定的評(píng)價(jià)(ad hoc evaluation)都是且一直是我們憲政的最深刻的問題。     在南部因抵制新英格蘭所要求的保護(hù)性關(guān)稅而支持禁運(yùn)時(shí)，難道新英格蘭沒有挑戰(zhàn)禁運(yùn)嗎？2 盡管杰弗遜在攻擊美國銀行的時(shí)候堅(jiān)決反對(duì)寬泛解釋聯(lián)邦權(quán)力的授權(quán)條款，難道他的路易斯安納

6、購買(Louisiana Purchase)不是被迫建立在寬泛解讀上？3 你能否對(duì)他的行為自圓其說：對(duì)受到叛國罪指控的布爾(Burr)被宣布無罪感到失望，4 后來又要求通過和他的名字永遠(yuǎn)聯(lián)系在一起的促進(jìn)自由、反對(duì)壓制的立法？盡管證據(jù)充分，那些營救逃亡奴隸的廢奴主義者(abolitionists)仍然被判無罪；他們是否能區(qū)分其關(guān)于聯(lián)邦法律的強(qiáng)制力的觀點(diǎn)和他們所鄙視的南卡州在法令中提出的觀點(diǎn)？5      甚至更相關(guān)的問題是，我們?nèi)绾慰创痍P(guān)于1829年畢業(yè)班和柯迪斯法官(J. Curtis)同一屆的記錄：

7、它長篇大論地稱贊該法官在“蓄奴案”(Dred Scott Case)中的反對(duì)意見，但又加了一句：“和上述看起來矛盾的是，他在1862年10月準(zhǔn)備了法律意見和論點(diǎn)，后來以小冊(cè)子在波士頓發(fā)表，竟稱林肯總統(tǒng)解放（南部）反叛州的奴隸之宣言是違憲的?！?     當(dāng)然，柯迪斯認(rèn)為并作為法官投票支持下列立場：7 在憲法和立法條款定義異州管轄(diversity jurisdiction)的意義上，一個(gè)自由的黑人是合眾國因而也是州的公民；即使對(duì)于在聯(lián)邦形成后獲得的屬地，國會(huì)也有權(quán)禁止奴隸存在；且如果其主人將其帶入這個(gè)屬地，這種禁

8、止相當(dāng)于解放了這個(gè)奴隸。但上述立場將顯然變得蒼白無力，如果他還認(rèn)為總統(tǒng)無權(quán)取消州法在州內(nèi)的建立和保護(hù)的某種形式的財(cái)產(chǎn)，而總統(tǒng)及其批評(píng)者都認(rèn)為這些州沒有合法地從聯(lián)邦分離出去，也沒有和國外的敵人發(fā)生戰(zhàn)爭。     對(duì)于班史的作者來說，唯一相關(guān)的只是柯迪斯法官在上述情況下幫助或阻礙了奴隸自由之實(shí)現(xiàn)。這種做法將事情多么簡單化了。     我引用我們歷史上早年的這些例子，因?yàn)闀r(shí)間產(chǎn)生距離，而距離增加說服力。今天，這類例子何其之多！多少人對(duì)國會(huì)調(diào)查共產(chǎn)黨嫌疑人提出憲法挑戰(zhàn)，而又感到有義務(wù)對(duì)高德芬(Goldfine)或霍法(Ho

9、ffa)或我可以提到的其他人的行為發(fā)動(dòng)調(diào)查？多少人認(rèn)為史密斯法案(Smith Act)照解釋的那樣不符合第一修正案，但又表明他們支持這項(xiàng)法案被用于鼓動(dòng)偏見和不滿的種族歧視宣言者的合憲性？或反過來說，如果一個(gè)人在史密斯法案上看不到任何理由區(qū)分純粹抽象 理論 的宣傳和預(yù)謀鼓動(dòng)違法行為的宣傳，8 那么他是否也對(duì)譬如抵制司法判決的宣傳尤其是如果判決支持了有關(guān)法律平等保護(hù)遭到了剝奪之主張同樣看不到任何理由作出同樣的區(qū)分？我可能是生活在獨(dú)特的象牙塔里，但我大概沒有看錯(cuò)，某些對(duì)陪審團(tuán)制度的極為熱烈的支持者，其對(duì)同樣問題的熱情在1957年對(duì)擴(kuò)大我們公民權(quán)利的聯(lián)邦保護(hù)的爭論中卻有所衰減。 &

10、#160;   你可以回答說，沒有人會(huì)否認(rèn)我說的所有這些，且原則在很大程度上是被政治利用的工具，用于實(shí)現(xiàn)一種左右 社會(huì) 的情感在任何特定時(shí)候所要求的結(jié)果。政客們承認(rèn)這種現(xiàn)實(shí)生活中的事實(shí)，并不得不拋光修理他們的講話以及表決，除非他們碰巧準(zhǔn)備下臺(tái)不干，而小亞當(dāng)斯(John Quincy Adams)所設(shè)定的榜樣是很少有人效仿的。     這些確實(shí)是我所說的全部，但我現(xiàn)在要加一點(diǎn)：不論你是否對(duì)政治中的隨機(jī)應(yīng)變有所寬容或許比我更寬容，從而讓原則變成可操縱的工具，難道你不同意對(duì)法院的要求是不同的嗎？我要向你指出，司

11、法過程的主要構(gòu)成正是在于它必須真正按原則辦案，其所涉及的每一步都建立在超越特定結(jié)果的 分析 和理性的基礎(chǔ)上，直至得出判決。當(dāng)然，法院只決定或應(yīng)該決定他們眼前的案件。但難道他們的決定不應(yīng)該建立在適當(dāng)?shù)闹辛⑿?neutrality)和普適性(generality)基礎(chǔ)上，其檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)不僅是眼前的適用案例，而且還應(yīng)該根據(jù)原則所涵蓋的其它案例？難道司法 方法 的要素不正是堅(jiān)持通過這些其它案例最好是涉及對(duì)立的利益之案例來衡量所主張的任何原則？     在這里，我也不認(rèn)為自己闡述了任何新的或重要的洞見。但就和霍姆斯在很久以前說過的“似乎因迷迷糊糊不清楚究竟應(yīng)該犧牲法律

12、還是秩序而引起的不安”一樣，我們“需要常識(shí) 教育 ”。9 我們對(duì)于憲法解釋尤其需要它，因?yàn)楝F(xiàn)在已司空見慣地賦予從前許多人長期否定的權(quán)力：在作出憲法決定的過程中，法院面臨不可回避的“政治”問題在我所用的這個(gè)詞的第三層意義上，也就是它們涉及到相互沖突的價(jià)值或情欲之選擇，而這種選擇反映在法院必須或者譴責(zé)或者寬恕的有關(guān)立法或行政行為中。     我最不情愿反對(duì)或抗議杰克遜法官(J. Jackson)的論著、馬歇爾會(huì)議以及漢德法官的講演所強(qiáng)調(diào)的論點(diǎn)。事實(shí)上，我自己堅(jiān)持了這種論點(diǎn)。10 但我承認(rèn)，關(guān)鍵并不在于問題的性質(zhì)，而在于法院所必須

13、給予的有效答復(fù)的性質(zhì)。任何立法或行政機(jī)構(gòu)都沒有義務(wù)因其職能的性質(zhì)而必須通過具備理由的解釋來支持其價(jià)值選擇，但我認(rèn)為這種解釋是司法行為所固有的不論我們?nèi)绾瘟w慕我們?cè)谀切┢渌I(lǐng)域中發(fā)現(xiàn)的具備理由的解釋。     法院通過中立原則裁判所有問題的義務(wù)使?jié)h德法官所堅(jiān)持的觀點(diǎn)無關(guān)緊要，也就是任何法院如不按照憲法條款的固定“歷史意義”之標(biāo)準(zhǔn)而審查立法選擇，11 都將變成“第三立法院”。12 簡言之，有誰能否認(rèn)下列重要區(qū)別呢一方面，立法有自由對(duì)其所計(jì)劃的措施權(quán)衡得失；另一方面，在那些可以被合理宣稱為具有憲法層次的價(jià)值問題上，講求原則的權(quán)衡則僅屬于法院

14、的疆域。在司法貴族院和完全放棄對(duì)其它政府分支的任何限制之間，這種區(qū)別產(chǎn)生了一個(gè)中間地帶，構(gòu)成這個(gè)中間地帶的是包含法律主要特征普適性和中立性的司法行為。在我看來，這肯定是杰克遜法官在其最高法院“作為政治機(jī)構(gòu)”的章節(jié)中所意指的；我發(fā)現(xiàn)他的這段文字發(fā)人深?。骸白杂刹恢皇菦]有限制，不只是多數(shù)規(guī)則的自發(fā)產(chǎn)物，也不會(huì)只憑提高弱勢階層的權(quán)力就能實(shí)現(xiàn)，更不是技術(shù)擴(kuò)張的不可避免的副產(chǎn)品。它只能通過法治而實(shí)現(xiàn)?！?3 這不也正是法蘭克福特法官所說的：法官必須“努力在糾纏不清的文字和有限的見識(shí)中，通過先例、政策和歷史發(fā)現(xiàn)通向會(huì)犯錯(cuò)誤的生靈在最困難的任務(wù)面前作出最佳判斷的路徑，也就是通過叫做法律的理性在人和

15、人以及人和國家之間實(shí)現(xiàn)正義。”14     理性和原則對(duì)衡量相互沖突之價(jià)值的司法過程所發(fā)揮的作用，有別于其對(duì)立法或行政過程中的作用。你不應(yīng)將我的論點(diǎn)理解為貶低在憲法文字具有決定性作用的時(shí)候忠于憲法文本的義務(wù)，盡管我必須提醒你休斯首席大法官(C.J. Hughes)的警告：“在憲法條款的文字背后，是具有限制和控制作用的假定?！?5 你也不應(yīng)將我理解為否定歷史在詮釋文本中的分量，盡管權(quán)衡其作為一種指導(dǎo)注定是一件微妙的事情。你甚至也不應(yīng)該認(rèn)為我不以為先例重要，因?yàn)槲覀儽厝煌饣裟匪顾f的“模仿過去直到我們有清楚的理由改變之，并不比食欲更需要

16、理由?！?6 但畢竟是坦尼首席大法官(C.J. Taney)宣布他愿意“將下列原則作為本院的法律：只要被認(rèn)為是建立在錯(cuò)誤之上，解釋憲法的法院意見就永遠(yuǎn)可以公開討論，且司法權(quán)力應(yīng)完全取決于其所支持的推理之力量”。17 鑒于法院所面臨的問題之性質(zhì)，我們中還有任何人不這么認(rèn)為的嗎？     不論如何，當(dāng)憲法文本、歷史和先例加在一起還不能產(chǎn)生清楚答案的時(shí)候，它們的相對(duì)說服力本身就是在可能的程度上根據(jù)超越眼下案例的中立原則而加以判斷的事情。我當(dāng)然知道，正如漢德法官指出，像“正當(dāng)程序”這樣的條款“措辭如此寬泛，以至其歷史并不能闡釋其內(nèi)涵

17、”，18 因而必須區(qū)別于權(quán)利法案中針對(duì)更具體問題的其它規(guī)定。但在我看來，這種對(duì)比經(jīng)?？浯罅诉@些其它條款的具體性或不變性，至少在出現(xiàn)其所覆蓋的問題時(shí)是如此。     例如沒有人會(huì)主張，在地區(qū)法院起訴重罪(felony)嫌疑犯的時(shí)候不需要指控和陪審。有點(diǎn)困難的問題是，被指控謀殺親夫的海外服務(wù)人員的妻子是否可以在那里的軍事法庭受到審判。19 關(guān)于禁止一事多罰(double-jeopardy)的文字或其憲法制定前的歷史，是否實(shí)際上有助于決定下列問題：被指控為一級(jí)謀殺并定罪為二級(jí)謀殺的被告在上訴中贏得撤消判決后，在再審中是否可以被判為一級(jí)謀殺還

18、是只能作為二級(jí)謀殺？20 禁止“損害生命或肢體”的事實(shí)，是否對(duì)于現(xiàn)在不能損害任何人的肢體而只可以監(jiān)禁或罰款有任何意義？我可以肯定“獲得律師辯護(hù)”的權(quán)利在提出第六修正案的時(shí)候受到考慮；和英國那時(shí)的法律不同，這項(xiàng)權(quán)利保證你如果有的話可以獲得律師辯護(hù)。21 在我看來，這并不足以將其含義擴(kuò)展到隱含下列權(quán)利：如果被告太窮了，以至得不到這種幫助，他有權(quán)讓法院替他任命一個(gè)律師22盡管我承認(rèn)我曾經(jīng)作為政府律師誠心主張過這個(gè)論點(diǎn)。23 要認(rèn)為第四修正案在采納之時(shí)就永遠(yuǎn)凍結(jié)了當(dāng)時(shí)關(guān)于搜查和逮捕的普通法，而不論治安問題的需要現(xiàn)在可能如何或?qū)頃?huì)變成什么樣，在我來看是困難的。在我看來，我

19、們也不應(yīng)該為下列事實(shí)感到惋惜：第一修正案禁止國會(huì)損害的“這個(gè)”(the)言論或出版自由并不只是根據(jù)這種自由在18世紀(jì)后期的范圍而決定的，盡管“這個(gè)”一詞可能被認(rèn)為是將這個(gè)概念限制于那個(gè) 時(shí)代 的含義正如懷特(Wright)會(huì)長最近提醒我們，在那個(gè)時(shí)代對(duì)這種事情存在著顯著的共識(shí)。24     另一方面，正如布蘭代斯法官(J. BrandEis)首先主張的，25 即使是“正當(dāng)程序”也可能被限于保障公正程序或許和禁止行政違反確立的法律相聯(lián)系；對(duì)于我們來說，這類似于那些小貴族在大憲章中的意思。平等保護(hù)可以被認(rèn)為只不過是保證任何人都不得被置于法

20、律保障之外，就好像是使得公民權(quán)的非法化非法，但沒有更多的含義。捫心自問，我在這里也不后悔有關(guān)解釋并沒有把自身建立在古老的歷史上，而是從這些規(guī)定中洞察出對(duì)自由社會(huì)的基本價(jià)值的簡要肯定；這些價(jià)值必須在立法和行政中被給予分量，但風(fēng)險(xiǎn)是在法院帶來麻煩。     作為我的論點(diǎn)之結(jié)束，我盡可能主張我們最好將權(quán)利法案的其它條款解讀為肯定了它們所體現(xiàn)的特殊價(jià)值，而非聲明有限意義的法治；后者的界限為很久以前的共識(shí)所確定，但其所處理的問題和我們自己的極為不同。一旦出現(xiàn)了同樣具有憲法高度的對(duì)抗性價(jià)值，前一種解讀將為適應(yīng)和調(diào)整留下余地。    &#

21、160;讓我重復(fù)我至今試圖要說的。如果一個(gè)適當(dāng)提出的案件要求法院根據(jù)憲法條款審查其它分支的行為，法院同時(shí)具有審查的權(quán)利和義務(wù)，即使該行為不可避免地涉及到價(jià)值選擇。然而，在審查過程中，法院有義務(wù)不以赤裸裸的權(quán)力機(jī)構(gòu)行使職能；它們是作為裁判法律問題的法院(courts of law)而參與的。這要求我們面對(duì)下列問題：這類問題的決定如何具備任何法律素質(zhì)。我建議答案主要在于它們是或有義務(wù)是完全按照原則的決定。在我所意想的意義上，一項(xiàng)講求原則的決定是建立在相對(duì)于案件中所有問題的理性之基礎(chǔ)上，而這種理性的普適性和中立性超越案件所涉及的任何眼前的結(jié)果。如果沒有充足的理由去推翻聯(lián)邦政府其它分支或